C1 18 86
URTEIL VOM 14. APRIL 2019
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Besetzung: Dr. Thierry Schnyder. Präsident, Dr. Lionel Seeberger und Jérôme Emonet,
Kantonsrichter; Dr. Milan Kryka, Gerichtsschreiber
in Sachen
V _________ und W _________ , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechts-
anwältin M _________
gegen
X _________ , Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten
durch Rechtsanwalt N _________
und
Y _________ AG und Z _________ AG , beide Beklagte, Berufungsbeklagte und An-
schlussberufungsklägerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt O _________
(Werkvertrag)
Berufung gegen den Entscheid vom 27. Februar 2018
des Bezirksgerichts A _________ (Z1 15 xxx)
Verfahren
A. W _________ leitete am 4. April 2013 gegen X _________ und die Y _________ AG
am Bezirksgericht B _________ ein vorsorgliches Beweisaufnahmeverfahren ein (Dos-
sier C2 13 xxx). Der Erstgutachter R _________ hinterlegte seinen Bericht am 17. März
2014 (C2 13 xxx S. 394 ff.), der Obersachverständige am 26. September 2014 (C2 13
xxx S. 481 ff.), der Erstexperte seine Ergänzungsfragen am 24. November 2014 (C2 13
xxx S. 575 ff.) und der Obergutachter seine zusätzlichen Antworten am 28. November
2015 (C2 13 xxx S. 593 ff.). Das Bezirksgericht B _________ schloss den Prozess am
suchsteller (Fr. 25'928.80), X _________ (Fr. 1'555.20) und der Y _________ AG
(Fr. 24'516.--) auf (C2 13 xxx S. 616 ff.).
B. V _________ und W _________ deponierten am 8. Mai 2015 gegen X _________,
die Y _________ AG und die Z _________ AG (nachfolgend: (…)) eine Schadenersatz-
klage mit folgenden Begehren (S. 10):
Die Klage ist gutzuheissen.
X _________ ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen Haftungs-
quote zu verurteilen.
Die Y _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen
Haftungsquote zu verurteilen.
Die Z _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen
Haftungsquote zu verurteilen.
Die Kosten für Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten.
Der Architekt X _________, die Baumeisterin Y _________ AG und die Ingenieurdienst-
leisterin Z _________ AG hätten im Rahmen des Hausbaus des Klägerehepaars mitge-
wirkt. Die Forderung beruhe auf Baumängeln und Mangelfolgeschäden, welche aus der
fehlerhaften Errichtung einer Stützmauer (nachfolgend auch: TextoMur2) und einer in-
stabilen Schwimmbadbodenplatte resultierten.
C. Der Architekt reichte seine Klageantwort am 7. Juli 2015 ein und verlangte (S. 79):
Die klägerischen Rechtsbegehren gegenüber dem Beklagten X _________ werden kostenpflichtig ab-
gewiesen.
Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerpartei.
Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen."
Dieser Beklagte bestritt, am Bau der Bodenplatte beteiligt gewesen zu sein und bestritt
die Verantwortung für die Instabilität der TextoMur2.
D. Die Y _________ AG und die Z _________ AG forderten am 17. August 2015
(S. 112):
Die Klage von W _________ und V _________ vom 8. Mai 2015 ist abzuweisen soweit darauf einge-
treten werden kann.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt die Klägerschaft.
Die Klägerschaft bezahlt an die Beklagten Z _________ AG und Y _________ AG eine Parteientschä-
digung gemäss Gerichtskostentarif.
Die Z _________ AG bestritt, überhaupt engagiert worden zu sein. Die Y _________ AG
vertrat den Standpunkt, der Bauherrschaft beim Bau der Bodenplatte nur Personal ver-
liehen zu haben. Die ungenügende Bauaufsicht durch die Lieferantin C _________ AG
sowie die fehlerhafte Montage der Schwimmbadbodenplatte bildeten Ursache der Insta-
bilität der Stützmauer.
E. Die Bauherrschaft präzisierte ihre Begehren in der Replik vom 9. September 2015 wie
folgt (S. 137):
Die Klage ist gutzuheissen.
X _________ ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen Haftungs-
quote zu verurteilen.
Die Y _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen
Haftungsquote zu verurteilen.
Die Z _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen
Haftungsquote zu verurteilen.
X _________, die Y _________ AG und die Z _________ AG haften solidarisch und sind zur Bezahlung
von Fr. 444'922.70 zu verurteilen.
Die Kosten für Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten.
F. Die Beklagtenparteien bestätigten ihre Anträge in den Dupliken vom 14. September
2015 (S. 153 ff.) und 29. September 2015 (S. 156 ff.). Die Vorinstanz führte am 29. Ja-
nuar 2016 eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher die Parteien die Anträge be-
stätigten (S. 165). Das Bezirkgericht erliess am 4. Februar 2016 eine Beweisverfügung
(S. 180 ff.). Sie erachtete Vorbringen der Parteien Y _________ AG
und
Z _________ AG als verspätet, weshalb diese ignoriert würden (S. 181 f.).
Der Gutachter hinterlegten am 15. April 2016 schriftliche Antworten auf Zeugenfragen
(S. 235 ff.). Die Partei- und Zeugenbefragung folgte am 21. und 23. Juni 2016 (S. 245
ff.). Die Antworten zur rechtshilfeweise vorgenommenen Befragung trafen am 23. Sep-
tember 2016 ein (S. 302 ff.). Sie wurden am 4. Oktober 2016 übersetzt (S. 312 ff.).
Ein zusätzliches Gerichtsgutachten des Sachverständigen D _________ wurde am
(S. 386 ff.).
G. Die Parteien reichten ihre schriftlichen Schlussvorträge am 31. Oktober 2017 (S. 404
ff.) und am 3. November 2017 (S. 418 ff. und S. 427 ff.) ein. Sie stellten folgende Anträge:
Bauherrschaft (S. 423):
Die Klage ist gutzuheissen.
X _________ ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen Haftungs-
quote zu verurteilen.
Y _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen Haf-
tungsquote zu verurteilen.
Z _________ AG ist zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe der gerichtlich befundenen Haf-
tungsquote zu verurteilen.
X _________, die Y _________ AG und die Z _________ AG haften solidarisch und sind zur Bezahlung
von Fr. 444'922.70 zu verurteilen.
Die Kosten für Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten.
Architekt (S. 416):
Die klägerischen Rechtsbegehren gegen den beklagten Architekten X _________ werden kostenpflich-
tig abgewiesen.
Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerpartei.
Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Z _________ AG und Y _________ AG (S. 429):
A.
