No entry due to missing attorney authority not cured in timeKI-generiert

KGE (Kassationshof in Zivilsachen) vom 23. April 2007 i.S. X. c. Y. u.a. (Nich-

tigkeitsklage).

Anwaltliche Vertretung: Fehlen einer schriftlichen Vollmacht; Prozessuale Fol-

gen (Art. 36 und 128 ZPO).

Werden innert richterlicher Frist weder die Vollmacht nachgereicht noch seitens

der Prozesspartei die in ihrem Namen vorgenommenen Rechtshandlungen des

Rechtsanwalts genehmigt, so sind diese nichtig; auf eine Klage ist diesfalls kosten-

pflichtig nicht einzutreten.

Représentation par un avocat: absence de procuration écrite; conséquences pro-

cédurales (art. 36 et 128 CPC).

En l’absence de production de la procuration dans le délai imparti par le juge, les

actes judiciaires effectués au nom d’une partie sont dépourvus d’effet lorsqu’ils ne

sont pas ratifiés par celle-ci; dans ce cas, il n’est pas entré en matière sur la

demande, sous suite de frais.

Verfahren (gekürzt)

Rechtsanwalt A. reichte am 23. Dezember 2005 im Namen von X.

Klage gegen Y. u.a. ein und erklärte, er sei gehörig bevollmächtigt; die

Vollmacht werde nachgereicht. Da der Kläger weder mit der Replik vom

26. Juni 2006 noch anlässlich der Vorverhandlung vom 2. Oktober 2006

eine Vertretungsvollmacht hinterlegte, setzte der Bezirksrichter dem

Kläger gestützt auf Art. 36 Abs. 3 ZPO mit Verfügung vom 5. Oktober

2006 eine einzige Frist bis zum 26. Oktober 2006 zur Hinterlegung der

Anwaltsvollmacht, ansonsten die Ermächtigung dahinfalle.

Eine Anwaltsvollmacht wurde innert der angesetzten Frist nicht

hinterlegt. Mit richterlicher Verfügung vom 3. November 2006 setzte

der Bezirksrichter dem X. persönlich, mit Kopie an Rechtsanwalt A.,

eine erste Frist, um dem Gericht mitzuteilen, ob er die von Rechtsan-

walt A. in seinem Namen vorgenommenen Rechtshandlungen geneh-

mige; gegebenenfalls habe er innert nämlicher Frist einen anderen

Rechtsanwalt zu bezeichnen, da die Ermächtigung von Rechtsanwalt A.

dahingefallen sei. Der Kläger leistete der Verfügung keine Folge, wes-

halb der Bezirksrichter dem X. mit Verfügung vom 28. November 2006

eine letzte Frist von 10 Tagen zur Genehmigung der von Rechtsanwalt

A. vorgenommenen Rechtshandlungen ansetzte unter Hinweis, dass im

Unterlassungsfall die Klagen zurückgewiesen würden. Die Verfügung

vom 28. November 2008 wurde vom Adressaten Y. am 29. November

2006 bei der Bestimmungspoststelle abgeholt.

Mit rechtsbotlicher Eingabe vom 13. Dezember 2006 hinterlegte

Rechtsanwalt A. die Anwaltsvollmacht, datiert vom 10. Dezember 2006,

die den Vermerk enthält: «Die bisherigen Rechtshandlungen von

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Rechtsanwalt A. werden genehmigt». Nachdem den Parteien Gelegen-

heit gegeben worden war, sich zu den Folgen der Fristversäumnis zu

äussern und die Beklagten die Zurückweisung der Klagen verlangt hat-

ten, wies der Bezirksrichter mit Entscheid vom 23. Januar 2007 die Kla-

gen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für den Kläger zurück.

