JUGCIV
C3 11 170
URTEIL VOM 25. MAI 2012
Kantonsgericht Wallis
Zivilkammer
Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber ad hoc Nicolas
Kuonen
in Sachen
X________ , Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt A________
gegen
Y________ , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt B________
(provisorische Rechtsöffnung)
Verfahren
A. Y________ (Beschwerdegegnerin) betrieb mit Zahlungsbefehl Nr. xxxxx des
Betreibungsamtes C________ vom 11. Juli 2011 X________ (Beschwerdeführer) für
die Beträge von Fr. 44'468.-- nebst Zins zu 5% seit dem 31. Januar 2009,
Fr. 59'290.66.-- nebst Zins von 5% seit dem 31. Januar 2010, Fr. 8’891.50.-- nebst Zins
von 5% seit dem 31. Januar 2010, Fr. 4'356.29.-- und die Kosten des Zahlungsbefehls
und der Inkassogebühr. Am 12. September 2011 wurde Rechtsvorschlag erhoben. Mit
Eingabe vom 5. Oktober 2011 verlangte die Beschwerdegegnerin die provisorische
Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 3. November 2011 gewährte das Bezirksgericht
C________ für die von Y________ angehobenen Begehren die provisorische
Rechtsöffnung.
B. Gegen den am 21. November 2011 versandten Entscheid reichte X________ am
ein:
Der Entscheid vom 3./21. November 2011 sei aufzuheben.
Auf das Rechtsöffnungsgesuch vom 5. Oktober 2011 sei nicht einzutreten.
Eventuell (zu Ziff. 2): Das Rechtsöffnungsgesuch vom 5. Oktober 2011 sei abzuweisen
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Das Bezirksgericht C________ übermittelte am 6. Dezember 2011 die Akten an das
Kantonsgericht und verzichtete mit Schreiben vom 9. Januar 2012 auf eine
Stellungnahme. Mit Entscheid vom 12. Dezember 2012 wurde das Gesuch um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin
reichte am 16. Januar 2012 eine Stellungnahme sowie die vom Bezirksgericht
retournierten Belege ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.
Das Kantonsgericht
stellt fest und zieht in Erwägung
1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung regelt das Verfahren vor den kantonalen
Instanzen für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts
(Art. 1 lit. c ZPO).
2. a) Mit Beschwerde anfechtbar sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche End- und
Zwischenentscheide (Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO
unterliegen Rechtsöffnungsentscheide nicht der Berufung und können innert zehn
Tagen (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) mittels schriftlicher und begründeter
Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden, wobei ein Einzelrichter
entscheiden kann (Art. 319 ff. ZPO; Art. 30 Abs. 2 EGSchKG; Art. 5 Abs. 1 lit. b und
Abs. 2 lit. c EGZPO).
b) Die klagende Partei muss gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO ein schutzwürdiges
Interesse haben. Im Rechtsmittelverfahren entspricht das Rechtsschutzinteresse der
Beschwer. Der Kläger muss somit durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein
(Zürcher,
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 12 ff. zu Art. 59
ZPO). Der Beschwerdeführer ist vorliegend, als Partei vor der Vorinstanz und
betriebener Schuldner, zur Anfechtung der gewährten provisorischen Rechtsöffnung
legitimiert.
c) Die Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO),
weshalb darauf – unter Vorbehalt einer gehörigen Begründung – einzutreten ist.
3. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
a) Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwerdeinstanz mit freier
Kognition; die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen unterliegt
einer
beschränkten
Kognition
(Freiburghaus/Afheldt,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 320 ZPO). Vorliegend rügt der
Beschwerdeführer, das angerufene Bezirksgericht C________ sei örtlich nicht
zuständig gewesen. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gericht ist
eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) und damit eine Rechtsfrage,
welche die Beschwerdeinstanz mit voller Kognition prüft. Dasselbe gilt in Bezug auf die
Rüge, wonach die Rechtsöffnung wegen der vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Einrede der Nichterfüllung nicht hätte gewährt werden dürfen.
b) In Übereinstimmung mit der bisherigen kantonalen Nichtigkeitsklage gilt für die
Beschwerde das Rügeprinzip, das sich aus der Begründungspflicht des Rechtsmittels
ergibt (Ducrot/Fux, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der
Zivilprozessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, ZWR 2011 S. 111;
Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 6
zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Sthaehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 26
N.
42;
a.
M.:
Mathys,
in:
Baker
&
McKenzie
(Hrdg.),
Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bern 2010, N. 19 zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz prüft
demnach lediglich die in der Beschwerde vorgebrachten und genügend substanziierten
Rügen, wobei rein appellatorische Vorbringen diese Anforderungen nicht erfüllen.