Rechtsbegehren der Z _________ AG, Beklagte 2
Die Schadenersatzklage von W _________ und V _________ vom 8. Mai 2015 gegen die Z _________
AG sei vollumfänglich abzuweisen.
Die Kläger bezahlen bezüglich des Verfahrens gegen die Z _________ AG sämtliche Kosten von Ver-
fahren und Entscheid.
Die Kläger bezahlen an die Beklagte Z _________ AG eine Parteientschädigung gemäss Gerichtskos-
tentarif
B.
Rechtsbegehren der Y _________ AG, Beklagte 1
Die Schadenersatzklage von W _________ und V _________ vom 8. Mai 2015 gegen die Y _________
AG sei vollumfänglich abzuweisen.
Die Kläger bezahlen bezüglich des Verfahrens gegen die Y _________ AG sämtliche Kosten von Ver-
fahren und Entscheid.
Die Kläger bezahlen an die Beklagte Y _________ AG eine Parteientschädigung gemäss Gerichtskos-
tentarif.
H. Das Bezirksgericht A _________ fällte am 27. Februar 2018 nachstehendes Urteil
(S. 476):
Die Klage von W _________ und V _________ gegen die Z _________ AG wird abgewiesen.
Die Y _________ AG bezahlt W _________ und V _________ Schadenersatz in Höhe von Fr. 46’500.-
Fr. 33`828.15 für Mangelfolgeschaden, total Fr. 131'828.15.
X _________ bezahlt W _________ und V _________ Schadenersatz in Höhe von Fr. 15’500.-- für den
Schaden an der TERRAMUR2 und Fr. 10’524.15 für Mangelfolgeschaden, total Fr. 26’024.15.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 61'000.00 (Gerichtsgebühr Fr. 27’120.--, Auslagen Fr. 33’880.--)
werden W _________ und V _________ im Umfang von Fr. 24’200.-- (2/5), der Y _________ AG im
Umfang von Fr. 30’500.-- (1/2) und X _________ im Umfang von Fr. 6’100.-- (1/10) auferlegt und mit
den von den Parteien geleisteten Vorschüssen (Kläger Fr. 31'890.--, Y _________ AG Fr. 27`875.--,
X _________ Fr. 70.--) verrechnet.
Die Y _________ AG erstattet den Klägern Fr. 2’625.-- für geleisteten Kostenvorschuss, X _________
erstattet den Klägern Fr. 4’865.-- und bezahlt dem Gericht Fr. 1’165.--.
Die von den Klägern bezahlten Gerichtskosten der drei Schlichtungsverfahren In Höhe von Fr. 510.--
gehen im Umfang von Fr. 306.00 -- Lasten der Kläger, im Umfang von Fr. 170.-- zu Lasten der
Y _________ AG und im Umfang von Fr. 34.-- zu Lasten von X _________.
Die Y _________ AG erstattet den Klägern Fr. 170.-- und X _________ erstattet den Klägern Fr. 34.--.
Die Kläger bezahlen der Z _________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 14’500.-- (inkl. Auslagen
Fr. 450.--).
Die Kläger bezahlen der Y _________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 5’800.-- (Honorar Fr.
5’620.--; Auslagen Fr. 180.--).
Die Kläger bezahlen X _________ eine Parteientschädigung von Fr. 10’600.-- (Honorar Fr. 10’400.--,
Auslagen Fr. 200.--).
Die Bauherrschaft deponierte dagegen am 13. April 2018 eine Berufungserklärung mit
folgenden Anträgen (S. 486):
Es sei das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.
Der Architekt stellte in der Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 11. Juni 2018
folgende Begehren (S. 528 f.):
Das vorinstanzliche Urteil vom 27. Februar 2018 Ziffer 3, wonach Herr X _________ dem Ehepaar
W _________ und V _________ Schadenersatz in Höhe von Fr. 15'500.-- für den Schaden an der
TERRAMUR2 und Fr. 10'524.15 für Mangelfolgeschaden, total Fr. 26'024.15 bezahlen soll, wird
aufgehoben.
Das vorinstanzliche Urteil vom 27. Februar 2018 Ziffer 4, bezüglich der Übernahme der Gerichtskosten
im Umfang von Fr. 6’100.-- sowie Erstattung von Gerichtskosten für das Ehepaar W _________ und V
_________ in der Höhe von Fr. 4'685.-- und die Bezahlung der Gerichtskosten in der Höhe von Fr.
1'165.00 durch X _________ wird aufgehoben.
Das vorinstanzliche Urteil vom 27. Februar 2018 Ziffer 5, wonach X _________ dem Ehepaar
W _________ und V _________ für die bezahlten Gerichtskosten der Schlichtungsverfahren im Umfang
von Fr. 34.-- bezahlen soll, wird aufgehoben.
X _________ wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 26’500.-- für das erstinstanzliche
Verfahren zugesprochen.
Dem Anschlussberufungskläger X _________ wird eine angemessene Parteientschädigung für das
Verfahren der Anschlussberufung zugesprochen.
Die Y _________ AG und die Z _________ AG forderten am 18. Juni 2018 (S. 533):
A.
Rechtsbegehren der Y _________ AG, Beklagte 1
Die Schadenersatzklage von W _________ und V _________ vom 8. Mai 2017 gegen die Y _________
AG sowie die Berufung vom 13. April 2013 sei vollumfänglich abzuweisen unter gleichzeitiger
Gutheissung der Anschlussberufung des Beklagten 1.
Die Kläger bezahlen bezüglich des Verfahrens gegen die Y _________ AG sämtliche Kosten von
Verfahren und Entscheid.
Die Kläger bezahlen an die Beklagte Y _________ AG
eine Parteientschädigung gemäss
Gerichtskostentarif.
B.
Rechtsbegehren der Z _________ AG, Beklagte 2
Die Schadenersatzklage von W _________ und V _________ vom 8. Mai 2017 gegen die Z _________
AG sowie die Berufung vom 13. April 2018 sei vollumfänglich abzuweisen unter gleichzeitiger
Gutheissung der Anschlussberufung des Beklagten 2.
Die Kläger bezahlen bezüglich des Verfahrens gegen die Z _________ AG sämtliche Kosten von
Verfahren und Entscheid.
Die Kläger bezahlen an die Beklagte Z _________ AG
eine Parteientschädigung gemäss
Gerichtskostentarif.
Der Architekt deponierte am 3. Juli 2018 eine weitere Stellungnahme (S. 544 ff.), die
Baumeisterin und das Ingenieurbüro idem am 23. Juli 2018 (S. 551 ff.). Die Bauherr-
schaft replizierte am 20. August 2018 und stellte noch folgende Anträge (S. 560 ff.):
Es sei die vorliegende Stellungnahme zu bewilligen.
