Provisional data-protection measures against FATCA disclosureKI-generiert

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Droit civil - mesures provisionnelles - décision du Tribunal des

districts d'Hérens et Conthey du 13 novembre 2014, X. c. Banque

Y - HCO C2 14 211

Protection des données : application au FATCA et à la Loi FATCA

• Champ d’application de la LPD (art. 2, 4, 5 LPD; consid. 2.1).

• LPD et protection de la personnalité (art. 28 CC, art. 8, 12, 15 LPD; consid. 2.2).

• LPD et actions civiles en protection de la personnalité (art. 28, 28a CC, art. 12, 13,

15 LPD; consid. 2.3.1).

• Notion d’intérêt prépondérant pouvant lever l’illicéité du traitement des données

(art. 28 CC, art. 13 LPD; consid. 2.3.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 et 2.3.2.3).

• Nature et but du FATCA et de la Loi FATCA (consid. 3.1).

• Nature et but du joint statement signé entre la Suisse et les États-Unis (consid. 3.2).

• Nature et but de l’accord visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA (art. 271 CP ;

consid. 4.1).

• Notions de titularité du compte, d’établissement financier, de personne américaine et

de personne américaine spécifiée (art. 20, 21 FATCA ; consid. 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3

et 4.2.4).

• En l’espèce, admission de la requête de mesures provisionnelles, faute par la

banque intimée d’avoir pu justifier d’un intérêt prépondérant pour la transmission du

nom d’un employé de banque aux autorités américaines (art. 2 ch. 26, 27 FATCA ;

consid. 5.1 et 5.2).

Datenschutz: Anwendung auf das FATCA und auf das FATCA-Gesetz

• Geltungsbereich des DSG (Art. 2, 4, 5 DSG; E. 2.1)

• DSG und Persönlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB, Art. 2, 12, 15 DSG; E. 2.2)

• DSG und zivilrechtliche Klagen zum Persönlichkeitsschutz (Art. 28, 28a ZGB, Art. 12,

13, 15 DSG; E. 2.3.1).

• Begriff des überwiegenden Interesses, das die Widerrechtlichkeit der Datenbearbei-

tung beseitigen kann (Art. 28 ZGB, Art. 13 DSG; E. 2.3.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 und 2.3.2.3).

• Wesen und Ziel des FATCA und des FATCA-Gesetzes (E. 3.1).

• Wesen und Ziel des zwischen der Schweiz und den USA abgeschlossenen Joint

Statements (E 3.2).

• Wesen und Ziel des Abkommens zur erleichterten Umsetzung des FATCA (Art. 271

StGB; E. 4.1).

• Begriffe der Inhaberschaft des Kontos, des Finanzinstituts, der US-Person und der

spezifizierten US-Person (Art. 20, 21 FATCA, E. 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 und 4.2.4).

• In casu Gutheissung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen, da die

gesuchsgegnerische Bank die Bekanntgabe des Namens eines Bankangestellten an

die amerikanischen Behörden nicht durch ein überwiegendes Interesse rechtfertigen

konnte (Art. 2 Ziff. 26, 27 FATCA; E. 5.1 und 5.2).

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Considérants (extraits)

2.1 La protection des données est actuellement réglée, au niveau

fédéral, par la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des don-

nées (LPD), loi entrée en vigueur le 1er juillet 1993 et qui régit le trai-

tement de données concernant des personnes physiques et morales

effectué par des personnes privées et des organes fédéraux (art. 2).

La LPD fixe les principes à respecter lors du traitement de données

personnelles. Elle prescrit en particulier que toute collecte de données

personnelles ne peut être entreprise que d’une manière licite (art. 4

al. 1), que leur traitement doit être effectué conformément aux princi-

pes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 2) et que les

données personnelles ne doivent être traitées que dans le but qui est

indiqué lors de la collecte, qui est prévu par une loi ou qui ressort des

circonstances (art. 4, al. 3). La personne ou l’organe qui traite des

données personnelles doit en outre s’assurer qu’elles sont correctes

(art. 5).