Im Übrigen kann das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid, da es das Recht
von Amtes wegen anzuwenden hat, im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz
abweichenden Begründung bestätigen (allgemein zur sogenannten Motivsubstitution
vgl. etwa BGE 136 III 247, E. 4; 132 II 257, E. 2.5).
c) aa)
Im
Beschwerdeverfahren
sind
zudem
neue
Anträge,
neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel von Gesetzes wegen bis auf einzelne
besondere Vorbehalte ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Diese negative
Novenregelung entspricht dem ausserordentlichen Charakter der Beschwerde, welche
eher einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde als einem kantonalen Rekurs gleicht
(Spüler, a.a.O., N. 2 zu Art. 326 ZPO). Mithin führt die Beschwerde das erstinstanzliche
Verfahren nicht weiter, sondern die Beschwerdeinstanz urteilt nach den vor erster
Instanz abgenommenen Beweisen.
Massgebend ist also die Aktenlage, wie sie vor erster Instanz bestanden hat und
allfällig nachträglich eingereichte Beweismittel sind aus den Akten zu weisen.
bb) Die Beschwerdegegnerin rügt, die Beschwerde an das Kantonsgericht enthalte
zwei Tatsachenbehauptungen, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend
gemacht worden und deshalb nicht zu hören seien. Es handelt sich um die Behauptung
gemäss RZ 8 der Beschwerde, wonach der Beschwerdeführer die zweite Rate aus
dem Anteilsübertragungsvertrag vom 30. Januar/2. Februar 2007 lediglich unter Druck
einer Konkursandrohung geleistet habe. Der Beschwerdegegnerin ist insofern
beizupflichten, als dass der Beschwerdeführer diese Tatsachenbehauptung im
erstinstanzlichen Verfahren selber nicht vorgebracht hat. Allerdings ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Rechtsöffnungsbegehren vom
behauptete Tatsache bereits selber geltend gemacht hat; mithin dieser Umstand
aufgrund der Akten des erstinstanzlichen Verfahrens also schon bekannt war und
somit von der Beschwerdeinstanz berücksichtigt werden kann. Hingegen handelt es
sich bei der Tatsachenbehauptung gemäss RZ 13 der Beschwerde, wonach sich der
Beschwerdeführer zuletzt vom 23. Dezember 2010 bis zum 2. Januar 2011 zum
Skifahren in D________ aufgehalten habe und er nicht an der E________ übernachtet,
sondern ein Zimmer in einer kleinen Pension gemietet habe, um eine neue
Tatsachenbehauptung, die generell und insbesondere im Zusammenhang mit der
Frage des Wohnsitzes nicht zu berücksichtigen ist.
4. Der Beschwerdeführer hält das von der Beschwerdegegnerin angerufene
Bezirksgericht C________ als örtlich nicht zuständig. Auf das Rechtsöffnungsgesuch
wäre deshalb nicht einzutreten gewesen.
a) Das Gericht tritt auf ein Gesuch nur ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt
sind. Als solche gilt unter anderem auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Zuständig für die Beurteilung von
Rechtsöffnungsgesuchen ist von Bundesrechts wegen der staatliche Richter am
Betreibungsort
(Art.
84
Abs.
1
SchKG;
Amonn/Walther,
Grundriss
des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, RZ 18 zu § 19), wobei der
Wohnsitz des Schuldners als ordentlicher Betreibungsort gilt (Art. 46 Abs. 1 SchKG)
und sich das Betreibungsrecht in der Frage des Wohnsitzes am Zivilrecht orientiert
(Amonn/Walther, a.a.O., RZ 9 zu § 10; Schmid, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel
2010, N. 39 zu Art. 46 SchKG [fortan: Autor, BSK SchKG-I]). Als Wohnsitz und
Betreibungsort gilt daher der Ort, wo sich eine Person in für Dritte objektiver und
erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum
Mittelpunkt ihrer persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat
(Schmid, BSK SchKG-I, N. 40 zu Art. 46 SchKG; Amonn/Walther, a.a.O., N. 10 zu §
10; BGE 137 II 122, E. 3.6).