Dagegen reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt A., am 5. Februar

2007 Nichtigkeitsklage beim Kantonsgericht ein.

Aus den Erwägungen

1. a) Die Berechtigung eines Parteivertreters zur Prozessführung

ist - obwohl in der Walliser ZPO nicht ausdrücklich erwähnt - eine Pro-

zessvoraussetzung. Der Rückweisungsentscheid - bzw. negative Pro-

zessendentscheid (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess-

rechts, 8. A., Bern 2006, 13. Kap. N. 143, 7. Kap. N. 87; Kummer, Grund-

riss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 175 f. und 178; Ducrot,

Le droit judiciaire privé valaisan, S. 496 und 498; BGE 115 II 240 E. 1b) -

des Bezirksrichters, mit welchem dieser infolge fehlender Vertretungs-

macht des Prozessvertreters bzw. Nichtgenehmigung der Prozess-

handlungen durch die Partei auf die Klagen nicht eintrat, stellt dem-

nach einen Entscheid über die Prozessvoraussetzungen dar, der nach

Massgabe von Art. 134 Abs. 4 ZPO mit Nichtigkeitsklage beim Kantons-

gericht angefochten werden kann (Art. 23 Abs. 3, Art. 226 Abs. 2 lit. a

und Art. 227 Abs. 1 ZPO).

2. Wer als Anwalt vor Gericht für eine Partei handelt, bedarf hierzu

einer schriftlichen Vollmacht (vgl. Art. 36 Abs. 1 ZPO). Auf die Hinter-

legung der schriftlichen Vollmacht kann vorübergehend durch den

Besitz des Aktenheftes oder durch Aufnahme im Verhandlungsproto-

koll verzichtet werden (Art. 36 Abs. 2 ZPO), was aber nur bedeutet,

dass vom Richter an die Form der Vollmacht vorübergehend etwas her-

abgesetzte Ansprüche gestellt werden (ZWR 1986 S. 185). Von dieser

Möglichkeit sollte der Richter indes bloss mit Zurückhaltung und

gemäss Gesetzestext nur vorübergehend Gebrauch machen, d.h. sei-

nerseits möglichst rasch eine gesetzeskonforme schriftliche Vollmacht

verlangen. Je weiter der Prozess nämlich fortgeschritten ist, umso

unbefriedigender wirken sich die in Art. 36 Abs. 3 ZPO vorgesehenen

Folgen aus (vgl. ZWR 1987 S. 301 zu Art. 67 Abs. 4 aZPO, der Art. 36 Abs.

3 ZPO entspricht).

Bei fehlender Vollmacht hat der Richter von Amtes wegen oder auf

Begehren der Gegenpartei eine gesetzeskonforme Vollmacht zu verlan-

gen. Wird diese innerhalb einer einzigen vom Richter anzusetzenden

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angemessenen Frist nicht beigebracht, so fällt die Ermächtigung des

Rechtsvertreters dahin (Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 128 Abs. 1 ZPO;

Ducrot, a.a.O., S. 124; ZWR 1987 S. 300, 1967 S. 172), wobei der Vertre-

tene die in seinem Namen vorgenommenen Rechtshandlungen geneh-

migen kann (Vogel/Spühler, a.a.O., 5. Kap. N. 121).

3. Vorliegend rügt der Nichtigkeitskläger (zu Recht) nicht, dass die

Ermächtigung von Rechtsanwalt A. nach unbenutztem Ablauf der ein-

zigen Frist dahingefallen ist. Er macht hingegen geltend, indem der

Bezirksrichter ihn in der Verfügung vom 3. November 2006 sowohl zur

Genehmigung der bisherigen Rechtshandlungen, als auch zur Bezeich-

nung eines neuen Rechtsvertreters innert nämlicher Frist aufgefordert

habe, indes in der Verfügung vom 28. November 2006 ihn lediglich

angewiesen habe, die Rechtshandlungen von Rechtsanwalt A. zu

genehmigen, sei ihm keine Möglichkeit mehr eröffnet worden, einen

neuen Rechtsvertreter zu bezeichnen.

Nachdem Rechtsanwalt A. die Vertretungsvollmacht nicht innert

angesetzter Frist beibrachte, forderte der Bezirksrichter richtiger-

weise X. persönlich, jeweils mit Kopie an Rechtsanwalt A., mit Verfü-

gungen vom 3. und 28. November 2006 auf, die Prozesshandlungen zu

genehmigen bzw. einen neuen Rechtsvertreter zu bestimmen (vgl. ZWR

1987 S. 300). Der Nichtigkeitskläger übersieht, dass der Bezirksrichter

in der Verfügung vom 28. November 2006 ausdrücklich auf seine Verfü-

gung vom 3. November 2006 Bezug nahm und X. an diese erinnerte.