2.2 La LPD règle la communication des données à l’étranger (art. 6),

de même que le droit d’accès (art. 8). Elle interdit aux personnes

privées qui traitent des données personnelles de porter une atteinte

illicite à la personnalité des personnes concernées (art. 12 al. 1) et en

particulier de traiter des données contre la volonté expresse de la

personne concernée en l’absence de motif justificatif (art. 12 al. 2

let. b). Elle règle les prétentions que les personnes lésées peuvent

faire valoir, ainsi que la procédure (art. 15 ; Message relatif à la révi-

sion de la loi fédérale sur la protection des données du 19 février

2003, FF 2003 I 1915 ss). La LPD reprend le principe posé à l’art. 28

al. 1 CC : personne ne doit porter atteinte à la personnalité, par quel-

que comportement que ce soit, ici par un traitement des données per-

sonnelle. Lorsqu’une telle atteinte est portée, elle est par définition illi-

cite, puisque les droits de la personnalité sont des droits absolus

(Meili, Commentaire bâlois, n. 45 ad art. 28 CC, Jeandin, Commen-

taire romand, Code civil I, n. 70 ; Descheneaux/Steinauer, Personnes

physiques et tutelles, Berne 2001, n. 584).

2.3.1 Selon l’art. 15 al. 1 LPD, les actions concernant la protection de

la personnalité sont régies par les art. 28, 28a et 28l du Code civil. Le

demandeur peut requérir en particulier que le traitement des données,

notamment la communication à des tiers, soit interdit ou que les

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données soient rectifiées ou détruites. La personne lésée peut ainsi

recourir aux moyens défensifs généraux (art. 28a al. 1 et 2 CC) ou

spécifiques (art. 15 al. 2 LPD) pour autant qu’elle ait été atteinte dans

sa personnalité que cette atteinte présumée illicite ne soit pas justifiée

par un motif justificatif (loi, consentement, intérêt privé ou public pré-

pondérant (Meier, Protection des données, Berne 2011, § 13,

n. 1731). Aucune faute n’est exigée de l’auteur de l’atteinte contraire-

ment à ce qui est le cas pour actions, notamment en dommages-

intérêts fondées sur l’art. 41 CO (ATF 126 III 161).

L’art. 13 al. 1 LPD dispose qu’une atteinte à la personnalité est illicite

à moins d'être justifiée par le consentement de la victime, par un

intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Ce texte est directe-

ment repris de l’art. 28 al. 2 CC. En cas d’atteinte à la personnalité (en

particulier dans les cas évoqués à l’art. 12 al. 2 LPD, l’illicéité est pré-

sumée (atteinte à un droit absolu). Elle peut toutefois être levée en

présence d’un motif justificatif dont l’existence doit être établie (art. 8

CC) par celui qui s’en prévaut, autrement dit par l’auteur de l’atteinte

(Meier, op. cit., § 12, n. 1522 et 1585 ; Rosenthal/Jöhri, Handkom-

mentar zum Datenschutzsgesetz, n. 12 ad art. 64 LPD).

2.3.2 Un intérêt prépondérant peut lever l’illicéité de l’ensemble des

traitements, ou seulement d’une partie d’entre eux, ou encore seule-

ment du traitement de certaines catégories de données. Si la balance

des intérêts en présence demeure donc l’affaire du juge (comme à

l’art. 28 CC), l’art. 13 al. 2 LPD fournit néanmoins des éléments pour

faciliter l’exercice du pouvoir d’appréciation que présuppose la déter-

mination d’un éventuel intérêt privé prépondérant. Cette norme amé-

liore la prévisibilité juridique non seulement pour la personne concer-

née mais aussi (et peut être surtout) pour l’auteur du traitement qui

sait dans quels cas il peut en principe escompter qu’on lui reconnaîtra

un intérêt prépondérant (Meier, op. cit., § 12 n. 1609-1611 et 1631 ss).