Es sei demnach das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gesuchsgegnerinnen sind zu den Kosten zu verurteilen und den Gesuchstellern ist eine
angemessene Parteientschädigung zu entrichten.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
Formelles
1.1
1.1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwer-
den, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b
EGZPO). Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sind mit Berufung anfechtbar
(Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts A
_________ vom 31. März 2017 ist ein erstinstanzlicher Endentscheid.
1.1.2 Die Berufung ans Kantonsgericht ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur
zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindes-
tens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert wird durch die Rechtsbe-
gehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Gericht setzt ihn fest, wenn das
Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet, sofern sich die Parteien
nicht darüber einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2
ZPO). Die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren sind für die Streitwertbestimmung
im Berufungsverfahren massgeblich (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsbegehren vor ers-
ter Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und Rückzügen einzelner An-
träge sind dabei zu beachten (Spühler, Basler Kommentar, 4. A., N. 9 zu Art. 308 ZPO),
nicht der erstinstanzliche Entscheid und auch nicht die Rechtsmittelanträge oder die Par-
teierklärungen im Rechtsmittelverfahren (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2016, N. 40 zu Art. 308 ZPO).
Die Klägerpartei verlangt in der abschliessenden Vernehmlassung vor Bezirksgericht
Fr. 444'922.70 (S. 423), die Beklagten schliessen auf vollständige Abweisung. Der
Streitwert beläuft sich mithin auf Fr. 444'922.70, was die Einreichung einer Berufung er-
möglicht.
1.1.3 Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Rechtsmittel vom
mittelt worden war (S. 476), ist innert gesetzlicher Frist eingereicht worden.
Die Rechtsmittelinstanz übermittelt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Ver-
nehmlassung (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Sie kann innert 30 Tagen Berufungsantwort und
Anschlussberufung erheben (Art. 312 Abs. 2 und Art. 313 Abs. 1 ZPO). Das Kantonsge-
richt hat den Berufungsbeklagten das Rechtsmittel am 16. Mai 2018 übermittelt (S. 521).
Die Anschlussberufungserklärungen vom 11. Juni 2018 und 18. Juni 2018 (Montag; vgl.
Art. 142 Abs. 3 ZPO) sind innert gesetzlicher Frist der Post zuhanden des Kantonsge-
richts übergeben worden.
1.1.4 Die Klage richtet sich gemäss dem Rubrum und den Rechtsbegehren gegen die
Z _________ AG, welche ein Ingenieurbüro betreibt. Die von Z _________ geleitete Ge-
sellschaft ist unter der Firma Ingenieurbüro Z _________ AG im Handelsregister einge-
tragen, womit davon ausgegangen werden kann, dass diese Gesellschaft ins Recht ge-
fasst werden sollte. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 5. Dezember 2017 hat
diese Gesellschaft ihre Firma in Z _________ AG geändert, was als notorische Tatsache
von Amtes wegen zu berücksichtigen ist.
1.2
1.2.1 Der Berufungskläger hat sich mit der Motivation des angefochtenen Entscheids
auseinanderzusetzen und konkret darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene
Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler,
a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Das Kantonsgericht kann das Rechtsmittel auch aus
andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (zu den Voraussetzungen
der Motivsubstitution BGE 136 III 247 E. 4 S. 252 mit Hinweis).
1.2.2 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der
Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (Kummer, Grundriss des Zivilpro-
zessrechts, 4. A. 1984, S. 107). Die Berufungskläger müssten gemäss diesem Grund-
satz die auf Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge beziffern (vgl. Bundesgerichts-
urteile 5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.1; 4P.228/2003 vom 19. Januar 2004 E. 3.3.2;
Seiler, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 883 f.).
Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem
Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Das Kantonsgericht hat auf
eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten,
wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Ent-
scheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu bezif-
fernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind
im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 II 617 E. 4).
1.2.3 Die Begehren in der Berufungserklärung sind unbeziffert. Es wird die Gutheissung
der Klage gefordert, eventualiter sei kassatorisch zu entscheiden (S. 486 f.).
Die Klagebegehren, auf welche die Berufungskläger verweisen, sind ebenso unbeziffert
(S. 10). Die Schlussanträge im erstinstanzlichen Prozess (S. 423) enthalten gemäss Ziff.
5 die Forderung, die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 444'922.70 zu verurteilen. Letztere
würden gemäss diesem Begehren ausdrücklich solidarisch haften. Diese Forderung wi-
derspricht den Schlussanträgen Ziff. 2 – 4 in der gleichen Rechtsschrift, wonach die ein-
zelnen Beklagten zur (unbezifferten) Erstattung von Schadenersatz in der Höhe der ge-
richtlich befundenen Haftungsquote verurteilt werden sollten. Die Schlussdenkschrift
ordnet die Reihenfolge der Anträge nicht (Eventual- oder Subsidiärbegehren) und es
obliegt nicht der Klägerpartei, vom Gericht die Regelung des Rückgriffs unter Solidar-
schuldnern einzufordern. Die Begehren 5 und 2-4 gemäss Schlussdenkschrift sind ins-
gesamt folgewidrig.
Der Hinweis in der Berufungserklärung auf die Klage vermag die fehlende Bezifferung
im Rechtsmittel nicht zu heilen. Das Kantonsgericht hat somit zu prüfen, ob aufgrund der
Rechtsmittelbegründung festgestellt werden kann, welchen Betrag die Bauherrschaft im
Rechtsmittel fordert. Die Berufungskläger substantiieren die von den Gutachtern fixierten
Sanierungskosten (Fr. 375'000.--, Fr. 320'000.-- und Fr. 211'000.--; S. 484), ohne So-
wieso-Kosten abzuziehen oder die Mangelfolgeschäden zu veranschaulichen. Eine Auf-
teilung der Haftung, wie in den Klageanträgen 2-4 beantragt, wird ebenso nicht konkre-
tisiert oder begründet. Auch aus der Rechtsmittelbegründung lässt sich mithin nicht fest-
stellen, welcher Geldbetrag gemäss Hauptbegehren zuzusprechen ist.
Erst im Zusammenhang mit der Schlussdenkschrift (S. 420 Abs. 2 und 3) und dem an-
gefochtenen Urteil (S. 467 ff. E. 5.3 und S. 472 ff. E. 5.4) lässt sich feststellen, welche
Summe die Berufungskläger fordern, nämlich eine Entschädigung gemäss Gutachter
R _________ (Fr. 375'000.--) plus eine zusätzliche Vergütung für das vorsorgliche Be-
weisaufnahmeverfahren und weitere Mangelfolgeschäden. Dies soll
insgesamt
Fr. 444'922.70 ergeben.
