Late evidence and expert confrontation in civil procedureKI-generiert

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RVJ / ZWR 2013

Procédure civile - moyens de preuve - dépôt de pièces – confron-

tation d’experts - décision du Tribunal du district de Sion du

25 mars 2013, X. c. Y. - SIO C2 13 60

Débats d’instruction et ordonnance de preuves ; faits et moyens de

preuve nouveaux ; confrontation de témoins entre eux, avec les

parties, entre experts ou entre experts et témoins

• Notions de débats d'instruction et d’ordonnance de preuves (art. 154, 226 CPC ;

consid. 1).

• Conditions d’admission des faits et des moyens de preuve nouveaux aux débats

principaux (art. 229, 235 al. 2, 245, 247 al. 2 CPC ; consid. 2).

• Les règles de l'art. 229 CPC s'appliquent mutatis mutandis en procédure simplifiée

(art. 219 CPC ; consid. 2).

• Conditions d’admission d’une confrontation de témoins et de parties (art. 171 al. 2,

174 CPC ; consid. 3).

• Notion de témoignage-expertise (art. 171 al. 3, 175, 183, 185 CPC ; consid. 3).

• En l’espèce, refus de l’administration des moyens de preuve proposés tardivement

(consid. 4).

• La confrontation entre experts ou entre experts et témoins n’est pas admissible

(consid. 5).

Instruktionsverhandlung und Beweisverfügung; neue Tatsachen und

Beweismittel; Konfrontation von Zeugen untereinander, mit den

Parteien, Gegenüberstellung von Sachverständigen oder von Sach-

verständigen und Zeugen

• Begriff der Instruktionsverhandlung und der Beweisverfügung (Art. 154, 226 ZPO;

E. 1).

• Voraussetzungen für die Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel in der Haupt-

verhandlung (Art. 229, 235 Abs. 2, 245, 247 Abs. 2 ZPO; E. 2).

• Die Regeln von Art. 229 ZPO gelangen sinngemäss beim vereinfachten Verfahren

zur Anwendung (Art. 219 ZPO; E. 2).

• Bedingungen für die Zulässigkeit einer Konfrontation von Zeugen und Parteien

(Art. 171 Abs. 2, 174 ZPO; E. 3).

• Begriff des Zeugnisses einer sachverständigen Personen (Art. 171 Abs. 3, 175, 183,

185 ZPO; E. 3).

• Vorliegend, Verweigerung der Abnahme der verspätet beantragten Beweismittel

(E. 4).

• Die Konfrontation von Sachverständigen oder von Sachverständigen mit Zeugen ist

nicht zulässig (E. 5).

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Faits (résumé)

A. Dans une procédure civile, au terme des débats d’instruction, le

tribunal a admis les offres de preuve des parties, par ordonnance de

preuves du même jour.

B. En fin d’instruction, après l’audition des témoins et des parties,

l’avocat de Y. a déposé deux pièces et a requis la confrontation des

experts E. et D. L’avocat de X. a soulevé un incident, tendant au refus

de ces moyens de preuve. L’avocat de Y. s’est déterminé.

Considérants (extraits)