L’intérêt invoqué est de nature publique lorsqu’il est destiné à procurer

un avance à la collectivité publique ou au moins à une pluralité de

personnes (Descheneaux/Steinauer, op. cit., n. 591 ; Jeandin, op. cit.,

n. 80 ad art. 28 CC). Dans les relations entre privés, l’intérêt public

joue un rôle moindre. Lorsqu’il peut entre en ligne de compte, il est en

général concrétisé par une norme légale (autre motif justificatif). Il

vient en général en soutien d’un intérêt privé prépondérant et est rare-

ment invoqué seul (Rampini, commentaire bâlois, Datenschutzgesetz,

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n. 47 ad art. 13 LPD). D’ailleurs l’intérêt public est également pris en

compte dans certaines situations où l’art. 13 al. 2 LPD accorde une

importance particulière à l’intérêt privé de l’auteur du traitement. C’est

notamment le cas de la liberté de l’information (art. 13 al. 2 let. d

LPD), de la liberté de la recherche (art. 13 al. 2 let. f LPD) et de la

liberté d’expression (art. 13 al. 2 let. f LPD).

2.3.2.1 L’illicéité du traitement de données peut donc être levée en

présence d’un intérêt privé prépondérant. Cela présuppose d’établir

l’intérêt que l’auteur du traitement possède à l’atteinte causée,

d’établir qu’il s’agit d’un intérêt digne de protection, d’établir que l’inté-

rêt de la personne concernée au non-traitement, autrement dit à la

protection de ses données personnelles, puis enfin de procéder à une

pesée (balance entre ces deux intérêts (Meier, op. cit., § 12, n. 1618

ss). L’intérêt privé est avant tout celui de l’auteur de l’atteinte du

traitement (cf. les cas prévus à l’art. 13 al. 2 LPD). Pour être légitimes

ou dignes de protection, les intérêts invoqués par l’auteur du traite-

ment doivent être d’une valeur généralement reconnue (intérêts de

nature économique, scientifique, médiatique, de protection de la sécu-

rité ou de la santé, artistique, d’information, etc. (Rampini, op. cit.,

n. 22 ad art. 13 LPD ; Rosenthal/Jöhri, op. cit., n, 7 ad art. 13 LPD).

Le poids accordé à l’intérêt de la personne concernée dépendra du

caractère plus ou moins sensible des données en cause, du potentiel

de violation du traitement, des atteintes qui peuvent en résulter pour

la personnalité, du traitement en question, de la position de la per-

sonne, ou encore de ses rapports avec l’auteur du traitement.

2.3.2.2 D’une manière générale, vu la protection de principe accor-

dée par le droit, on ne doit pas accepter trop aisément que l’intérêt

privé du tiers l’emporte sur celui de la personne concernée. Il n’en

demeure pas moins que la prévisibilité de la notion est limitée, tant les

circonstances concrètes du cas seront déterminantes dans la prati-

que, l’auteur du traitement devrait dans toute la mesure du possible

éviter d’y avoir recours et préférer la voie du consentement

(Rosenthal/Jöhri, op. cit., n. 6 ad art. 13 LDP ; Meier, op. cit., §12,

n. 1627). La pesée d’intérêts se fait au regard de l’ensemble des cir-

constances (art. 4 CC). L’intérêt du tiers peut ainsi être jugé prépon-

dérant pour certaines données (ou catégories de données) ou formes

de traitement, mais pas pour d’autres. L’auteur du traitement devra

démontrer son intérêt prépondérant non seulement par rapport au but

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RVJ / ZWR 2015

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poursuivi par le traitement mais aussi par rapport aux moyens mis en

œuvre (Meier, op. cit., § 12, n. 1628).