b) Die Vorinstanz hielt die Zuständigkeit des von der Beschwerdegegnerin
angerufenen Gerichts gestützt auf die E-Mails der Gemeinde D________, wonach der
Beschwerdeführer wohnrechtlich an der E________ in D________ gemeldet sei, als
gegeben. Dem hält der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung entgegen, zur Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes sei nicht
massgebend, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat; dies
könne höchstens als unmassgebliches Indiz gewertet werden. Überdies habe der
Beschwerdeführer belegen können, dass er sich am 12. Januar 2010 in F________
Mitte angemeldet und in anderen Verfahren F________ bzw. davor G________ als
seinen Wohnsitz genannt habe. Die wohnrechtliche Anmeldung gemäss den E-Mails
der Gemeinde D________ begründete der Beschwerdeführer schliesslich damit, er
habe vorübergehend in Erwägung gezogen, seinen Wohnsitz von G________ nach
D________ statt nach F________ zu verlegen, weshalb er in D________ eine
Aufenthaltsbewilligung beantragt habe. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die vom
Beschwerdeführer
eingereichten
Unterlagen
bewiesen
nicht,
dass
der
Beschwerdeführer seinen Wohnsitz nicht mehr in D________ habe. Ausserdem hätten
die Adressangaben im Rubrum der Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und
des Bundesgerichts ihren Ursprung in den Angaben des Beschwerdeführers, der seit
Jahren mit irreführenden Wohnsitzangaben versuche, Gläubiger und Behörden
auszuspielen. Auch sei die Wohnsitzbestätigung der Gemeinde D________ aktueller
und der Beschwerdeführer habe weder behauptet noch substantiiert, dass sich sein
Lebensmittelpunkt in F________ befinde bzw. er sich mit der Absicht des dauernden
Verbleibs dort aufhalte. Schliesslich könne die Anmeldebestätigung in F________, wie
dies der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdegegnerin
geltend gemachten Wohnsitz in D________ selber darlege, höchstens als Indiz für die
Wohnsitzannahme gewertet werden.
c) aa) Der Gläubiger hat die nötigen Angaben bezüglich des Wohnsitzes des
Schuldners oder zu sonstigen zuständigkeitsbegründenden Umständen zu machen
(Schmid, BSK SchKG-I, N. 59 zu Art. 46 SchKG). Zur Annahme des Wohnsitzes wird
aber nicht auf den inneren Willen des Schuldners abgestellt, sondern worauf die
erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Bundesgerichtsentscheid H 267/03
vom 21. Januar 2004, E. 3.1; BGE 127 V 237, E. 1; 125 V 76, E. 2.a), zumal der
Wohnsitz einer Person für zahlreiche Drittpersonen und Behörden von Bedeutung ist
und sich deshalb nach Kriterien bestimmen lassen muss, die für Dritte erkennbar sind
(Schmid, BSK SchKG-I, N. 43 zu Art. 46 SchKG). Behauptet der Schuldner indessen
einen von den Angaben des Gläubigers abweichenden Wohnsitz, ist er hierfür
beweispflichtig (Schmid, BSK SchKG-I, N. 59 zu Art. 46 SchKG). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass zur Feststellung des Wohnsitzes einer Person die Gesamtheit
ihrer Lebensumstände in Betracht zu ziehen ist; mithin sich der Mittelpunkt der
Lebensinteressen an demjenigen Ort bzw. in demjenigen Staat befindet, wo sich die
meisten Aspekte des persönlichen, sozialen und beruflichen Lebens der betroffenen
Person konzentrieren, sodass deren Beziehungen zu diesem Zentrum enger sind als
jene zu einem anderen Ort bzw. Staat (Bundesgerichtsentscheid H 267/03 vom
dieser Kriterien hat der Schuldner den Beweis der Wohnsitzbegründung zu erbringen.
bb) Der Beschwerdeführer begründet den Umstand, dass er bei der Gemeinde
D________ als wohnrechtlich gemeldet gelte, wie gesehen damit, dass er
vorübergehend in Betracht gezogen habe, seinen Wohnsitz von G________ nach
D________ zu verlegen und deswegen eine Aufenthaltsbewilligung beantragt habe.
Art. 12 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (foran: AuG) sieht
vor, dass sich Ausländer, die eine Aufenthaltsbewilligung benötigen, bei der am
Wohnort in der Schweiz zuständigen Behörde anmelden müssen. Diese Bestimmung
ist auch auf Angehörige der EU/EFTA-Staaten anzuwenden (Art. 2 Abs. 4 Anhang I
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit
[fortan:
FZA];
Egli/Meyer,
in:
Caroni/Gächter/Turnherr
[Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N. 5 zu Art. 12
AuG). Deren Aufenthaltsbefugnisse sind in den Art. 6 - 24 Anhang I FZA geregelt,
wobei der Staatsangehörige einer Vertragspartei grundsätzlich das Recht hat, eine
Aufenthaltserlaubnis von mindestens fünf Jahren zu erhalten.