1. Selon l’art. 226 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner des débats

d'instruction en tout état de la cause. Les débats d'instruction servent

à déterminer de manière informelle l'objet du litige, à compléter l'état

de fait, à trouver un accord entre les parties et à préparer les débats

principaux (al. 2). Le tribunal peut administrer des preuves (al. 3). La

préparation des débats principaux implique des débats d'instruction

clôturant la phase d'échange des écritures. Après le début desdits

débats principaux, l'application de l'art. 226 CPC devrait être plus

exceptionnelle. Des débats d'instruction supposent nécessairement

une dissociation des premières plaidoiries et des plaidoiries finales et

pourraient surtout être utiles pour tenter encore la conciliation ou

résoudre des questions de preuves se posant dans l'intervalle, par

exemple en cas de demande de complément d'expertise ou de

deuxième expertise, de requête d'introduction de nova, etc. Il n’y a

pas d'intérêt de combiner en une seule audience, débats d'instruction,

premières plaidoiries et audience d'administration des preuves dans le

cadre de débats principaux. Les débats d'instruction sont laissés à la

discrétion du ou des magistrats chargés de l'instruction, l'art. 226 CPC

n'étant qu'une Kann-Vorschrift. En pratique, rien n'empêche de ne pas

en tenir et de convoquer immédiatement les débats principaux à la fin

de l'échange des écritures, même en dehors de cas simples ou ne

posant pas de problèmes de faits et de preuves. En pareille hypo-

thèse cependant, les interpellations, discussions et compléments rela-

tifs à ces derniers auront lieu au moment des premières plaidoiries et

l'administration des preuves ne pourra être mise en oeuvre qu'à ce

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moment, ce qui obligera en pratique presque toujours à renvoyer les

plaidoiries finales à une autre date (Tappy, Code de procédure civile

commenté, Bâle 2011, n. 5 s. ad art. 226 CPC). Lors des débats

d’instruction, le tribunal épure notamment les preuves, en collabora-

tion avec les parties et compte tenu de leurs offres de preuves, en ne

retenant que les preuves utiles, ce qui peut impliquer une appréciation

anticipée et un tri, par exemple en présence de réquisitions pléthori-

ques. Même dans les cas soumis à la maxime des débats, il a la

faculté d'ordonner parfois d'office des mesures d'instruction sur des

faits admis mais qui lui paraissent sérieusement douteux (art. 153

al. 2 CPC). Il peut aussi de façon générale ordonner d'office des

modes de preuve particuliers, comme l'inspection, l'expertise ou la

déposition de partie (cf. art. 181 al. 1, 183 al. 1 ou 192 CPC) sur des

allégués contestés pour lesquels d'autres preuves étaient offertes. En

revanche, pour que l'instruction soit étendue à des faits non allégués,

il est nécessaire que la maxime inquisitoire s'applique (Tappy, n. 18

ad art. 226 CPC). En fin de compte, le tribunal tranche ces différents

points par une ou plusieurs ordonnances de preuves (art. 154 CPC).

Selon l’art. 154 CPC, les ordonnances de preuves sont rendues avant

l’administration des preuves. Elles désignent en particulier les moyens

de preuve admis et déterminent pour chaque fait à quelle partie

incombe la preuve ou la contre-preuve. Elles peuvent être modifiées

ou complétées en tout temps. Conformément à la maxime des débats,

les parties doivent indiquer au juge les moyens de preuve à l’appui

des faits allégués. Suivant le principe de la simultanéité des moyens

d’attaque et de défense, elles doivent le faire en temps utile, à savoir

dans leurs écritures, essentiellement dans la demande et dans la

réponse. En maxime des débats, chaque partie peut contester

l’administration d’un moyen de preuve requis par la partie adverse ou

la modalité de son administration. Le tribunal peut refuser d’adminis-

trer un moyen de preuve si celui-ci n’a pas été régulièrement offert, s’il

n’est pas admissible, s’il ne porte pas sur un fait pertinent régulière-

ment introduit au procès et suffisamment motivé, ou s’il n’est pas apte

à prouver le fait litigieux. Le tribunal peut procéder à une appréciation

anticipée des preuves et refuser l’administration d’un moyen de

preuve pertinent, mais qui n’est pas susceptible de prévaloir sur le

résultat des autres moyens de preuve déjà administrés. Lorsque la

maxime d’office s’applique, le tribunal décide également quels

moyens de preuve il entend administrer. Il respecte le droit des parties

à la preuve, ce qui ne l’empêche pas de procéder à une appréciation

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anticipée des preuves. L’ordonnance de preuves pourra notamment

être prononcée après les débats d’instruction de l’art. 226 CPC (en

procédure ordinaire), lors desquels les parties pourront compléter les

preuves proposées. Les exceptions contre les moyens de preuve

seront généralement traitées à cette occasion. L’ordonnance de

preuves est une ordonnance d’instruction, voire une décision sur inci-

dent du tribunal. Cette ordonnance ne concerne pas l’objet du litige en

tant que tel, mais l’organisation formelle et le déroulement du procès.