Es obliegt nicht der Rechtsmittelinstanz, in den Akten nach Hinweisen zu suchen, wel-
chen Betrag die Berufungskläger mit dem Rechtsmittel einfordern. Das Gericht kann so-
mit auf die Berufung, soweit sie den Ersatz von Sanierungskosten wegen ungenügender
Vertragserfüllung durch den Architekten, den Baumeister und das Ingenieurbüro betrifft,
mangels Bezifferung nicht eintreten. Träte es auf diesen Teil der Berufung ein, würde
das Rechtsmittel – wie nachfolgend ersichtlich – ohnehin abgewiesen.
1.2.4 Es bleibt weiter zu prüfen, ob der Antrag auf Zusprechung einer erstinstanzlichen
Parteientschädigung den formellen Anforderungen genügt. Dieses Begehren muss aus-
drücklich gestellt werden, wenn die Berufungskläger unabhängig vom Ausgang des Be-
rufungsverfahrens in der Hauptsache auch Einwände gegen die vorinstanzliche Kosten-
und Entschädigungsregelung erheben wollen (Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gas-
ser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A., N. 23
zu Art. 311 ZPO). Die Berufungskläger verlangen, «alles» unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Beklagten zu stellen (S. 487). Die Anfechtung der vorinstanz-
lichen Verweigerung, der Bauherrschaft eine Parteientschädigung zuzusprechen, ergibt
sich auch aus der Begründung des Rechtsmittels (S. 485 f.). Das Begehren betrifft mithin
auch die erstinstanzlichen Kosten.
Der Antrag ist allerdings erneut unbeziffert. Ein solches Versäumnis kann in Verfahren
vor Bundesgericht zu einem Nichteintretensentscheid führen (Bundesgerichtsurteil
4A_13/2016 vom 19. Januar 2016 mit Hinweisen). Das Obergericht Zürich ist mit Hinweis
auf den BGE 137 II 617 und weitere Entscheide auf einen unbezifferten Antrag um Her-
absetzung einer Prozessentschädigung nicht eingetreten (Urteil des Zürcher Oberge-
richts LB120056 vom 6. Juli 2012 E. 3.e). Das Bundesgericht hat jedoch in einer aktuel-
leren, publizierten Entscheidung, mit Hinweis auf den BGE 137 II 617 festgestellt, hin-
sichtlich der Bezifferung sei zwischen einem Hauptantrag und einem Begehren auf Par-
teientschädigung zu differenzieren (BGE 144 III 444 E. 3.2.1). Vorliegend steht ferner
nicht die Höhe der allgemeinen Parteientschädigung, welche anschliessend unter den
Parteien je nach Verfahrensausgang und weiteren Kriterien zu verteilen ist, zur Diskus-
sion. Diese Summe (Fr. 26'500.-- resp. Fr. 29'000.--) ist allseits unstrittig. Die Berufungs-
kläger beanstanden vielmehr, das Bezirksgericht habe ihre erstinstanzlichen Begehren
falsch interpretiert und unter Verweis auf die Dispositionsmaxime keine Parteientschädi-
gung zugesprochen. Die Anträge auf Parteientschädigung müssen ferner im erstinstanz-
lichen Prozess nicht beziffert werden (Bundesgerichtsurteil 5D_169/2015 vom 4. Feb-
ruar 2016 E. 5.3.2; Müller/Obrist/Odermatt, Streitpunkt Parteientschädigung, in: AJP
2018 S. 982). Die Berufungskläger verweisen schliesslich in der Rechtsmittelbegrün-
dung auf die aktenkundige Kostenliste, die sie vor Bezirksgericht eingereicht haben
(S. 486 und S. 424 ff.). Es würde im konkreten Fall einem exzessiven Formalismus ent-
sprechen, auf das Begehren um Zusprechung einer vorinstanzlichen Parteientschädi-
gung nicht einzutreten.
1.2.5 Das Kantonsgericht tritt aus formellen Gründen nicht auf die Hauptanträge ein,
wohl aber auf das Begehren, welches die erstinstanzlich verweigerte Parteientschädi-
gung betrifft.
1.3 Die unrichtige Rechtsanwendung - des gesamten kantonalen und eidgenössischen
Rechts (Reetz/Theiler, a.a.O., N. 6 zu Art. 310 ZPO) - und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts - durch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid - können in der
Berufung geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Letztere ist entsprechend
zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Das Rechtsmittel hemmt die Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht werden; und (b.) trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz deponiert werden konnten.
1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann nach Art. 318 ZPO (a.) den angefochtenen Entscheid
bestätigen, (b.) neu entscheiden oder (c.) die Sache an die untere Instanz zurückweisen,
wenn (1.) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder (2.) der Sach-
verhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die Rechtsmittelinstanz hat jedoch
regelmässig entweder die Berufung abzuweisen und den angefochtenen Entscheid in-
haltlich zu bestätigen oder die Berufung ganz oder teilweise gutzuheissen und diesfalls
selbst zu entscheiden. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit Rückweisung
an die erste Instanz zur Neubeurteilung bildet die Ausnahme (Sterchi, in Berner Kom-
mentar, N. 3 ff. zu Art. 318 ZGB).
2. Sachverhalt
2.1 Folgender unstrittiger Sachverhalt liegt der Angelegenheit zu Grunde:
Y _________ ist Präsident, sein Sohn Z _________ Vizepräsident der Y _________ AG.
Diese betreibt eine Totalunternehmung und führt Hoch- und Tiefbau-, Architektur- und
Ingenieurarbeiten sowie weitere damit zusammenhängende Tätigkeiten aus (S. 117).
Z _________ ist Bauführer der Y _________ AG (S. 255 A. 1).
Z _________, Sohn des Y _________ (S. 254), amtet als Geschäftsleiter (S. 255 A. 1)
und einziger Verwaltungsrat der Z _________ AG, welche den Betrieb eines Ingenieur-
büros und alle damit zusammenhängenden und verwandten Tätigkeiten bezweckt
(S. 118).
Die Parzelle Nr. xxx, Plan Nr. xx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde E _________, gehört
W _________ und V _________ (TB 1; C2 13 xxx S. 19). Diese beauftragten 2011 den
Architekten X _________ mit der Planung und dem Bau eines Einfamilienhauses, wobei
nur ein mündlicher Architekturvertrag abgeschlossen wurde (S. 337). Der Beauftragte
erstellte während der Bauzeit keine Bauprotokolle (S. 268 A. 3).
