Security for party costs denied in appeal proceedingsKI-generiert

C2 15 61

ENTSCHEID VOM 8. JANUAR 2016

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Silas Providoli, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________ , Gesuchsteller, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter, vertreten

durch Rechtsanwalt M_________

gegen

Y_________ , Gesuchsgegner, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger, vertreten

durch Rechtsanwalt N_________

(Sicherheit für Parteientschädigung)

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Sachverhalt und Verfahren

A. Der ortsansässige Gartenbauer Y_________ fällte im November 2009 unter Mithilfe

von Arbeitern des Forstreviers A_________ auf zwei in B_________ gelegenen Par-

zellen im Eigentum von X_________ sämtliche Bäume und Sträucher. Er beruft sich

darauf, vom Grundeigentümer bzw. von dessen Ehefrau entsprechend instruiert wor-

den zu sein. Die Eheleute X_________ und C_________ behaupten demgegenüber,

es hätten bloss einige wenige Bäume gefällt werden sollen.

B. Am 25. November 2010 klagte X_________ gegen Y_________ auf Leistung von

Fr. 689‘257.--, entsprechend dem Wert der zu Unrecht gefällten Bäume und Sträucher,

welchen Betrag er in seiner Schlussdenkschrift vom 16. März 2015 nach Abschluss

des Beweisverfahrens auf Fr. 338‘072.-- reduzierte. Y_________ verlangte seinerseits

am 28. Februar 2011 widerklageweise Fr. 31‘159.35 zuzüglich Zins für seinen Auf-

wand.

Das Bezirksgericht D_________ hiess Haupt- und Widerklage am 17. April 2015 teil-

weise gut, indem es den Beklagten zur Leistung von Fr. 247‘345.-- und den Kläger zur

Bezahlung von Fr. 15‘000.--, jeweils zuzüglich Zinses, verpflichtete.

Gegen dieses Urteil erhob Y_________ am 20. Mai 2015 Berufung beim Kantonsge-

richt mit dem Begehren, die Klage sei abzuweisen und seine Widerklage vollumfäng-

lich gutzuheissen. Nachdem der Berufungskläger den vom Berufungsgericht von Fr.

15‘000.-- auf Fr. 12‘000.-- herabgesetzten Kostenvorschuss auf sein Gesuch hin mit-

tels vierer Raten von je Fr. 3‘000.-- bezahlt hatte, antwortete X_________ am 6. No-

vember 2015 auf die Berufung; materiell beantragte er deren Abweisung und formell

eine Sicherheit für die Parteientschädigung gemäss Art. 99 ZPO.

Erwägungen

1. Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei

für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn ein Kautionsgrund im Sinne

der lit. a - d gegeben ist. Trotz des insoweit nicht ganz klaren Wortlauts sind sich Lehre

und Rechtsprechung einig, dass auch der Rechtsmittelkläger unter den gesetzlichen

Voraussetzungen zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden kann (Rüegg, Basler

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Kommentar, 2. A., 2013, N. 4 zu Art. 99 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilpro-

zessrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 22; im Ergebnis ebenfalls Bundesgerichts-

urteile 5A_221/2014 vom 10. September 2014 und 4A_26/2013 vom 5. September

2013 E. 2.2). Als Berufungsbeklagter ist X_________ demzufolge berechtigt, einen

solchen Antrag zu stellen.

Der Entscheid über die Prozesskaution fällt als prozessleitende Verfügung in die Zu-

ständigkeit des Präsidenten (Art. 124 Abs. 2 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund,

a.a.O., § 16 N. 28a und 31).

2. Die Kautionsgründe gemäss lit. a, b und c des Art. 99 Abs. 1 ZPO sind offensichtlich

nicht gegeben und werden vom Berufungsbeklagten richtigerweise nicht geltend ge-

macht. Dieser beruft sich ausschliesslich auf lit. d der genannten Bestimmung, welche

die Kaution an die Voraussetzung knüpft, dass andere Gründe für eine erhebliche Ge-

fährdung der Parteientschädigung bestehen.