Portant sur des mesures particulières en cours de procédure, les

ordonnances de preuves peuvent faire l’objet d’un recours au sens

des art. 319 ss CPC (Vouilloz, La preuve dans le Code de procédure

civile suisse (art. 150 à 193 CPC), AJP/PJA 5/2009, p. 830 ss, p. 833

et les références).

2. Selon l’art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux

ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans

retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes : a. ils sont

postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruc-

tion ou ont été découverts postérieurement (nova proprement dits); b.

ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière

audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieure-

ment bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence

requise (nova improprement dits). Selon l’art. 229 al. 2 CPC, s'il n'y a

pas eu de second échange d'écritures ni de débats d'instruction, les

faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l'ouverture des

débats principaux. Selon l’art. 229 al. 3 CPC, lorsqu'il doit établir les

faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nou-

veaux jusqu'aux délibérations.

Sous réserve du cas où la maxime inquisitoire est applicable, un

plaideur ne peut en principe plus présenter de faits ou de moyens de

preuve nouveaux lorsque les parties ont déjà eu la possibilité de

compléter librement les allégations et offres de preuves de la

demande ou de la réponse de l'une des manières envisagées par

l'art. 229 al. 2 CPC. Cette disposition définit donc un «temps limite»,

passé lequel seuls pourront être introduits des éléments qu'il est excu-

sable de n'avoir pas invoqués avant, éléments que le texte légal

qualifie alors de nova, en définissant à cet égard deux catégories.

L'art. 229 al. 1 let. a CPC définit expressément comme nova propre-

ment dits des faits ou moyens de preuve postérieurs à l'échange des

écritures ou à la dernière audience d'instruction ou découverts posté-

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rieurement. L'art. 229 al. 1 let. b CPC définit les nova improprement

dits comme des faits ou moyens de preuve qui existaient avant la

clôture de l'échange des écritures ou la dernière audience d'instruc-

tion, mais qui ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la

partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. On peut

songer à un moyen de preuve connu, mais impossible à invoquer

initialement en raison d'une immunité de juridiction d'un témoin, ou

plus couramment à des faits dont la pertinence n'apparaît qu'après la

date limite, par exemple parce que dans un cas où un deuxième

échange d'écritures a été ordonné, le demandeur n'avait pas de

raison de les invoquer avant des allégations introduites par le défen-

deur dans sa duplique seulement. Cette dernière exigence introduit

une restriction supplémentaire par rapport à l'art. 229 al. 1 let. b CPC ;