Die statischen Berechnungen erfolgten über das Büro F _________ in G _________
(F _________ AG), welche die Schalungs- und Armierungspläne für die Betonarbeiten
am Gebäude sowie die ursprünglich vom Architekten geplanten 2-3 kleinen Aussenmau-
ern berechneten (C2 13 xxx S. 547 ff.). K _________ war zuständiger Ingenieur (S. 333).
Die Y _________ AG schloss Mitte Februar 2011 mit der Bauherrschaft einen schriftli-
chen Werkvertrag für die Baumeisterarbeiten, u.a. für den Bau einer Stützmauer Süd mit
dem System TERRAMUR2 für Fr. 185'000.-- ab. Z _________ stellte dazu Kontakte zur
C _________ AG her, welche von H _________ vertreten wurde. Die Y _________ AG
engagierte die C _________, was diese am 14. September 2011 schriftlich bestätigte
(S. 276 ff.; C2 13 xxx S. 39 [Einbauvorschriften]).
Die Bauherrschaft entschied sich während der Bauzeit, das angedachte Aussen-
schwimmbad doch zu realisieren. W _________ verhandelte direkt mit I _________ von
der tschechischen Firma J _________, welche ein vorfabriziertes Schwimmbecken für
EUR 40'000.-- lieferte und auf eine zu erstellende Bodenplatte montierte. Die
Y _________ AG verfasste Anfang September 2011 eine handschriftliche Offerte für
eine Bodenplatte. Die Bauherren verlegten das Becken kurzfristig von der West- auf die
Südseite des Hauses, wo gleichzeitig das Terrain hinter der TerraMur2 aufgeschüttet
wurde. Mitarbeiter der Y _________ AG errichteten die Bodenplatte, ohne den Unter-
grund statisch zu prüfen.
Die Stützmauer erwies sich in der Folge als instabil und die Bodenplatte des Schwimm-
beckens sank einseitig ab, was zu einem Totalschaden am Schwimmbad führte.
2.2 Verschiedene Sachverhalte und Rechtsfragen sind streitig. Diese werden nachfol-
gend geprüft.
Es ist einleitend festzuhalten, dass die Parteien alleine wegen des hohen Streitwerts ein
erhebliches Interesse am Verfahrensausgang bekunden. Die Aussagen sind dement-
sprechend vorsichtig zu würdigen.
Architekt und Handwerker haben sich nach Entdeckung der Mängel wiederholt bemüht,
allfällige Verantwortlichkeiten von sich zu weisen. Die vom Architekturbüro im Rahmen
einer Sitzung selbst protokollierte Äusserung, es sei «der normale Ablauf», wenn jeder
dem anderen die Schuld zuschiebe (C2 13 xxx S. 194), wirkt entlarvend. Dieses unko-
operative Verhalten der Beklagten verstärkt den Beweiswert etwaiger Aussagen, in wel-
chen sie bewusst oder unbewusst eigenes Fehlverhalten zugeben.
Die Akten enthalten drei Gerichtsgutachten, wovon zwei in einem vorsorglichen Beweis-
aufnahmeverfahren erstellt worden sind. Die Sachverständigen sind sich nicht immer
über den strittigen Sachverhalt im Klaren gewesen und haben entsprechend Annahmen
treffen müssen, die sich im Verlauf des Prozesses oder nach der Beweiswürdigung als
falsch erwiesen haben.
3. Vertragssituation mit der Z _________ AG
Die Vorinstanz hat festgestellt, die Z _________ AG habe weder mit der Bauherrschaft,
dem Architekten noch der Y _________ AG einen Vertrag abgeschlossen (S. 459 E. 3).
Das Bezirksgericht hat deswegen die Klage gegen die Z _________ AG abgewiesen.
Die Berufungskläger stellen diese Beurteilung in Frage.
3.1 Das Zustandekommen eines Vertrags gilt als rechtserzeugende Tatsache. Sie ist
von derjenigen Partei zu beweisen, die daraus ein Recht ableitet (primäre Beweislast
des Angreifers; Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung ZPO, Kommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N. 99 zu Art. 154). Das
Gericht tritt auf eine Klage ein und weist sie als unbegründet ab, wenn die Sachlegitima-
tion fehlt (BGE 138 III 737 E. 2).
3.2 Die Rechtsschriften enthalten bestrittene Behauptungen, ob die Z _________ AG im
vorliegenden Fall vertraglich involviert gewesen ist (S. 102 TB 50). Entsprechendes ist
mithin hinreichend substantiiert behauptet worden.
3.3 Die anwaltlich vertretene Bauherrschaft bringt im Zusammenhang mit der Beanstan-
dung, die Z _________ AG sei ebenso schadenersatzpflichtig, in der Berufung einzig
vor, die natürliche Person Z _________ sei als Ingenieur tätig gewesen (S. 484). Ein
Vertragsschluss zwischen der juristischen Person Z _________ AG und den sonstigen
Beteiligten wird hingegen nicht ausdrücklich angeführt. Die natürliche Person
Z _________ hat unbestrittenermassen für die Y _________ AG als Bauführer gearbei-
tet. Die juristische Person Z _________ AG wäre mithin nicht automatisch Vertragspar-
tei, wenn der Ingenieur und Bauführer Z _________ im vorliegenden Fall auch Ingeni-
eurleistungen übernommen hätte, sondern er könnte diese ebenso als einzelzeich-
nungsberechtigter Vertreter der Y _________ AG erbringen. Die Berufungsbegründung
ist in diesem Zusammenhang nicht zielführend.
3.4
3.4.1 Der Bauherr gibt vor Gericht an, er habe selbst keine Ingenieurarbeiten für das
Schwimmbad und die Stützmauer in Auftrag gegeben. Weder X _________ noch
Y _________ hätten ihn auf die Notwendigkeit einer solchen Beauftragung hingewiesen.
Er schliesse aufgrund einer Expertise darauf, Z _________ habe Ingenieurarbeiten
durchgeführt (S. 246 A. 6 vgl. S. 248 A. 8). Diese Aussage des Bauherrn vermag, selbst
wenn sie zuträfe, noch keinen Vertrag mit der gleichnamigen juristischen Person zu be-
legen.
3.4.2 Z _________ bestreitet als Geschäftsleiter der Z _________ AG, für diese Unter-
nehmung einen Auftrag erhalten zu haben (S. 255 A. 1).
3.4.3 Der Architekt, der z.B. den Werkvertrag mit der Y _________ AG als Vertreter der
Bauherrschaft mitunterzeichnet hat (C2 13 xxx S. 83 ff.), will zum Zeitpunkt der Bauar-
beiten noch nicht einmal die Existenz der Z _________ AG gekannt haben (S. 269 A. 6).