2.1 Der Gesetzgeber hat mit lit. d von Art. 99 Abs. 1 ZPO einen Auffangtatbestand

geschaffen für Fälle, die durch lit. a-c nicht erfasst werden. Bei der „erheblichen Ge-

fährdung der Parteientschädigung“ im Sinne der genannten Vorschrift handelt es sich

um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Wann eine erhebliche Gefährdung vorliegt, prä-

zisiert das Gesetz nämlich nicht; dies hat das Gericht ermessensweise zu beurteilen

(Bundesgerichtsurteil 5A_221/2014 vom 10. September 2014 E. 3). Eine solche allge-

mein gehaltene Generalklausel erscheint rechtsstaatlich nicht unbedenklich, stellt doch

die Kautionspflicht im Einzelfall eine erhebliche Erschwerung des Zugangs zum Recht

dar. Aus der gesetzlichen Formulierung ist nur (aber immerhin) ersichtlich, dass nicht

jede mögliche Gefährdung der Einbringlichkeit, sondern nur eine erhebliche Gefähr-

dung die Kautionspflicht begründet (Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom-

mentar, 2013, N. 27 zu Art. 99 ZPO). Entscheidend ist dabei, ob sich bei wirtschaftli-

cher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung zeigt (Su-

ter/Von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 zu Art. 99

ZPO).

Die Botschaft zur ZPO (S. 7294) nennt als einziges Beispiel das sog. asset stripping

vor Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (z.B. durch Über-

tragung unter Wert auf eine Auffanggesellschaft). Im Schrifttum finden sich als weitere

Beispiele: ein Konkursaufschub nach Art. 725a oder 903 OR (Urwyler, in: Brun-

ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, Zü-

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rich/St. Gallen 2011, N. 13 zu Art. 99 ZPO); Vorliegen eines Pfandausfallscheines, der

die Gegenstand der Aberkennungsklage bildende Forderung verkörpert (Sterchi,

a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO); Tatbestände gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG (Zahlungs-

flucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger, Verheimlichung von

Vermögenswerten) oder Transaktionen der klagenden Partei, die paulianisch anfecht-

bar werden können (Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar

ZPO, 2. A., Basel 2014, N. 12 zu Art. 99 ZPO; Suter/Von Holzen, a.a.O., N. 35 zu

Art. 99 ZPO). Die Leistungsfähigkeit der klagenden Partei kann ferner ohne betrei-

bungsrechtliche Vorgänge dann erheblich gefährdet sein, wenn sie nachweislich einer

gesetzlichen, vertraglichen oder ausservertraglichen Verpflichtung gegenübersteht, die

ihre Aktiven bei weitem übersteigt (Rüegg, a.a.O., N. 17 zu Art. 99 ZPO). Schliesslich

sollen offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang in Betracht fallen können, auch

wenn sie nicht geradezu Zahlungsunfähigkeit implizieren (Sterchi, a.a.O., N. 28 zu

Art. 99 ZPO).

2.2 Der Berufungsbeklagte sieht die ihm im Falle einer Abweisung der Berufung zu-

stehende Parteientschädigung als erheblich gefährdet an, erstens weil der Berufungs-

kläger mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfah-

ren nur knapp unterlegen sei, indem das Gericht dasselbe bei einem Reineinkommen

von etwa Fr. 60‘000.-- mit dem Hinweis abgewiesen habe, dass er die Einkommens-

und Vermögensverhältnisse nicht vollständig belegt habe, zweitens weil der Beru-

fungskläger im Rechtsmittelverfahren die Höhe des Kostenvorschusses beanstandet

und dessen ratenweise Bezahlung zu Fr. 3‘000.-- erwirkt habe, drittens weil dem Beru-

fungskläger eine Verpflichtung von Fr. 247‘345.-- nebst Zins gegenüberstehe, die seine

Aktiven bei weitem übersteige und viertens weil seine Frau E_________ am

20. August 2015 die F_________ GmbH gegründet habe, wobei davon auszugehen

sei, dass der Berufungskläger bei Abweisung seiner Berufung Privatkonkurs anmelden

und als Arbeitnehmer der GmbH tätig sein werde, was er in den Restaurants in

B_________ auch erzähle.

Der Berufungskläger widersetzt sich dem Antrag auf Sicherheit für die Parteientschädi-

gung mit der Begründung, die Vorbringen des Berufungsbeklagten seien reine Unter-

stellung. Der Kläger und Berufungsbeklagte könne ohnehin nicht das mit seiner Partei-

rolle verbundene normale Prozessrisiko unter Erwähnung, das Prozessresultat könnte

für ihn (den Berufungskläger) wirtschaftlich nicht tragbar sein, auf ihn abwälzen. Es

entspreche dem normalen Gang der Dinge, dass bei Einklagung und Zuspruch eines

namhaften Betrages der Beklagte in wirtschaftliche Schieflage gerate, sollte er eine

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derartige Summe kurzfristig aufbringen müssen. Der Berufungsbeklagte übersehe in

seiner Argumentation, dass diese Verpflichtung erst durch einen für den Berufungsbe-

klagten positiven Prozessausgang überhaupt entstehen würde. Im jetzigen Zeitpunkt

habe er keinerlei offene Verpflichtungen.