il faut donc traiter comme des nova proprement dits, plus largement

admissibles, des faits ou moyens de preuve répondant aux deux défi-

nitions, qui se recoupent en partie (un élément antérieur à la date

limite pouvant être introduit selon l'art. 229 al. 1 let. a CPC s'il n'a été

découvert par l'intéressé qu'après cette date, alors qu'il sera soumis à

la condition supplémentaire résultant de l'art. 229 al. 1 let. b CPC

dans le cas contraire). Si un fait ou un moyen de preuve antérieur à la

date limite n'a été découvert qu'après par celui qui veut l'invoquer, la

condition de l'art. 229 al. 1 let. a CPC serait en effet en principe aussi

réalisée. L'opposition entre nova proprement et improprement dits

(appelés parfois aussi vrais nova et faux nova ou pseudo-nova) définit

les premiers comme des faits survenus postérieurement à une date

limitant la libre introduction des faits et preuves, et les seconds

comme des faits antérieurs mais dont, pour un motif ou un autre

(pouvant notamment être l'absence de faute à ne pas les avoir invo-

qués plus tôt), une partie est néanmoins encore admise à faire état

(Tappy, n. 3 ss ad art. 229 CPC). L'art. 229 al. 1 CPC exige que des

nova tant proprement dits qu'improprement dits soient invoqués sans

retard. Cette condition n'implique pas de délai fixe, mais laisse une

certaine marge d'appréciation au tribunal. L'exigence d'une invocation

sans retard ne permet pas de laisser s'écouler plus de quelques

semaines. Le dies a quo permettant d'apprécier si une partie a réagi

sans retard dépend du type de nova dont il s'agit : pour les nova

proprement dits, il s'agit du moment où le fait s'est produit ou celui où

l'intéressé l'a appris. Pour les nova improprement dits, il faut partir du

moment où un plaideur faisant preuve d'une diligence normale aurait

pu faire état des éléments concernés (Tappy, n. 9 s. ad art. 229 CPC).

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Les nova peuvent être introduits jusqu'à la clôture des plaidoiries

finales (Tappy, n. 10 ad art. 229 CPC). En procédure simplifiée, la

protection d'une partie réputée faible est assurée dans les procès le

justifiant par l'art. 247 al. 2 CPC, prévoyant la maxime inquisitoire et

donc la possibilité de compléter librement les faits et les preuves

jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC) (Tappy, n. 12 ad art. 229

CPC). Le tribunal statue sur l'admissibilité des nova par une ordon-

nance d'instruction, soumise au régime spécial de recours stricto

sensu des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC. L'admission de nova oblige

souvent à renvoyer une éventuelle audience déjà fixée, à organiser de

nouvelles mesures probatoires, etc. Le cas échéant, il faut rendre une

nouvelle ordonnance de preuve selon l'art. 154 CPC. Les faits et

moyens de preuve nouveaux admissibles à l'ouverture des débats

principaux selon l'art. 229 al. 2 CPC doivent en principe être introduits

oralement en premières plaidoiries et consignés dans leur substance

au procès-verbal (art. 235 al. 2 1re phr. CPC) (Tappy, n. 20 ad

art. 229 CPC). Conformément à l’art. 229 al. 2 CPC, les parties n'ont

généralement qu'une seule occasion d'introduire des allégations ou

des offres de preuves en sus de celles de la demande ou de la

réponse. Toutefois, s'il y a plusieurs audiences de débats d'instruction

avant les premières plaidoiries, les parties peuvent introduire des faits

ou moyens de preuve nouveaux jusqu'à la dernière (Tappy, n. 25 ad

art. 229 CPC). Selon l'art. 229 al. 3 CPC, si la cause est soumise à la

maxime inquisitoire, des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent

être librement introduits jusqu'aux délibérations. Cette règle ne s'appli-

que guère en procédure ordinaire, presque toujours régie par la

maxime des débats. Elle joue cependant un rôle important en procé-

dure simplifiée dans les causes visées par les art. 247 al. 2 et 295

CPC, ainsi que dans certaines procédures spéciales (art. 277 al. 3

CPC en procédure de divorce). Par délibérations, il faut entendre la

clôture des débats principaux (après lesquels ces délibérations

peuvent commencer), soit la fin des plaidoiries orales lorsqu'il y en a,

ou l'échéance du délai, le cas échéant prolongé, pour déposer des

plaidoiries écrites selon l'art. 232 al. 2 2e phr. CPC (Tappy, n. 27 ad

art. 229 CPC). Conformément à l'art. 219 CPC, les règles de l'art. 229

CPC peuvent s'appliquer mutatis mutandis en procédure simplifiée.