Weiter wies der Bezirksrichter X. auf die Unterlassungsfolgen nach

Ablauf der letzten Frist von zehn Tagen hin. Der Nichtigkeitskläger legt

indes nicht dar, inwiefern dadurch verfahrensrechtliche Grundsätze

tangiert werden oder ihm daraus ein Rechtsnachteil erwächst, zumal

er weder auf die erste noch die zweite Verfügung vom 28. November

2006 reagierte. Diese Rüge stösst somit ins Leere.

4. Der Nichtigkeitskläger rügt weiter, die Walliser Zivilprozessord-

nung sehe keine rückwirkende Genehmigung der bisherigen prozes-

sualen Rechtsschritte inklusive der Vorverhandlung bezüglich

Anwaltsvollmacht vor, sondern es werde lediglich verlangt, dass der

Mangel der schriftlichen Vollmacht geheilt werde.

a) Nach Massgabe von Art. 127 lit. a ZPO ist die Anwaltsvollmacht

der Klage beizulegen. Enthält die Klageschrift formelle Mängel, setzt

der Richter von Amtes wegen oder auf Gesuch einer Partei eine einzige

Frist zur Behebung des Mangels unter Androhung, dass im Unterlas-

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sungsfalle auf die Klage nicht eingetreten wird (Art. 128 Abs. 1 ZPO).

Der Mangel der fehlenden Vollmacht kann der Rechtsvertreter somit

nur heilen, falls er die Vertretungsvollmacht innert angesetzter Frist

beibringt. Unbestrittenermassen liess der Nichtigkeitskläger diese

Frist verstreichen.

Art. 36 Abs. 3 ZPO sieht vor, dass die Ermächtigung dahinfällt, falls

die Vollmacht nicht innerhalb einer einzigen vom Richter anzusetzen-

den angemessenen Frist beigebracht wird (Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 128

Abs. 1 ZPO; Ducrot, a.a.O., S. 124; ZWR 1987 S. 300), was der Nichtig-

keitskläger indes selber feststellt. Die vom Vertreter vorgenommenen

Prozesshandlungen werden also unter diesen Vorzeichen entgegen der

ursprünglichen Vermutung (Art. 36 Abs. 2 ZPO) ex tunc nicht dem Ver-

tretenen zugerechnet und sind ungültig (ZWR 1987 S. 300).

b) Die fehlende Vertretungsvollmacht des Prozessvertreters kann

durch Genehmigung seitens der Partei geheilt werden, so dass die Wir-

kung der Vertreterhandlung doch noch eintritt (vgl. Art. 38 OR;

Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR Allgemeiner Teil, Zürich, 8. A., 2003,

Band I, § 14 N. 1381; Guldener, a.a.O., S. 138). Falls der Vertretene diese

nicht genehmigt, so sind die Prozesshandlungen des vollmachtlosen

Vertreters nichtig, bzw. es ist ihnen keine Folge zu geben (Vogel/Spüh-

ler, a.a.O., 5. Kap. N. 121; Ducrot, a.a.O., S. 124; Guldener, a.a.O., S. 138).

Als Konsequenz hiervon fällt der vom nicht gehörig bevollmächtigten

Vertreter eingeleitete Prozess dahin, d.h. auf die Klage wird unter

Kostenfolge nicht eingetreten (ZWR 1987, a.a.O.). Entgegen den Ausfüh-

rungen des Nichtigkeitsklägers ist nicht ein Säumnisurteil auszufällen.

c) Vorliegend hat X. die Prozesshandlungen von Rechtsanwalt A.

nicht innert der mit Verfügungen vom 3. und 28. November 2006 gesetz-

ten Fristen genehmigt. Die Hinterlegung der Anwaltsvollmacht mit der

Genehmigung der bisherigen Rechtshandlungen ist erst nach Ablauf

der zweiten Frist erfolgt, womit die Prozesshandlungen durch Rechts-

anwalt A. als falsus procurator nichtig sind.

5. Weiter rügt der Nichtigkeitskläger, gemäss ZPO sei es ist nicht

zwingend, dass eine Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten sei. Der

Bezirksrichter habe nie festgestellt, dass X. nicht selber in der Lage sei,

den Prozess mit der erforderlichen Klarheit und in der vorgeschriebe-

nen Form selber zu führen.