2.3.2.3 L’art. 13 al. 2 LPD comprend une liste non exhaustive d’inté-

rêts prépondérants de l’auteur du traitement qui doivent « entrer en

considération » dans l’examen du juge. Il s’agit d’éléments d’apprécia-

tion que le législateur fournit au juge (Message concernant la loi fédé-

rale sur la protection des données, FF 1988 II 466 ; Descheneaux/

Steinauer, op. cit., n. 737). Il ne s’agit dont pas de motifs absolus : le

juge n’est pas privé de son pouvoir d’appréciation ni dispensé de la

pesée d’intérêts exigée par l’art. 13 al. 1 LPD (Rosenthal/Jöhri, op.

cit., n. 33 ad art. 13 LPD). Les motifs de l’art. 13 al. 2 LDP ne peuvent

pas être retenus lorsqu’il apparaît que le traitement en cause ou ses

modalités ne s’inscrivent pas dans l’objectif poursuivi par le législateur

lorsqu’il a établi ce catalogue. Si l’illicéité par suite d’une violation d’un

principe général peut être levée en présence d’un motif justificatif,

encore faut-il que ce motif fasse paraître la violation légitime en tant

que telle. Les motifs de l’art. 13 al. 2 let. b LPD ne sauraient rendre

licite une collecte de données utilisées aux fins prévues par la loi alors

qu’elles ont été obtenues par des moyens illégaux ou contraires à la

bonne foi (Meier, op. cit., § 12, n. 1635 ss).

(…)

3.1 Le Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) est un règle-

ment du code fiscal des États-Unis qui oblige les banques des pays

ayant accepté un accord avec le gouvernement des États-Unis à

signer avec le Département du Trésor des États-Unis un accord dans

lequel elles s'engagent à lui communiquer tous les comptes détenus

par des citoyens américains. La particularité du système fiscal améri-

cain est que cette notion couvre, outre les résidents aux États-Unis,

les citoyens de cet État résidant à l'étranger, les titulaires d'une carte

de résident permanent aux États-Unis, leurs conjoints et enfants, ainsi

que toutes personnes, indépendamment de leur résidence ou nationa-

lité, qui ont des biens substantiels aux États-Unis. La loi fiscale améri-

caine «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA) doit permettre

aux États -Unis d'obtenir l'imposition de tous les comptes détenus à

l'étranger par les personnes soumises à l'impôt aux États-Unis. Il

s'agit d'une réglementation américaine unilatérale, qui est valable pour

tous les pays. FATCA exige que les institutions financières étrangères

transmettent aux autorités fiscales américaines des informations rela-

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RVJ / ZWR 2015

tives aux comptes américains ou, sinon, qu'elles perçoivent un impôt

élevé (www.sif.admin.ch/sif/fr).

Ainsi, sur le plan international, FATCA consacre l'extraterritorialité du

droit fiscal américain (au sens qu'il a dans ce pays), c'est-à-dire sa

primauté de facto sur le droit des autres pays du monde, y compris

dans l'Union européenne. Certains pays ont signé un accord avec le

Trésor américain (Intergovernmental Agreement : IGA) afin que les

banques puissent bénéficier partiellement ou totalement du droit de

leur propre pays dans ce domaine.

La mise en œuvre de FATCA entraîne, à l'échelle internationale, de

lourdes charges administratives et financières pour les établissements

financiers concernés. Ces charges peuvent toutefois être réduites par

la conclusion d'un accord bilatéral avec les États-Unis, lesquels pro-

posent deux modèles. La mise en oeuvre en Suisse s'effectue selon

le modèle 2, selon lequel les établissements financiers suisses doi-

vent directement transmettre les données de clients américains, avec

l'accord de ces derniers, au fisc américain. En revanche, pour obtenir

les données de clients non coopératifs ou récalcitrants, les États-Unis

doivent passer par la procédure d'assistance administrative ordinaire.

La Loi fédérale sur la mise en œuvre de l’accord FATCA entre la

Suisse et les États-Unis du 27 septembre 2013 (Loi FATCA ; RS. 672.

933.6) est entrée en vigueur le 30 juin 2014.

Dès le 1er janvier 2014, indépendamment de la conclusion d'un accord

entre la Suisse et les États-Unis, le FATCA est entré progressivement

en vigueur aux États-Unis et les établissements financiers suisses

sont tenus de le mettre en œuvre s'ils ne veulent pas être exclus du

marché américain des capitaux. Faute d'accord, les facilités conve-

nues ne s'appliqueraient pas.