3.4.4 Der Gutachter D _________ führt zu Recht an, es müsse zwischen Bauleitung
(Vertretung des Architekten/Ingenieurs/Bauherrn) und Bauführer (Vertretung des Unter-
nehmens) differenziert werden. Z _________ habe in der vorliegenden Angelegenheit
als Bauführer der Y _________ gearbeitet. Die Z _________ AG habe keinen Auftrag
für irgendwelche Leistungen erhalten (S. 333).
3.4.5 Die Berufungsklägerschaft beanstandet im Rechtsmittel zur Frage, ob die
Z _________ AG involviert gewesen sei, eine fehlerhafte Beweiswürdigung (S. 484). Sie
verweist auf einen aktenkundigen Beleg, wonach die technische Beratung und die Bau-
führung der Y _________ AG durch Z _________ ausgeführt worden sei (S. 92). Daraus
lässt sich für den konkreten Fall keine Vertragsbeziehung zur Z _________ AG ableiten,
weder mit der Y _________ AG noch mit der Bauherrschaft.
Die Besteller behaupten im Rechtsmittel weiter, «dass nur Z _________ als Ingenieur
tätig war» (S. 484). Die Akten enthalten diesbezüglich eine Honorarofferte vom 9. Sep-
tember 2010 (S. 196 ff.), eine Auftragsbestätigung vom 1. Februar 2011 (S. 199 ff.) und
eine Schlussrechnung (S. 201) der Firma F _________ AG in G _________.
K _________ bestätigt, die statischen Berechnungen und Ausführungspläne für die Be-
tonarbeiten übernommen zu haben. Er bestreitet jedoch, die Mauer mit dem System
TerraMur2 der C _________ AG geplant oder berechnet zu haben (S. 270 A. 3 und 5).
Die Vorinstanz hat mithin zu Recht festgestellt, die allgemeinen Ingenieurarbeiten beim
Hausbau seien durch K _________
von der Firma F _________ AG
in
G _________ durchgeführt worden. Diese hätten die Schalungs- und Armierungspläne
für die Betonarbeiten am Gebäude sowie die ursprünglich vom Architekten geplanten
kleineren Aussenmauern aus Beton übernommen (S. 458 E. 2.3). Es ist mithin beim
vorliegenden Bau durchaus ein anderes Ingenieurunternehmen beauftragt gewesen,
weshalb die Beauftragung des (damaligen) Ingenieurbüro Z _________ AG nicht erfor-
derlich war.
Auch der Architekt beanstandet im Rechtsmittel, er habe davon ausgehen können,
Z _________ habe als Ingenieur Arbeiten vollzogen und diesfalls obliege es nicht ihm
als Generalisten, spezialisierte Unternehmen abzumahnen (S. 525). Dem kann so nicht
gefolgt werden, weil Z _________ beim vorliegenden Bau nicht die Funktion des «tradi-
tionellen» Ingenieurs (S. 338) wahrgenommen hat, dies ist Aufgabe der
F _________ AG gewesen. Der Architekt hätte sich demnach bei entsprechenden An-
fragen an diese richten müssen und sich nicht auf die Fachkunde von Z _________
verlassen dürfen, der als Bauführer für die Y _________ AG tätig gewesen ist.
Die Berufungskläger zitieren (S. 458) ferner die Stellungnahme zu einem Protokoll vom
Y _________ AG, dipl. xxxstrasse in L _________ und um das Ingenieurbüro
Z _________ AG, dipl. Bauingenieur FH und Baumeister in L _________ und nicht um
die Privatperson» handelt. Diese Stellungnahme nimmt auf eine Interne Notiz des Archi-
tekten vom 18. Januar 2013 Bezug, in welcher auf der ersten Seite die Anwesenden
eines Augenscheins vom 18. Januar 2013 genannt werden, u.a. Y _________ als «Bau-
unternehmer/Ingenieurbüro» (S. 139). Y _________ und Z _________ haben am 29.
März 2013 zu dieser einleitenden Feststellung über die anwesenden Personen präzi-
siert, die Bauunternehmung und das Ingenieurbüro seien juristische Personen (S. 144).
Diese Korrektur erlaubt nicht den Schluss, die Z _________ AG habe in der vorliegenden
Angelegenheit in irgendeiner Form einen Vertrag mit der Bauherrschaft oder mit anderen
Beteiligten abgeschlossen.
3.4.6 Das Kantonsgericht stellt aufgrund der oben erwähnten Beweismittel fest, dass die
Z _________ AG nicht Vertragspartei gewesen ist. Eine ausservertragliche Haftung der
juristischen Person steht vorliegend nicht zur Diskussion. Das Bezirkgericht hat demzu-
folge richtig erwogen (S. 459 E. 3), die Z _________ AG könne nicht belangt werden.
4. Werkvertrag zwischen Y _________ AG und den Bestellern
Die Y _________ AG beanstandet, für den Bau der Bodenplatte im Schwimmbad sei
kein Werkvertrag zustande gekommen. Der Bauunternehmer habe dafür einzig seine
Mitarbeiter zur Verfügung gestellt (S. 537 ff.). Es ist mithin zu prüfen, ob zwischen Bau-
herren und Unternehmung ein Werkvertrag zur Erstellung der Bodenplatte für ein
Schwimmbad vereinbart worden ist.
4.1 Werkverträge können in irgendeiner Form gültig abgeschlossen werden (Bundesge-
richtsurteil 4C.55/2002 vom du 30. Juli 2002 E. 2.2).
Das Gericht hat verschiedenste Kriterien zu prüfen um festzustellen, ob im Einzelfall ein
Personalverleih oder ein Werkvertrag vorliegt. Folgende Kriterien sprechen gegen das
Vorliegen eines Personalleihverhältnisses (Urteil des Appelationsgerichts Basel-Stadt
ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1 mit Verweis auf das Bundesgerichtsurteil
2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5):
a.
der Einsatzbetrieb über keinerlei (d.h. auch nicht über geteilte) Weisungsbefugnisse ver-
fügt;
b.
sich der Arbeitnehmer keiner Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Ein-
satzbetrieb bedient;
c.
der Arbeitnehmer nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des
Einsatzbetriebs arbeitet;
d.
der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses nicht in einer Verrechnung von Einsatz-
stunden besteht, sondern in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels)
für eine bestimmte Vergütung
e.
der Unternehmer im Fall einer Nichterfüllung dem Einsatzbetrieb für Nachbesserung oder
Preisminderung haftet.