Wer nun als Staatsangehöriger einer Vertragspartei eine Aufenthaltserlaubnis
beantragt und in diesem Zusammenhang bei der zukünftigen Wohnortgemeinde die
verlangte Anmeldung vornimmt, gibt dieser und Dritten gegenüber somit objektiv zu
erkennen, dass er sich an diesem Ort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhalten
will. Dies gilt umso mehr, wenn in der Folge keine Abmeldung erfolgt, da den
ausländischen Staatsangehörigen bei einem Wegzug zurück ins Ausland eine
Abmeldepflicht trifft (Art. 15 AuG), wenngleich der Vollständigkeit halber festgehalten
sei, dass gemäss Botschaft zum AuG an der bis dahin geltenden Regelung des
Bundesgerichts festzuhalten ist (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, S. 3777), wonach bei einem rein
provisorischen Wegzug die Abmeldepflicht nicht bestehen soll (Hunziker, in:
Caroni/Gächter/Turnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern
2010, N. 9 zu Art. 61 AuG). Auf jeden Fall hat sich der Beschwerdeführer in casu
anrechnen zu lassen, dass er aufgrund der beantragten Aufenthaltserlaubnis und der
in diesem Zusammenhang erfolgten Anmeldung sowohl der Gemeinde, der
Beschwerdegegnerin als auch generell Dritten gegenüber objektiv zu erkennen
gegeben hat, er wolle seinen Wohnsitz in D________ begründen bzw. er habe diesen
in D________ begründet. Die zum Zwecke der Erlangung der Aufenthaltserlaubnis bei
der Gemeinde D________ eingegangene Anmeldung liess hierauf schliessen, zumal
sie in der Folge weder widerrufen wurde noch eine Abmeldung erfolgte.
cc) Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen
Verfahren nicht dargelegt hat, dass bzw. inwiefern er F________ und nicht D________
zum Mittelpunkt seiner persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat.
Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in den Verfahren vor dem
Bundesverwaltungs- und dem Bundesgericht gemäss Rubren der Entscheide jeweils
F________ als Wohnsitz angegeben hat, lässt sich in Bezug auf die (persönlichen)
Hintergründe des Aufenthaltes in F________ keine Schlüsse ziehen. Auch die
Anmeldebestätigung
betreffend
der
Wohnung
in
F________
vermag
eine
Wohnsitzbegründung nicht zu beweisen, zumal gemäss § 11 des F________ er
Meldegesetzes eine Meldepflicht bereits dann besteht, sobald in F________ eine
Wohnung bezogen wird, was für sich betrachtet aber keine Wohnsitzbegründung
belegt. Demgegenüber dürfte die Beantragung einer Schweizer Aufenthaltserlaubnis
eines in G________ wohnhaften, damals 70-jährigen deutschen Staatsangehörigen
eng mit einer neuen Wohnsitzbegründung zusammen hängen. Erschwerend kommt
schliesslich hinzu, dass die den Wohnsitz begründende Anmeldebestätigung von
F________ am 12. Januar 2010 ausgestellt wurde, währenddessen die dem
Rechtsanwalt A________ erteilte Vollmacht zwar rund 10 Monate später am
Beschwerdeführers in G________ als Wohnadresse enthält und nicht diejenige in
F________.
Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer im
Rechtsöffnungsverfahren nicht ausreichend belegen konnte, dass bzw. inwiefern er
nunmehr F________ zum Mittelpunkt seiner persönlichen Lebensbeziehungen und
Interessen gemacht hat. Somit konnte er den notwendigen Beweis nicht erbringen und
die Vorinstanz hat, soweit sie D________ als Wohnsitz angenommen hat, kein Recht
verletzt.
dd) Schliesslich wäre, selbst wenn der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz tatsächlich
in F________ begründet haben sollte, dessen Berufung auf diesen in Anbetracht der
Umstände rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch liegt in diesem
Zusammenhang nämlich vor, wenn sich der Schuldner auf einen anderen Wohnsitz
beruft als denjenigen, den zu haben er sich im Verkehr mit Dritten den Anschein
gegeben hat (Bucher, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Personenrecht,
Bern 1976, N. 87 zu Vorbemerkungen vor Art. 22 - 26 ZGB). Dies muss insbesondere
dann gelten, wenn sich der Wohnsitz vordergründig nach denjenigen Kriterien
bestimmt, welche für Dritte erkennbar sind bzw. dieser sich danach bestimmt, worauf
die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Andernfalls könnte sich der
Schuldner seinem inneren Willen folgend jeweils auf einen Wohnsitz berufen, der von
dem nach Aussen erweckten Anschein abweicht.
Aufgrund dessen konnten bzw. mussten im Ergebnis weder die Gemeinde noch die
Beschwerdegegnerin wissen, dass der Wohnsitz des Beschwerdeführers gemäss
seinen Ausführungen schliesslich nicht wie vorgesehen in D________, sondern
offenbar in F________ begründet worden sein soll. Gerade der vorliegende Fall
illustriert beispielhaft, weshalb zur Bestimmung des Wohnsitzes primär auf die objektiv
erkennbaren Umstände abzustellen ist; andernfalls es Behörden und Dritten nämlich
verwehrt bliebe, den Wohnsitz des Schuldners rechtsgenüglich bestimmen, mithin
Verfahrenshandlungen am zuständigen Gericht vornehmen zu können.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon
ausgegangen ist, die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts C________ sei
gegeben. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde subsidiär vor, die Rechtsöffnung
hätte aufgrund seines Einwands der Nichterfüllung der Leistung durch die
Beschwerdegegnerin nicht erteilt werden dürfen.
a) Unbestritten ist, dass es sich beim Anteilsübereignungsvertrag um einen
vollkommen
zweiseitigen
(synallagmatischen)
Vertrag
handelt.