3.2 La Suisse et les États-Unis ont également signé le 29 août 2013

à Washington un arrangement (joint statement), qui met un terme au

long différend fiscal entre les banques suisses et les États-Unis. La

solution retenue définit le cadre de la coopération des banques avec

les autorités américaines. Elle respecte la souveraineté et l’ordre juri-

dique suisses. Le programme américain, dont les termes sont égale-

ment rendus publics, entre en vigueur à compter de la signature du

joint statement. La solution trouvée se compose de trois éléments: le

joint statement du gouvernement suisse et des États-Unis, le pro-

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RVJ / ZWR 2015

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gramme unilatéral américain auquel les banques peuvent participer

volontairement, et côté suisse, l'autorisation modèle du 3 juillet 2013,

qui régit la coopération des banques avec les autorités américaines.

Cette solution permet aux banques de régulariser le passé dans un

cadre clairement défini. Elle respecte l'ordre juridique suisse, ne crée

pas de règles rétroactives et ne passe pas par le droit d'urgence

(www.news.admin.ch). Les banques qui décident de participer au

programme américain devront demander une autorisation individuelle

du Conseil fédéral, au sens de l'art. 271 du Code pénal. Cette autori-

sation ne s'applique cependant pas aux données relatives aux clients,

qui ne peuvent être livrées que dans le cadre d'une procédure d'assis-

tance administrative, fondée sur la convention contre les doubles

impositions de 1996 et son protocole du 23 septembre 2009, une fois

celui-ci entré en vigueur.

(…)

Le programme américain est ouvert à toutes les banques suisses, à

l'exclusion de celles qui font l'objet d'une enquête pénale du Départe-

ment de la justice (catégorie 1). Les banques de la catégorie 2, qui

ont de bonnes raisons de croire qu'elles ont violé le droit fiscal améri-

cain, pouvaient, jusqu'au 31 décembre 2013 au plus tard, demander

aux autorités américaines un « Non-Prosecution Agreement ». Elles

doivent livrer ensuite aux autorités américaines des informations sur

leurs relations transfrontalières, notamment les «listes leaver», mais

pas de noms de clients (www.news.admin.ch; Rohner/Peter, Program

zur Begleitung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den USA,

L’expert comptable suisse, ST 10/13 p.732 ss).

4.1 En l’espèce, la Banque Y. a requis et obtenu du Conseil fédéral

l’autorisation selon l’art. 271 CP afin de pouvoir participer au pro-

gramme mis en place par le DoJ américain, le 23 décembre 2014. Le

chiffre 8 de la décision rappelle au bénéficiaire de la décision que

l’autorisation prévue à l’art. 271 ch. 1 CP exclut uniquement une

punissabilité en vertu de cette disposition. Elle ne dispense cependant

pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment

(…) des dispositions sur la protection des données et des obligations

de l’employeur. La présente autorisation permet par conséquent de

coopérer avec les autorités américaines uniquement dans le cadre de

la législation suisse.

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RVJ / ZWR 2015

Selon le ch. 1.1 du dispositif, l’autorisation s’applique aux renseigne-

ments et documentations d’ordre général concernant les pratiques

commerciales de la requérante, ainsi qu’aux renseignements sur les

relations d’affaires impliquant une personne américaine au sens de

l’art. 2 par. 1 ch. 26 de l’accord du 14 février 2013 entre la Suisse et

les États-Unis sur leur coopération visant à faciliter la mise en œuvre

du FATCA. Ne peuvent être transmises que des données person-

nelles des membres du personnel (actuels ou anciens) qui, au sein de

la banque ont organisé, suivis ou surveillé les relations d’affaires

visées au ch. 1.1, ainsi que des tiers qui ont agi d’une manière simi-

laire pour des affaires de ce genre.

4.2 Aux termes de l’Accord contre la Suisse et les États-Unis sur leur

coopération visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA, le terme

«compte américain» désigne un compte financier géré par un établis-

sement financier suisse rapporteur et détenu par une ou plusieurs

personnes américaines spécifiées ou par une entreprise non améri-

caine dans laquelle une ou plusieurs personnes américaines spéci-

fiées possèdent une participation déterminante. Toutefois, un compte

ne sera pas traité comme un compte américain s’il n’a pas été identifié

comme tel en observant les obligations de diligence visées à l’annexe

I (art. 2 ch. 20 FATCA).