4.2
4.2.1 Ein schriftlicher Vertrag zwischen der Bauherrschaft und der Y _________ AG für
Baumeisterarbeiten vom 14. Februar 2011 liegt vor (C2 13 xxx S. 85). Die Offerte des
Unternehmens und das Pauschalangebot vom 20. Januar 2011 bilden Vertragsbestand-
teil (C2 13 xxx S. 83). Die Parteien haben sich auf einen Pauschalpreis von
Fr. 185'000.-- für den Baugrubenaushub, Baumeisterarbeiten Gebäude, Umgebungsar-
beiten, Stützmauer Süd mit System TerraMur2 geeinigt (C2 13 xxx S. 85). Dieser Vertrag
datiert vom 14. Februar 2011 und ist vom Architekten, dem Bauherrn und dem Unter-
nehmer signiert worden (C2 13 xxx S. 86). Der Bau der Stützmauer bildet unbestritte-
nermassen Teil dieses schriftlichen Werkvertrags, nicht aber der Bau der Bodenplatte
für das Schwimmbad.
4.2.2 Es bleibt zu prüfen, ob die Bauherrschaft mit der Y _________ AG auch für den
Bau der Bodenplatte einen Werkvertrag abgeschlossen oder dazu nur Arbeitnehmer zur
Verfügung gestellt hat.
4.2.2.1 Die Akten enthalten einen Plan, worauf die Lage des Schwimmbads (allerdings
noch westlich des Gebäudes) eingezeichnet ist. Dieses Dokument enthält eine hand-
schriftliche Notiz, das Unternehmen habe gestützt auf diesen Plan eine Richtofferte vom
Die Unternehmerin hat mithin eine schriftliche Bestätigung verfasst, wonach sie dem
Bauherrn am 5. September 2011 fernmündlich einen «Richtpreis» für die Baumeisterar-
beiten hinsichtlich der Bodenplatte übermittelt habe. Das Schwimmbad sei zum damali-
gen Zeitpunkt noch westlich des Gebäudes geplant gewesen (C2 13 xxx S. 319).
Das Unternehmen hat mithin eine genau definierte Aufgabe offeriert, nämlich das Erstel-
len einer Bodenplatte für ein Schwimmbad. Die Offerte bezieht sich jedoch auf einen
anderen Standort, der sich aber in unmittelbarer Nähe befindet. Es bleibt somit zu prüfen,
ob nach dieser Planänderung ein Werkvertrag zustande gekommen ist.
4.2.2.2 Die TerraMur2 ist vom 7. – 30. September 2011 errichtet worden (C2 13 xxx
S. 487). Y _________ hat die Richtofferte kurz vor Arbeitsbeginn der Bauherrschaft über-
mittelt.
Aktenkundige Fotos belegen, dass die Schwimmbadbodenplatte gleichzeitig mit der
TerraMur2 errichtet worden ist (C2 13 xxx S. 359 ff.). Dies ergibt sich auch aus der Chro-
nologie
gemäss
Gutachten
(C2
13
xxx
S.
487).
Die
Angestellten
der
Y _________ AG haben mithin beim Errichten der Bodenplatte gleichzeitig umfangreiche
Arbeiten an der Stützmauer und Umgebung verrichtet, die erwiesenermassen zum
schriftlichen Werkvertrag gehören.
Die zeitlichen Umstände, wann die Angestellten die Bodenplatte errichtet haben, spre-
chen gegen einen Personalverleih.
4.2.2.3 Die Arbeiter hantieren laut Fotos mit zwei verschieden grossen Baggern und ei-
ner Walze. Auch Instrumente wie Schaufeln oder Wasserwaagen sind auf den Fotos
ersichtlich. Die Arbeiter des Unternehmens benutzen für die Erstellung der Bodenplatte
demnach Maschinen und Werkzeuge der Y _________ AG (vgl. auch die Ausführungen
zu den "Verdichtungsgeräten" C2 13 xxx S. 320).
Auch die von den Angestellten verwendeten Hilfsmittel deuten auf das Vorliegen eines
Werkvertrags.
4.2.2.4 Der Beton für die Bodenplatte ist am 28. September 2011 an die Bauunterneh-
mung geliefert worden, bevor sie diesen verwertet hat (S. 339 und C2 13 xxx S. 115).
Das Unternehmen hat mithin auch das wichtigste Baumaterial für den Bau der Boden-
platte bestellt.
4.2.2.5 Der Bauherr bestätigt vor Gericht, den Unternehmer um eine Offerte für den Bau
einer Bodenplatte für das Schwimmbecken angefragt zu haben (S. 248 A. 4). Er habe
den Unternehmer angewiesen, wo die Bodenplatte definitiv zu stehen komme (S. 248
A. 6). Er ist zu diesem Zeitpunkt nicht von seiner Offerte zurückgetreten. Auch dies weist
auf das Vorliegen eines Werkvertrags hin.
4.2.2.6 Z _________ gibt an, er sei davon ausgegangen, das Schwimmbecken werde
auf der Westseite des Hauses errichtet. Das Bauunternehmen habe für den tatsächlich
ausgeführten Bau auf der Südseite einzig die Arbeiter zur Verfügung gestellt, um das
Becken zu errichten. Dies ohne Aufsicht. Er gehe davon aus, seine Angestellten hätten
vom Architekten oder Bauherrn den Auftrag erhalten, dort zu arbeiten. Die Anweisungen,
die Bodenplatte nach Süden zu verlegen, sei vom Bauherrn oder dem Architekten an
den Vorarbeiter gegangen (S. 254 A. 7, A. 9). Die Anweisungen seien an den Vorarbeiter
Q _________ gegangen (S. 255 A. 10). Diese Aussage, wonach der Bauführer keine
Anweisung an seinen Vorarbeiter erteilt habe, kann als Hinweis verstanden werden, es
habe ein Personalverleih vorgelegen. Es ist allerdings fraglich, warum Z _________ sei-
nem Untergebenen zusätzlich für Weisungen hätte erteilen sollen, zumal der Bau der
Bodenplatte nicht kompliziert erscheint.
4.2.2.7 Q _________ hat vor Gericht bestätigt, er habe Umgebungsarbeiten gemacht.
Der Vater des Bauherrn habe ihm gesagt, was zu tun sei, wobei viel Unvorhergesehenes
geschehen sei. Der Architekt sei auch teilweise auf Platz gewesen (S. 283 A. 4). Eine
vermehrte Kommunikation zwischen Bauherrn und Unternehmer liegt bei der Realisie-
rung von Umgebungsarbeiten auf der Hand, weil der Umschwung rudimentär geplant ist.