Gemäss
der
anerkannten Basler Rechtsöffnungspraxis kann aufgrund vollkommen zweiseitiger
Verträge die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, a) solange der Schuldner im
Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht
ordnungsgemäss erbracht worden, b) wenn der Schuldner zwar behauptet, die
Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, diese
Behauptung aber offensichtlich haltlos ist, c) wenn der Gläubiger die Behauptung des
Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden,
sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder d) wenn der Schuldner gemäss
Vertrag vorleisten muss (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 99 zu Art. 82 SchKG).
b) Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Urteil fest, die Einrede der Mangelhaftigkeit
könne das Gericht nur dann berücksichtigen, wenn eine entsprechende Mängelrüge
offensichtlich rechtzeitig erfolgt sei. Dies sei nicht der Fall, wenn sie nicht sofort nach
Erhalt der Ware erhoben wurde, obschon der behauptete Mangel bei einer nach
Verkehrssitte und Branchen-Usanz üblichen Prüfung hätte festgestellt werden können.
Auf jeden Fall müsse der Käufer die Rüge jedoch innert eines Jahres seit Ablieferung
der Ware anbringen, unabhängig davon, ob er in jener Zeitspanne vom Mangel
Kenntnis erlangte. Rechtsmängel der Kaufsache seien hingegen nur dann beachtlich,
wenn der Beklagte sowohl das bessere Recht eines Dritten als auch dessen Berufung
darauf behaupte. Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, es sei nicht bekannt, ob die
Schuldnerpartei die Mängelrüge der Nichterfüllung - wenn überhaupt - rechtzeitig
erhoben habe. Dies sei von der Schuldnerpartei weder behauptet worden, noch ergebe
sich dies aus den ins Recht gelegten Akten. Gegen eine rechtzeitig erhobene
Mängelrüge spreche überdies, dass der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund der
Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen zwei Kaufpreisraten
gezahlt habe. Die Einrede der Nichterfüllung sei deshalb nicht zu hören. Auch die
Einrede des Beschwerdeführers, wonach die Gläubigerpartei das Eigentum an den
Anteilen der „X________ Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft“ (fortan: KG
X________) gar nicht habe übertragen können, wies die Vorinstanz ab, da zur
Berücksichtigung derselben die Berufung auf ein besseres Recht durch einen Dritten
vorausgesetzt sei, was vorliegend weder behauptet worden sei, noch sich aus den
Akten ergebe.
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Begründung der Vorinstanz beruhe auf
einem groben rechtlichen Missverständnis. Der Begriff der Mängelrüge (Art. 201 OR)
und die einjährige Verjährungsfrist (Art. 210 OR) seien systematisch den Regeln über
die
Sachmängelgewährleistung
zugeordnet.
Vorliegend
stünden
aber
keine
Sachmängel
zur
Diskussion,
sondern
es
werde
bestritten,
dass
die
Beschwerdegegnerin überhaupt erfüllt habe. Wer fehlende Erfüllung geltend mache,
müsse weder Mängelrüge erheben, noch eine einjährige Verjährungsfrist beachten.
Die Berufung auf Nichterfüllung sei gemäss Art. 82 OR jederzeit möglich. Selbst wenn
aber die Regeln der kaufrechtlichen Gewährleistung zum Zuge kämen, seien nicht die
Regeln über Sachmängel, sondern jene über die Rechtsmängel gemäss Art. 192ff. OR
anwendbar, für welche das Erfordernis der Mängelrüge nicht gelte. Daneben bringt der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vor, der Einwand der Nichterfüllung sei von
der Beschwerdegegnerin zwar bestritten worden, allerdings habe sie diesen nicht mit
liquiden Urkunden widerlegen können. Es sei sogar theoretisch ausgeschlossen, dass
die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht habe erfüllen können, da der
Beschwerdeführer als persönlich haftender Gesellschafter gemäss § 4 Ziff. 1 des
Gesellschaftsvertrages der KG X________ keine Anteile der Gesellschaft erwerben
könne. Dieser Umstand sei dem Beschwerdeführer erst im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht bewusst geworden. Die weiteren
Einwände des Beschwerdeführers in der Beschwerde sind nicht zu hören, da sie im
Rechtsmittelverfahren erstmals geltend gemacht werden (Art. 326 ZPO).