4.2.1 Selon l’art. 20 ch. 21 FATCA, le terme «compte américain sans

déclaration de consentement» désigne un compte préexistant (i) qui a

été identifié comme compte américain par un établissement financier

suisse rapporteur ayant observé les obligations de diligence visées à

l’annexe I, (ii) pour lequel les lois suisses interdisent la communication

de renseignements prescrite dans un contrat FFI sans déclaration de

consentement, (iii) pour lequel l’établissement financier suisse rappor-

teur a demandé sans succès la déclaration de consentement requise

ou le numéro TIN du titulaire du compte et (iv) pour lequel l’établisse-

ment financier suisse rapporteur a communiqué ou était tenu de

communiquer à l’IRS, sous forme agrégée, les renseignements décrits

aux sections 1471 à 1474 de l’Internal Revenue Code et des disposi-

tions d’exécution applicables du Trésor.

4.2.2 Le terme « titulaire de compte » désigne la personne qui est

inscrite ou a été identifiée comme titulaire du compte par l’établisse-

ment financier gérant le compte. Si un compte est détenu ou pour le

compte d’un tiers par une personne autre que l’établissement finan-

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cier, en qualité de représentant intermédiaire, ce tiers est réputé titu-

laire de compte au sens du présent accord. Dans la phrase qui pré-

cède, le terme « établissement financier » ne s’applique pas aux éta-

blissements financiers constitués ou fondés sur un territoire américain.

S’il s’agit d’un contrat d’assurance susceptible de rachat ou d’un

contrat de rente, est réputée titulaire la personne ayant droit à sa

valeur ou habilitée à désigner le bénéficiaire du contrat. Si personne

ne possède ces droits, sont réputés titulaires du compte les per-

sonnes qui sont désignées dans le contrat en tant que propriétaires

ou qui, selon les dispositions du contrat, ont un droit inaliénable aux

paiements découlant du contrat. A l’expiration d’un contrat d’assu-

rance susceptible de rachat ou d’un contrat de rente, est réputée titu-

laire du compte toute personne ayant droit à des paiements en vertu

du contrat (art. 20 ch. 24 FATCA).

4.2.3 Le terme « personne américaine » désigne un ressortissant

américain ou une personne physique résidant aux États-Unis, une

société de personnes ou une société constituée aux États-Unis selon

le droit américain ou le droit des états américains, un trust si (i) un

tribunal des États-Unis a la compétence, selon le droit applicable, de

prononcer des décisions ou de rendre des jugements concernant en

substance, toutes les questions liées à la gestion de ce trust, et si (ii)

une ou plusieurs personnes américaines ont la compétence de pro-

noncer toutes les décisions essentielles concernant ce trust, ou la

succession d’un défunt qui était citoyen américain ou résidant au

États-Unis (art. 20 ch. 26 FATCA).