Pour elle (en dehors des cas où la maxime inquisitoire et donc

l'art. 229 al. 3 CPC s'appliquent), la liberté d'alléguer de nouveaux

faits ou d'offrir de nouvelles preuves devrait prévaloir jusqu'au dépôt

de nouvelles écritures en cas d'application de l'art. 246 al. 2 CPC ou

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jusqu'à l'issue des débats d'instruction si le juge en convoque (art. 246

al. 2 in fine CPC), alors qu'à ce défaut cette faculté devrait être

accordée jusqu'au début de l'audience prévue par l'art. 245 al. 1 CPC,

voire jusqu'à la clôture de ladite audience si la demande n'était pas

motivée et que le défendeur n'a pas eu l'occasion de se déterminer

par écrit selon l'art. 245 al. 2 CPC. L'application analogique de

l'art. 229 CPC est possible dans certaines procédures spéciales en

particulier en droit matrimonial. La question est plus délicate en procé-

dure sommaire. Vu l'art. 229 al. 3 CPC, des faits et moyens de preuve

nouveaux sont admissibles en pratique durant toute la procédure de

première instance dans les cas visés à l'art. 255 CPC, mais aussi en

mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) et en

mesures provisionnelles de divorce (art. 276 al. 1, 2e phr. CPC)

(Tappy, n. 28 ss ad art. 229 CPC).

3. Selon l’art. 174 CPC, les témoins peuvent être confrontés entre

eux et avec les parties. A la différence d'un titre ou d'un objet suscep-

tible d'inspection, qui sont inertes, une personne est susceptible

d'évoluer dans ses souvenirs ou ses appréciations, qu'il s'agisse d'un

témoin ou d'un expert. Il faut donc s'efforcer de les soustraire à toute

influence extérieure susceptible de fausser le souvenir ou sa restitu-

tion, raison pour laquelle, hors CPC, les règles déontologiques de la

profession d'avocat excluent des contacts préalables entre l'avocat

d'une partie et les témoins que celle-ci souhaite faire entendre, ou

ceux de l'adversaire. Mais un témoin pourrait être influencé aussi par

ce qu'il a entendu ou vu en assistant à l'audience, d'où l'art. 171 al. 2

CPC. Cependant, quand des témoignages ne sont pas réconciliables,

même si en nombre ou, et surtout, en crédibilité, il est possible de se

faire une première idée, il peut se justifier de mettre en présence en

audience les témoins dont les déclarations divergent, pour permettre

au tribunal de se faire une représentation plus affinée des faits liti-

gieux, transitant par son appréciation du produit de la confrontation

entre les témoins dont les déclarations ne concordent pas (Tappy, n. 2

ss ad art. 174 CPC). La confrontation a pour but de lever des contra-

dictions et d’éprouver la crédibilité du témoin. La confrontation avec

une partie ne devrait avoir lieu que si la partie est appelée à faire une

déposition au sens de l’art. 192 CPC. En effet, dans cette hypothèse,

l’égalité des sanctions est garantie en cas de mensonge, à savoir,

d’une part, le faux témoignage réprimé par l’art. 307 CP, et d’autre

part, la fausse déclaration d’une partie en justice réprimée par

l’art. 306 CP (Vouilloz, op. cit., p. 842 et les références).

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Selon l’art. 175 CPC, lorsqu'un témoin possède des connaissances