Die Beschwerdegegnerin schliesslich hält dafür, die Anteile an der KG X________
seien schon längst auf den Beschwerdeführer übertragen worden und begründet dies
mit Ziff. 2 des Anteilsübertragungsvertrags, wonach der Geschäftsanteil „hiermit“, d.h.
rückwirkend per 31. Dezember 2006, auf den Käufer übergegangen sei. Im Übrigen
weist sie darauf hin, Gegenstand des Vertrages sei der Verkauf eines von der
Beschwerdegegnerin einbezahlten Geschäftsanteils gewesen, folglich handle es sich
nicht um eine unzulässige Einlage des Beschwerdeführers gemäss Ziff. 4 des
Anteilübertragungsvertrages;
dieser
schliesse
bloss
direkte
Einlagen
des
Beschwerdeführers aus, nicht aber die Übernahme eines Gesellschaftsanteils Dritter.
Ausserdem
stammten
sowohl
der
Anteilsabtretungsvertrag
als
auch
der
Gesellschaftsvertrag aus der Feder des Beschwerdeführers, weshalb sich der
Beschwerdeführer entsprechend dem Grundsatz „in dubio pro stipulatorem“ nicht auf
die angebliche Unmöglichkeit/Ungültigkeit des Anteilsabtretungsvertrages berufen
könne. Schliesslich sei die Berufung des Beschwerdeführers auf Ziff. 4 des
Anteilsübertragungsvertrages rechtsmissbräuchlich, nachdem er den Anteil der
Beschwerdegegnerin
vorbehaltlos
entgegen
genommen,
während
Jahren
unwidersprochen gehalten und auch die ersten beiden Teilzahlungen vorbehaltlos
bezahlt habe.
c) Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass die Einrede der nicht gehörigen
Erfüllung gemäss Art. 82 OR, gemeint als Nichterfüllung der Leistung durch den
Gläubiger, von den Sachmangelgewährleistungsansprüchen der Art. 197ff. OR bei
blosser Schlechterfüllung der Leistung zu unterscheiden ist. Bei Letzteren obliegen
dem Schuldner Prüfungs- und Rügepflichten, deren Einhaltung der Schuldner im
Rechtsöffnungsverfahren glaubhaft zu machen hat (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 102ff.
zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 354). Das
Bundesgericht wendet in Bezug auf die Art. 97ff. OR einzig die kaufrechtlichen
Haftungsbegrenzungen wie die Rügeobliegenheit oder die Verjährungsregeln an
(Thier, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1 - 529, Basel 2008,
N. 7 zu Einleitung zu Art. 97 - 109 OR). Verlangt der Gläubiger gestützt auf einen
Kaufvertrag die provisorische Rechtsöffnung und macht der Schuldner gestützt auf Art.
82 OR einredeweise geltend, die Gegenleistung des Gläubigers sei überhaupt nicht
und nicht bloss schlecht erbracht worden, hat er die Verjährungsfrist von Art. 210 Abs.
2 OR somit nicht zu beachten. Die Beschwerde erscheint in dieser Hinsicht als
begründet, ist aber aus den nachfolgend genannten Gründen dennoch abzuweisen.
d) Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe erst aufgrund einer Eingabe des Anwalts
der KG X________ vom 19. August 2011 in einem hängigen Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht Kenntnis davon erhalten, dass er als persönlich haftender
Gesellschafter gemäss § 4 Ziff. 1 des Anteilsübertragungsvertrages keine Anteile der
KG X________ erwerben darf. Aufgrund dieser Bestimmung sei die Erfüllung der
Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin sogar rein theoretisch ausgeschlossen. Das
Gesuch um provisorische Rechtsöffnung hätte mangels erbrachter Erfüllung deshalb
abgewiesen werden müssen.
aa) Die Einrede der nicht gehörigen Erfüllung setzt gemäss Art. 82 OR unter anderem
die fehlende Erfüllung oder Erfüllungsbereitschaft des Gläubigers voraus. Diese sind
dann nicht gegeben, wenn der fordernde Gläubiger seine Leistung weder
ordnungsgemäss erbracht, noch die Erfüllung richtig angeboten hat (Gross/Sprecher,
in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1 - 529, Basel 2008, N. 16
zu Art. 82 OR). Demgegenüber ist die Erfüllungsbereitschaft erwiesen, wenn der
Gläubiger alle Vorkehrungen getroffen hat, damit die Erfüllung stattfindet und der
Empfänger die Leistung nur noch entgegenzunehmen hat (Weber, in: Meier-Hayoz
[Hrsg.], Berner Kommentar, Vorbemerkung und Kommentar zu Art. 68 - 96 OR, Bern
1983, N. 183 zu Art. 82 OR; Leu, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Basel 2007, N. 3 und 9 zu Art. 82 OR). Allerdings genügt gemäss
herrschender
Lehre
und
Praxis
das
blosse
Angebot
der
Erfüllung
im
Vollstreckungsrecht nicht, sondern der Gläubiger darf erst betreiben, wenn er selber
effektiv von seiner Schuldpflicht befreit ist (BGE 79 II 280 E. 2; Stücheli, a.a.O., S. 345
mit Hinweisen).