4.2.4 Le terme «personne américaine spécifiée» désigne une per-

sonne américaine qui n’est pas l’une des personnes suivantes: (i) une

société dont les actions sont régulièrement échangées sur une ou

plusieurs bourses de valeurs établies; (ii) une société appartenant au

même groupe élargi au sens de la section 1471(e)(2) de l’Internal

Revenue Code qu’une société décrite au souspar. (i); (iii) les États-

Unis, ou les représentations et institutions qui leur appartiennent inté-

gralement; (iv) les Etats et territoires américains, ainsi que leurs subdi-

visions politiques, ou les représentations et institutions qui appar-

tiennent intégralement à l’une de ces entités; (v) les organisations

exemptées d’impôts en vertu de la section 501(a) de l’Internal

Revenue Code, ou les plans de prévoyance individuels au sens de la

section 7701(a)(37) de l’Internal Revenue Code; (vi) une banque au

sens de la section 581 de l’Internal Revenue Code; (vii) un «Real

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RVJ / ZWR 2015

Estate Investment Trust» au sens de la section 856 de l’Internal

Revenue Code; (viii) une «Regulated Investment Company» au sens

de la section 851 de l’Internal Revenue Code ou une entreprise enre-

gistrée au titre de l’Investment Company Act de 1940 (15 U.S.C. 80a-

64. auprès de la Securities and Exchange Commission; (ix) un fonds

en fiducie collectif au sens de la section 584(a) de l’Internal Revenue

Code; (x) un trust exempté d’impôts en vertu de la section 664(c) de

l’Internal Revenue Code ou décrit dans la section 4947(a)(1) de

l’Internal Revenue Code; (xi) un négociant en titres ou en matières

premières, ou un négociant en instruments financiers dérivés (y

compris contrats à terme et de swaps, futures, forwards et options);

(xii) un broker au sens de la section 6045(c) de l’Internal Revenue

Code (art. 20 ch. 27).

5.1 En l’espèce, X. allègue avoir travaillé comme employé au sein de

la Banque A. A la suite d’une fusion-absorption, les actifs et passifs de

la Banque A. ont été repris par la Banque Y. Il en a été de même

s’agissant du personnel de la Banque A. Le requérant a résilié son

contrat de travail en refusant de travailler pour la Banque Y.

Par courrier du 4 juin 2014, la Banque Y. a signifié à X. que, confor-

mément au programme « US Tax Programm 2013 », son nom devait

être communiqué au Département de justice américain (« Departe-

ment of Justice »). Le 16 juin 2014, X. a précisé à la Banque Y.

n’avoir jamais démarché de clients US dans l’activité déployée au sein

de la Banque A., celle-ci ayant été limitée au financement immobilier.

Dans sa réponse du 26 août 2014, la Banque Y. a précisé avoir tout

mis en œuvre pour que seules les personnes concernées par le pro-

gramme US soient communiquées aux autorités américaines. Sur ce

point, le « Programm for non-prosecution agreements or non-target

letters for swiss banks » b v prévoyait ce qui suit à sa section II let. D,

ch. 2 let. b v :

2. Upon execution of NPA, for all U.S Related Accounts that were

close during the Applicable Period, the Swiss Bank must provide infor-

mation including:

a. (…)

b. as to each account:

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RVJ / ZWR 2015

269

v.

The name and function of any relationship manager, client

advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee,

attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a

similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at

any time during the Applicable Period;

Que le requérant n’ait jamais démarché de clients US et que son

activité ait été limitée au financement immobilier constituaient certes

des arguments en sa faveur, qui seraient relatés par la Banque Y.

dans un contexte général, mais qui ne changeaient rien au fait objectif

que X. était apparu comme gestionnaire à un moment ou à un autre

sur les comptes concernés. En effet, “dans la mesure où un compte

quel qu’il soit fait partie des comptes identifiés comme US selon les

critères du Programme, son nom en qualité de gestionnaire en charge

de ce dernier devait être indiqué au Departement of Justice (DoJ)

parmi d’autres informations données en relation avec ce compte ». La

Banque Y. confirmait n’avoir aucune possibilité de déroger à cette

règle ainsi que l’avait clairement indiqué le DoJ dans un e-mail du

21 mai 2014.

Plus loin, la Banque Y. indiquait n’avoir aucun élément en sa posses-

sion qui pourrait lui laisser croire que la communication du nom du

requérant aux autorités américaines pourrait avoir une quelconque

conséquence pour lui. A défaut de saisine d’un tribunal par l’intéressé

dans les dix jours, la banque considérerait que X. ne s’opposait plus à

la communication de son nom.

5.2 Au terme de sa requête de mesures provisionnelles, X. s’oppose

à ce que son nom soit transmis au Département de justice américain

en contestant que les conditions présidant à une telle transmission

soient réalisées en l’espèce. En d’autres termes, le requérant

conteste que le compte incriminé tombe sous le coup de la définition

de l’art. 2 par. 1 ch. 26 de l’accord du 14 février 2013.