spéciales, le tribunal peut également l'interroger aux fins d'apprécier

les faits de la cause. Il peut s'agir par exemple d'un médecin qui a été

consulté par une partie, d'un ingénieur, d'un architecte ou d'un entre-

preneur qui a participé à un chantier, d'un oenologue qui a organisé

une dégustation, d'un juriste fin connaisseur de tel droit étranger qui a

assisté à la négociation d'un contrat soumis au droit étranger en ques-

tion. En principe, le témoin-expert est entendu comme un témoin à

l'audience, conformément à l'art. 171 CPC. Lorsque le tribunal envi-

sage de ne pas se borner à poser au témoin des questions relatives à

ce qu'il a perçu par ses sens comme tout un chacun, mais au

contraire de lui demander d'émettre un avis sur des points relevant de

son savoir particulier, il doit préalablement en aviser les parties, afin

que celles-ci puissent éventuellement exercer leur droit de récusation

(art. 183 CPC). Le témoin-expert lui-même doit être rendu attentif à

ses droits et devoirs, qui vont plus loin que ceux d'un témoin (Tappy,

n. 2 ss ad art. 175 CPC). En raison de ses connaissances particuliè-

res, le témoin-expert peut toutefois émettre des appréciations techni-

ques tenant lieu de première expertise et de premières conclusions

(art. 175 CPC). Le témoignage-expertise peut être utile lorsque des

questions techniques apparaissent lors de mesures provisionnelles.

En effet, l’impératif de célérité ne permet souvent pas la mise en

oeuvre d’une expertise. Le témoin-expert sera généralement préparé

(Vouilloz, op. cit., p. 842 et les références). Si le témoin-expert est

informé dès avant son audition qu'il devra répondre à des questions

techniques, il est justifié de l'autoriser à se référer à des documents

(art. 171 al. 3 CPC), voire de lui permettre de prendre connaissance

de tout ou partie du dossier (art. 185 al. 3 CPC par analogie). De

même, si la préparation de l'audience implique pour lui une activité

non négligeable, il devra être rémunéré plus qu'un témoin ordinaire,

auquel cas la décision fixant ses appointements pourra faire l'objet

d'un recours (art. 184 al. 3 CPC par analogie) (Tappy, n. 2 ss ad art.

175 CPC).

4. Dès lors qu’elle avait requis, lors de la séance du 29 janvier 2013,

un délai de 10 jours pour se déterminer sur la clôture de l'instruction,

Me A. estime que son client dispose du droit au dépôt des deux

pièces et à la tenue d’une confrontation des experts. Selon elle, ces

moyens requis dans le délai imparti, l'ont ainsi été durant l'adminis-

tration des preuves ; partant, ils ne constituent pas des moyens de

preuve nouveaux.

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En l’espèce, à la fin de la procédure d’instruction, après l’audition des

témoins et des parties, Me A. a requis de nouveaux moyens de

preuve, à savoir le dépôt des nouvelles pièces nos 44 et 45 (lettre du

22 octobre 2013 de Me B. et Me A. à Me C. avec annexes et carte de

visite de X.), ainsi qu'une confrontation des experts D. et E. La copie

de la carte de X. et celle de la lettre du 22 octobre 2010 sont

antérieures à l’action. Ces moyens existaient bien avant la clôture de

l'échange d'écritures et bien avant la dernière audience d'instruction.

Ils pouvaient être invoqués lors de l’échange d’écritures, voire lors des

débats d’instruction, si l’avocate du demandeur et intimé avait fait

preuve de la diligence requise. La question d’une éventuelle violation

d’une règle déontologique, en raison du dépôt de la pièce n° 44,

constituant une correspondance adressée à un avocat, peut rester

indécise. Conformément à l’art. 229 CPC, ces moyens de preuve

nouveaux ne peuvent plus être admis, eu égard à leur tardiveté.

Partant, cette première requête déposée par Me A., au nom de Y.,

doit être déclarée tardive. Elle doit dès lors être rejetée.

5. E. et D. ont fonctionné comme experts dans la cause HCO C2 xx

xxx (preuve à futur), mais pas dans la cause principale SIO C1 xx xxx.

Ainsi, en la procédure de preuve à futur, E. et D. ne sont pas inter-

venus à titre de témoins, mais d'experts. E. a comparu comme témoin

dans la cause principale uniquement. Le CPC ne prévoit pas la

confrontation entre experts ou entre experts et témoins. Les parties

n’ont pas requis d’expertise dans la procédure au fond. Partant, cette

seconde requête déposée par Me A., au nom de Y., doit également

être rejetée.

L’incident doit ainsi être admis.