Der Schuldner braucht die Einrede der nicht gehörigen Erfüllung gemäss Basler
Rechtsöffnungspraxis im Rechtsöffnungsverfahren indes bloss zu behaupten. Die
blosse Behauptung ist aber nur dann ausreichend, wenn sich der Schuldner
zivilrechtlich bei Nichterfüllung der Gegenleistung gemäss Art. 82 OR darauf berufen
kann (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 101 zu Art. 82 SchKG). Auf jeden Fall ist die
Einrede der Nichterfüllung dann unbeachtlich, wenn sie offensichtlich haltlos ist oder
der Gläubiger die Behauptung des Schuldners durch Urkunden sofort liquide beweisen
kann (Staehelin, BSK SchKG-I, N. 99 zu Art. 82 SchKG). Haltlos ist die Einrede dann,
wenn sie sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist,
bspw. wenn der Beklagte erst in der Rechtsöffnung das gehörige Erbringen der
Gegenforderung erstmals bestreitet, obschon er von der behaupteten Nichterfüllung
schon beim Verfassen seiner Schreiben in der vorgerichtlichen Korrespondenz hätte
Kenntnis haben müssen (Stücheli, a.a.O., S. 342f.).
bb) Der Beschwerdeführer stützt seinen Einwand der Nichterfüllung auf den
Anteilsübertragungs-
und
den
Gesellschaftsvertrag.
Gemäss
Anteilsübertragungsvertrag verpflichtete sich X________ als Anteilskäufer einen im
Vertrag umschriebenen Geschäftsanteil per 31.12.2006 vollumfänglich zu kaufen,
wobei die ersten beiden Kaufpreisraten bereits bezahlt wurden. Die theoretisch
ausgeschlossene Erfüllung der Leistpflicht erblickt der Beschwerdeführer im
Rechtsmittelverfahren nun wie gesehen darin, dass er zugleich persönlich haftender
Gesellschafter der KG X________ war und aufgrund des Gesellschaftsvertrages (Art. 4
Abs.
einen
solchen
Anteil
nicht
erwerben
konnte.
Damit
macht
der
Beschwerdeführer
sinngemäss
geltend,
die
gemäss
Vertrag
versprochene
Leistungserfüllung sei von Anfang an unmöglich gewesen.
cc) Vorab ist festzuhalten, dass es sich in casu um eine subjektive Unmöglichkeit der
Vertragserfüllung handelt, zumal ein nicht unbeschränkt haftender Gesellschafter den
Anteilübertragungsvertrag hätte erfüllen und die Anteile erwerben können (Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht, 5. A., Bern 2009, § 63.08). Nach herrschender
Lehre führt indes bloss die anfängliche objektive Unmöglichkeit zur Nichtigkeit des
Vertrages
(vgl.
statt
vieler
Schwenzer,
a.a.O.,
§
64.02;
Huguenin,
in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. A., Basel
2011, N. 46 zu Art. 19/20 OR), wohingegen die Rechtsfolgen bei anfänglicher
subjektiver Unmöglichkeit dieselben sind wie bei nachträglicher Unmöglichkeit
(Schwenzer, a.a.O., § 64.08; Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, N. 1505f.).
Zu prüfen bleibt indes, ob diese Unmöglichkeit vom Beschwerdeführer verschuldet
worden ist.
Letzterer bringt diesbezüglich wie gesehen vor, er habe erst aufgrund einer Eingabe
vom 19. August 2011 in einem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Kenntnis
davon erhalten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter gemäss Art. 4 Ziff.
1 des Gesellschaftsvertrages keine Anteile der KG X________ habe erwerben dürfen,
womit er also geltend macht, dieser Umstand sei ihm zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses im Januar/Februar 2007 nicht bewusst gewesen. Dem ist folgendes
entgegen zu halten: Die KG X________ wurde gemäss den einleitenden Erläuterungen
des Gesellschaftsvertrages (Beilage 6 der Stellungnahme vom 31. Oktober 2011 des
Beschwerdeführers) am 31. Januar 2001 gegründet und gemäss SHAB Nr. 26 vom
haftender
Gesellschafter
war
von
Beginn
an
der
Beschwerdeführer.