Pour justifier sa position, la Banque Y. allègue désormais que l’un des

fils du titulaire du compte incriminé (qui serait apparemment co-titu-

laire du compte et susceptible de tomber sous le coup de la définition

de « US account ») aurait réalisé des revenus aux États-Unis avant la

clôture dudit compte. La personne concernée sans qu’il soit possible

d’en déterminer l’identité, aurait refusé de remplir le formulaire W-

8BEN. A l’appui de ses nouveaux allégués, la Banque Y. a déposé

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une copie de la demande d’ouverture de compte auprès de la Banque

A. datée du 5 mars 2003, entièrement caviardée. Les seuls rensei-

gnements fournis au tribunal de céans résident ainsi dans le numéro

du compte, dans l’indication de la nationalité « CH », dans la date

d’émission du passeport (26 novembre 2001) et dans les indications

de la profession des titulaires du compte (promoteur et informaticien).

La Banque Y. n’a pas fourni le moindre renseignement susceptible de

rendre vraisemblable que le titulaire du compte susmentionné était un

ressortissant américain ou un résident sur le territoire américain au

sens de l’art. 2 ch. 26, voire de l’art. 27 FATCA.

La Banque Y. se borne à prétendre que si le co-titulaire du compte

n’avait aucun lien avec les États-Unis, il n’aurait pas refusé de signer

le formulaire W-8BEN et le « Statement » y annexé. Cet argument est

dénué de toute pertinence, dès lors que la protection des données

constitue un des piliers fondamentaux du système juridique suisse

pour assurer la préservation de la sphère privée auxquels les justicia-

bles suisses sont particulièrement attachés. Sur ce point, la conven-

tion à caractère privé signée entre les banques suisses et le fisc

américain, ne trouve pas sans autre une application directe sur le

territoire suisse. En matière de transmission de données privées à des

autorités étrangères (en particulier l’identité des collaborateurs de la

banque), la Loi fédérale sur la protection des données exige que

l’établissement bancaire concerné puisse justifier d’un intérêt prépon-

dérant à cette communication. En l’espèce, la Banque Y. devait ren-

dre au moins vraisemblable que le « co-titulaire » du compte incriminé

était susceptible de tomber sous le coup de l’art. 2 ch. 26, voire de

l’art. 27 FATCA.

Sur ce point, la maigreur, pour ne pas dire l’absence totale de rensei-

gnements fournis par l’intimée sur l’identité du co-titulaire concerné,

voire sur les circonstances établissant un lien territoriale avec les

États-Unis, ne saurait à l’évidence suffire pour convaincre le juge de

céans du bien-fondé de la transmission des coordonnées du requé-

rant aux autorités américaines sur la base des conventions exposées

supra à la lumière des exigences posées en la matière par le droit

suisse concernant la protection des données. Il est d’ailleurs piquant

de constater que la Banque Y. n’a guère de réticence à communiquer

le nom d’un ancien collaborateur à un juge étranger (en l’occurrence :

le DoJ américain), mais qu’elle refuse de dévoiler l’identité du ou des

titulaires dudit compte ainsi que les circonstances ayant présidé à son

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ouverture auprès de la Banque A. au juge suisse, lequel est pourtant

tenu au secret de fonction.

Dans ces conditions, le droit de X. à la protection de son identité et à

sa sphère privée l’emporte largement sur celui allégué de la Banque

Y. à transmettre ces coordonnées aux autorités américaines pour

participer au programme mis en place par ces dernières pour les

banques suisses. Faute par la Banque Y. d’avoir fournir une réelle

justification sur la nécessité de cette transmission, le juge ne peut que

confirmer les mesures provisionnelles ordonnées à titre superprovi-

soire le 12 septembre 2014.

5.3 Conformément à l’art. 263 CPC ; les mesures provisionnelles

ordonnées au terme de la présente décision deviendront caduques, si

l’instante n’ouvre pas une action en fond selon l’art. 15 LPD en la

forme simplifiée (al. 4), dans un délai de quatre mois, courant dès

notification de la présente décision.