2.3 Der Bezirksrichter hatte mit Entscheid vom 30. April 2012 das Gesuch des erstin-

stanzlich Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, weil dieser seine ak-

tuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht vollständig dargelegt und be-

legt hatte (_________ Z2 2011 38 S. 86 E. 3e). Damit war er der Argumentation des

Klägers gefolgt, welcher in seiner Stellungnahme vom 3. Juni 2011 (_________ Z2

2011 71 ff.) exakt solches beanstandet hatte. Das Verfahren _________ Z2 2011 38

sagt daher nichts über die finanzielle Situation des Gesuchsgegners aus und lässt so-

mit in keiner Weise auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Beru-

fungsverfahren schliessen. Vor Kantonsgericht hat der Berufungskläger durch seinen

neuen Rechtsvertreter denn auch kein entsprechendes Gesuch mehr gestellt. Zutref-

fend ist, dass er die Höhe des Kostenvorschusses beanstandet hat, womit er seine

Parteirechte ausübte, was ihm nicht vorgehalten werden darf, und dass er dessen Zah-

lung in vier monatlichen Raten zu je Fr. 3‘000.-- erwirkt hat. Eine solche Ratenzahlung

beinhaltet indes noch keine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung (Kantons-

gericht Fribourg 101 2012-174 vom 12. September 2012 E. 2). So hat der Berufungs-

kläger innert vier Monaten immerhin total Fr. 12‘000.-- einbezahlt, welche Leistungsfä-

higkeit gegen eine erhebliche Gefährdung der allfälligen, im Berufungsverfahren um

60% reduzierten (Art. 19 GTar) Parteientschädigung des Berufungsbeklagten im

Rechtsmittelverfahren spricht. Bereits vor Bezirksgericht hatte der dortige Widerkläger

laut angefochtenem Urteil Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 19‘500.-- (S. 404 oben)

sowie eine Kostensicherheit von Fr. 5‘400.-- (S. 151) geleistet, also letztendlich eben-

falls stattliche Beträge, welche eine Gefährdung der Parteientschädigung im Rechts-

mittelverfahren wenig glaubhaft erscheinen lassen. Die Gründung einer GmbH ist legi-

tim und stellt keinen ausserordentlichen Geschäftsvorgang dar, mit dem eine Entwen-

dung von Haftungssubstrat verbunden wäre. Es wird vom Gesuchsteller denn auch

nicht näher dargetan, inwieweit seine Parteientschädigung dadurch erheblich gefährdet

werden sollte.

Neben der eingeklagten sind keine weiteren Forderungen aktenkundig, die gegen den

Berufungskläger geltend gemacht würden. Laut angefochtenem Urteil schuldet der

Berufungskläger dem Berufungsbeklagten nach Abzug des widerklageweise zugespro-

chenen Betrages rund Fr. 232‘345.--. Es steht ausser Frage, dass im Falle der Abwei-

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sung der Berufung und der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils die Bezahlung

einer hohen Summe den Berufungskläger finanziell in Bedrängnis bringen würde. In-

dessen ist es für die Beurteilung der Gefährdung einer allfälligen Entschädigung im

Berufungsverfahren grundsätzlich nicht massgeblich, ob der Berufungskläger der von

ihm im Rechtsmittelverfahren angefochtenen Verpflichtung nachkommen könnte (Be-

schluss des Obergerichts des Kantons Zürich LB120103 vom 11. Februar 2013). Denn

solange über eine strittige Forderung noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist,

bleibt deren Bestehen offen, weshalb sich der angebliche Schuldner diese grundsätz-

lich auch nicht entgegenhalten lassen muss. Anders zu entscheiden, liefe im Ergebnis

darauf hinaus, dass der erstinstanzlich unterlegenen Beklagtenpartei, welcher nicht

unbeschränkte finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, der Zugang zum Recht er-

schwert und ihr bei höheren Streitwerten regelmässig der Rechtsmittelweg verbaut

würde. Die Prozesskaution darf nun aber nicht dazu dienen, dass die erstinstanzlich

unterlegene Partei am Weiterzug des für sie ungünstigen Entscheids gehindert wird

und eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteilsspruches allein deshalb unterbleibt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Gesuchsteller zitierten Bundesge-

richtsurteil 5A_221/2014 vom 10. September 2014. Wie das Bundesgericht dort aus-

drücklich festhielt, hatte die Vorinstanz bei der Gutheissung des Gesuches zur Sicher-

heitsleistung gerade nicht auf einen Vergleich zwischen der allfälligen Verpflichtung

des Schuldners und seinem Vermögen abgestellt (vgl. dortige E. 3). Ausserdem lag

dem Fall ein anderer Sachverhalt bzw. eine andere Prozessgeschichte zu Grunde,

indem das Obergericht auf eine erste Berufung hin die Haftungsvoraussetzungen dem