Dem Nichtigkeitskläger ist insofern zuzustimmen, dass gemäss

Zivilprozessordnung des Kantons Wallis eine Partei grundsätzlich selb-

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ständig Prozess führen kann, ohne durch einen Rechtsanwalt verbei-

ständet zu sein (Art. 32 Abs. 1 ZPO). Er übersieht indes, dass er

zunächst im Sinne von Art. 36 Abs. 2 ZPO vertreten war, die durch sei-

nen Rechtsvertreter in seinem Namen vorgenommenen Prozesshand-

lungen jedoch nicht genehmigte, womit die Ermächtigung - wie gese-

hen - dahinfiel. Als Folge des Dahinfallens der Bevollmächtigung wer-

den die Prozesshandlungen des ohne Vollmacht handelnden Rechts-

vertreters dem Kläger ex tunc nicht mehr zugerechnet (ZWR 1987 S.

300). Somit ist es vorliegend unerheblich, ob er fähig gewesen wäre,

den Prozess selber zu führen.

6. a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der

Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren

rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge

sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften

mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften über-

spannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzu-

lässiger Weise versperrt (BGE 120 V 417 E. 4b mit Hinweisen). Die

Nachfristansetzung ist somit Ausdruck eines aus dem Verbot des

überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen

Rechtsgrundsatzes, der auch im kantonalen Verfahren gilt (BGE 120 V

413; Art. 128 Abs. 1 ZPO).

Vorliegend wurden dem Nichtigkeitskläger persönlich, jeweils mit

Kopie an Rechtsanwalt A., mit den Verfügungen vom 3. und vom 28. No-

vember 2006 zwei Fristen eingeräumt, die Rechtshandlungen von

Rechtsanwalt A. zu genehmigen und einen neuen Rechtsvertreter zu

bestellen, dies nachdem bereits Rechtsanwalt A. mit Verfügung vom

5. Oktober 2006 eine diesbezügliche Nachfrist bis zum 26. Oktober 2006

angesetzt worden war. Die Verfügung vom 28. November 2006 enthielt

zudem die Androhung, wonach im Unterlassungsfall die Klagen vom

23. November 2006 zurückgewiesen würden.

Die Rüge, wonach der Bezirksrichter den Nichtigkeitskläger «nicht

unter Säumnisfolgen (zwei Fristansetzungen) darauf hingewiesen

[habe], wie das Gericht vorgehen werde, wenn er keinen anderen

Anwalt» bezeichne, geht somit ebenfalls fehl.

b) Die zehntägige Frist zur Genehmigung der Rechtshandlungen

endete vorliegend in Berücksichtigung von Art. 91 Abs. 3 ZPO am Mon-

tag, 11. Dezember 2006. Die rechtsbotliche Eingabe, mit welcher die

Vollmacht vom 10. Dezember 2006 eingereicht wurde, datiert vom

13. Dezember 2006 und wurde somit erst nach Ablauf der Frist einge-

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reicht. Dass der Bezirksrichter die verspätete Eingabe trotzdem hätte

berücksichtigen müssen, macht der Nichtigkeitskläger nicht geltend.

Eine Rüge bezüglich überspitzten Formalismus, formeller Rechtsver-

weigerung oder Entschuldigungsgründe i.S.v. Art. 96 Abs. 1 ZPO bringt

der Nichtigkeitskläger ebenfalls nicht vor (vgl. BGE 113 Ia 94, 120 V

413). In Anbetracht, dass die Klage am 23. Dezember 2005 und die (ver-

spätete) Vollmacht am 13. Dezember 2006, also beinahe ein ganzes Jahr

später, zu den Akten gegeben worden ist, wäre selbst eine Rüge bezüg-

lich formeller Rechtsverweigerung unbehelflich.

Der Bezirksrichter hat die Fristen zur Hinterlegung der Anwalts-

vollmacht bzw. die Genehmigung der Prozesshandlungen gesetzeskon-

form und mit Androhung der Unterlassungsfolgen angesetzt. Trotzdem

hat der Nichtigkeitskläger die Prozesshandlungen innert angesetzter

Frist nicht genehmigt, weshalb der Bezirksrichter die Klage zu Recht

zurückgewiesen hat. Demnach ist die Nichtigkeitsklage abzuweisen.