Im
Gesellschaftsvertrag wird unter § 3 Ziff. 1 erwähnt und in § 4 Ziff. 1 wiederholt, dass
der Beschwerdeführer nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist und keine Einlage
leistet bzw. leisten darf. Aufgrund dessen erscheint es als nicht glaubwürdig, dass der
Beschwerdeführer erst zehn Jahre nach Gründung der Firma erstmals Kenntnis davon
erhalten haben soll, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter weder am
Kapital beteiligt sein noch eine Einlage leisten darf. Für die Beschwerdeinstanz steht
daher
fest,
dass
die
subjektive
Unmöglichkeit
der
Vertragserfüllung
vom
Beschwerdeführer als Gläubiger der Anteilsübertragung verschuldet worden ist, da er
zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung wusste bzw. zumindest hätte wissen
müssen, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter keine Geschäftsanteile
erwerben darf.
dd) Ist die Unmöglichkeit der Leistungserfüllung vom Gläubiger zu vertreten, nimmt die
herrschende Lehre und Praxis in Analogie zu Art. 324 OR an, dass der Schuldner so
zu stellen ist, als ob er ordnungsgemäss erfüllt hätte. Dies bedeutet, dass er von seiner
Leistungspflicht befreit wird (BGE 122 III 66, E. 3b; BGE 114 II 274, E. 4; Schwenzer,
a.a.O., § 64.29; Berger, a.a.O, N. 1608ff.).
Vor diesem Hintergrund erscheint der Einwand der Nichterfüllung als offensichtlich
haltlos, zumal die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der Anteilsübertragung nach
dem Gesagten so zu stellen ist, als ob sie ordnungsgemäss erfüllt hätte. Erschwerend
kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer, obschon er wie gesehen zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses wohl wusste, dass er keine Anteile der KG X________ erwerben
darf, bei Vertragsschluss und in der Folge jeweils eine Ratenzahlung geleistet hat; er
mithin von der im Rechtsöffnungsverfahren erstmals behaupteten Nichterfüllung schon
vorher Kenntnis haben musste, gleichwohl er einen Teil seiner Leistung erbracht hat.
Auch aus diesem Grund erscheint der Einwand der Nichterfüllung als haltlos.
Schliesslich ist aufgrund der vom Beschwerdeführer verschuldeten Unmöglichkeit
erstellt, dass die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der Anteilsübertragung, ihre
Leistungspflicht erfüllt und diese somit - auch vollstreckungsrechtlich - zumindest
gehörig angeboten hat, weshalb auch deswegen der Einwand der Nichterfüllung nicht
zu hören ist.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch mit dem
subsidiär vorgebrachten Einwand der Nichterfüllung nicht durchdringt und die
Beschwerde daher abzuweisen ist.
6. a) Das Gericht hat in seinem Entscheid die Prozesskosten von Amtes wegen
festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl die Gerichtskosten als auch die
Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach
kantonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend
den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden
(GTar) vom 11. Februar 2009, wobei gemäss Art. 1 Abs. 3 GTar die Bestimmungen der
Spezialgesetzgebung vorbehalten bleiben.
b) Die Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
vom 23. September 1996 (GebV SchKG) bestimmt in Art. 61, dass das obere Gericht,
an das eine betreibungsrechtliche Summarsache (Art. 251 ZPO) weitergezogen wird,
für seinen Entscheid eine Gebühr erheben kann, die höchstens das Anderthalbfache
der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt. Art. 48 GebV SchKG sieht für einen
Streitwert von über Fr. 100'000.-- bis Fr. 1'000'000.-- eine Spruchgebühr von Fr. 70.--
bis Fr. 1'000.-- vor.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des vorliegenden
Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird auf
Fr. 1’000.-- festgesetzt (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG) und mit dem vom
Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- verrechnet. Dem
Beschwerdeführer wird durch das Kantonsgericht Fr. 200.-- zurückerstattet.
c) Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat grundsätzlich einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 ZPO). Bei der Bemessung der
Entschädigung wird dem geschätzten zeitlichen Aufwand des Anwalts, der
Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen
Verantwortung, die sich auch aus der Höhe des Streitwerts zeigt, Rechnung getragen
(BGE 119 III 69, E. 3a/b). Das Dossier war zwar nicht allzu umfangreich, jedoch
stellten sich schwierigere Rechtsfragen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
hinterlegte im Beschwerdeverfahren eine umfangreiche Stellungnahme, wobei sich
diese inhaltlich grösstenteils mit seinen bereits vor der Rechtsöffnungsrichterin
hinterlegten Eingaben deckt. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt es
sich der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von
Fr. 950.-- (inkl. Auslagen) zuzusprechen (Art. 33 GTar).
Demnach wird erkannt
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1’000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt und mit
dem Kostenvorschuss verrechnet. Dem Beschwerdeführer wird durch das
Kantonsgericht Fr. 200.-- zurückerstattet.
Der Beschwerdeführer bezahlt der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 950.--.
Sitten, 25. Mai 2012