Grundsatz nach bejaht und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens, primär

durch Einholung eines Gutachtens, und zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht

zurückgewiesen hatte, welches anschliessend den Beklagten in Nachachtung des

obergerichtlichen Urteils und gestützt auf das eingeholte Gutachten zur Bezahlung

eines namhaften Geldbetrages verpflichtete. Die Haftbarkeit als solche konnte demzu-

folge im neuerlichen Rechtsmittelverfahren vor Obergericht als res iudicata nicht mehr

Gegenstand der Berufung bilden und für das Schadensmass lag eine gerichtliche Ex-

pertise vor. Dies durfte das Obergericht im Rahmen seiner Hauptsachenprognose be-

rücksichtigen und es verletzte das ihm zustehende Ermessen nicht, wenn es aufgrund

seiner Einschätzung der Erfolgsaussichten auf eine massgebliche Verpflichtung des

Beklagten schloss und deshalb eine Prozesskaution verfügte. Im Gegensatz dazu ist

vorliegend der Ausgang des Verfahrens völlig offen. Die Haftungsfrage als solche ist

nicht bereits rechtskräftig entschieden. Weiter ist der Sachverhalt strittig; die Aussagen

der Prozessparteien stehen sich diametral entgegen, eine schriftliche Vereinbarung

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fehlt. Die Vorinstanz musste daher im Wesentlichen aufgrund einer Beweiswürdigung

der Aussagen der Beteiligten und unter Zuhilfenahme der Beweislastregeln urteilen.

Eine eindeutige Hauptsachenprognose zu Gunsten des Berufungsbeklagten ist daher

aufgrund der Akten nicht möglich. Insgesamt darf deshalb die eingeklagte Forderung

bzw. der erstinstanzlich zugesprochene Betrag bei der Beurteilung des Gesuches um

Leistung einer Parteientschädigung nicht als Verpflichtung des Schuldners berücksich-

tigt werden.

Zusammenfassend ist somit kein Kautionsgrund im Sinne des Gesetzes gegeben,

weshalb das entsprechende Gesuch des Berufungsbeklagten abzuweisen ist.

3. Bei diesem Ausgang trägt der Gesuchsteller die Prozesskosten (vgl. dazu Rüegg,

a.a.O., N. 4 zu Art. 100 ZPO), welche einerseits die Gerichtskosten und anderseits die

Parteientschädigung an den Gesuchsgegner umfassen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95

Abs. 1 ZPO).

Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach dem Gesetz betreffend den Tarif der

Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom

11. Februar 2009 (Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird mangels eines Streitwerts

aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der

Parteien sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquiva-

lenzprinzip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im vorliegenden

summarischen Verfahren zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4'000.-- (Art. 18 GTar). Es wurde

ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt, so dass die Gerichtsgebühr unter Berück-

sichtigung der vorgenannten Kriterien auf Fr. 500.-- festzusetzen ist.

3.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kos-

ten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene

Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95

Abs. 3 ZPO). Das ordentliche Anwaltshonorar bemisst sich im gesetzlich vorgegebe-

nen Rahmentarif - Fr. 1‘100.-- bis Fr. 11‘000.-- (Art. 34 Abs. 1 GTar) - nach der Natur

und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand

nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und

3 GTar). Wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und Prozessinte-

resse der Parteien oder zwischen der Entschädigung gemäss vorliegendem Tarif und

der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands besteht, kann die Behörde das Honorar un-

ter das erwähnte Minimum senken (Art. 29 Abs. 2 GTar).

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In casu hat der Gesuchsgegner zum Gesuch schriftlich kurz Stellung genommen. Ein

ausserordentlicher Aufwand war damit nicht verbunden. Das Kantonsgericht setzt da-

her die Parteientschädigung (inkl. Auslagen und MwSt.) auf Fr. 750.-- fest.

Das Kantonsgericht erkennt

Das Gesuch von X_________ um Leistung einer Sicherheit für die Parteientschä-

digung im Berufungsverfahren wird abgewiesen.

Die Kosten des Entscheids von Fr. 500.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.

Der Gesuchsteller bezahlt dem Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 750.--.

Sitten, 8. Januar 2016