Die Umgebungsarbeiten bilden trotzdem unbestrittenermassen Teil des schriftlichen
Werkvertrags.
Der Vorarbeiter habe zu Beginn der Arbeit den Originalplan des Architekten erhalten, auf
welchem das Schwimmbad erwähnt, aber nicht eingezeichnet sei. Die Angestellten hät-
ten dann entlang des Hauses im Süden die Abwasserleitungen erstellt. Er habe danach
vom Schwimmbadbauer und von Y _________ je einen aktenkundigen Plan erhalten
(S. 287 f.). Der Vorarbeiter wisse nicht, ob der zweite Plan vom Architekten gezeichnet
worden sei, zumindest enthalte er aber handschriftliche Notizen von Y _________. Es
habe dann geheissen, das Schwimmbad werde auf der Westseite des Hauses gebaut.
Der Bauherr habe dieses auf die Südseite verlagern wollen, wovon ihm der Vorarbeiter
jedoch abgeraten habe. Die Bauherrin könne das Schwimmbad von der Küche aus bes-
ser überwachen, wenn es sich dort befinde. Die geplante Grünfläche auf der Südseite
eigne sich ausserdem besser zum Fussballspielen. Kein Bauingenieur habe gegen die
Verlagerung auf die Südseite opponiert (S. 283 f. A. 5). Der Polier habe den Plan vom
Schwimmbadbauer erhalten (S. 284 A. 8).
Die vom Besteller gewünschte Verlagerung des Schwimmbads auf die Südseite ist un-
bestrittenermassen erfolgt. Weitere Weisungen, wie die Bodenplatte anzubringen sei,
behauptet der Vorarbeiter nicht. Dies ist allerdings auch nicht erforderlich, zumal er vor-
gängig bereits Pläne erhalten hatte und er sich nach diesen gerichtet haben dürfte. Der
Vorarbeiter bringt verschieden Gründe vor, mit welchen er den Bauherrn dazu bringen
wollte, das Schwimmbad an der bisherigen Stelle zu belassen. Der erfahrene Absolvent
einer Vorarbeiterschule (S. 283) hat sich jedoch keine Gedanken darüber gemacht, ob
die Betonplatte auf dem teilweise gewachsenen und partiell verbauten Boden stabil ste-
hen werde.
4.2.2.8 Es lässt sich aufgrund des vom Vorarbeiter vor Gericht deponierten handschrift-
liche Grundrisses, der auch eigenhändige Angaben von Y _________ enthalten soll,
nicht abschliessend feststellen, ob das Schwimmbad zu diesem Zeitpunkt nicht bereits
auf der südlichen Seite des Hauses eingezeichnet ist (vgl. den Querschnitt des Hauses
S. 288 mit handschriftlichen Ergänzungen von Y _________ mit dem Netzplan
C2 13 xxx S. 164 und dem Situationsplan im Dossier S. 377).
4.2.2.9 Y _________ gibt an, er habe sich «zurückgezogen», «sobald» das Schwimm-
bad von Westen nach Süden verlegt worden sei. Sie hätten der Bauherrschaft die Arbei-
ter ohne Aufsicht «aus freundschaftlichen Gründen» zur Verfügung gestellt, wobei eine
Entschädigung nach Regie bezahlt worden sei (S. 257 f. A. 7 und S. 258 A. 1). Letzteres
erscheint widersprüchlich. Der Unternehmer gibt ausserdem selbst zu, sich erst nach
Offertstellung und endgültiger Beschlussfassung über den Standort der Bodenplatte
«zurückgezogen» zu haben. Der Vertrag zur Erstellung der Bodenplatte südlich des
Hauses ist mithin, wenn diese Aussage als wahr akzeptiert wird, abgeschlossen worden,
bevor der Bauunternehmer, angeblich, nur noch seine Angestellten zur Verfügung ge-
stellt haben will.
4.2.2.10 Die wichtigsten Unterscheidungsmerkmale zur Differenzierung zwischen Per-
sonalverleih- und Werkvertrag weisen in casu auf das Vorliegen eines Werkvertrags. Die
Aussage von Y _________ über den Zeitpunkt, da sich das Bauunternehmen «zurück-
gezogen» haben will, bestärkt diese Beurteilung. Das Kantonsgericht hält zusammenge-
fasst fest, dass die Bauherrschaft und die Y _________ AG auch für den Bau der Bo-
denplatte einen Werkvertrag abgeschlossen haben.
5. Gesamtvertrag mit X _________
Das Gericht hat anschliessend zu prüfen, für welche Arbeiten der Architekt engagiert
worden ist und ob Auftrags- oder Werkvertragsrecht anwendbar ist.
5.1 Die Vorinstanz hat den Globalvertrag mit dem Architekten als Gesamtvertrag quali-
fiziert, was zu Recht (vgl. Bundesgerichtsurteil 4C.259/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2)
unstrittig ist.
Das Gericht hat beim Architektenvertrag darauf abzustellen, welche Leistungen die Par-
teien im konkreten Vertrag vereinbart haben. Das Bundesgericht qualifiziert den Gesamt-
vertrag des Architekten als gemischten Vertrag, der es erlaubt, je nach den konkreten
Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkver-
tragsrechts zu finden. Die Projektierungsarbeiten, die in einem zu realisierenden Werk
ihren Niederschlag finden bzw. das Erstellen von Plänen sind den Bestimmungen über
den Werkvertrag zu unterstellen. Eine Spaltung der Rechtsfolgen ist laut Bundesgericht
denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planungsfehler nach werkvertraglichen
Regeln, jene für unsorgfältige Bauleitung nach auftragsrechtlichen Regeln richten kann
(BGE 134 III 361 E. 5.1; Bundesgerichtsurteil 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3 mit
Hinweisen; Férolles, Le dépassement du devis de l'architecte, Analyse de droit suisse
de la responsabilité contractuelle, Diss., Neuenburg 2017, S. 76 mit Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat richtig erwogen, die Bauherrschaft habe mit dem Architekten
X _________ einen Gesamtvertrag abgeschlossen. Dieser enthalte werk- und auftrags-
vertragliche Elemente. Vorliegend stehe eine unsorgfältige Bauaufsicht des Architekten
beim Bau der Stützmauer TerraMur2 zur Diskussion. Allenfalls entstandene Mängel
müssten nach Auftragsrecht beurteilt werden (S. 460 E. 4.2.1 f.).
5.3 Der Bauherr hat vor Gericht wiederholt bestätigt, am Bau der Bodenplatte für das
Schwimmbad sei der Architekt nicht mitbeteiligt gewesen (S. 246 A. 2 S. 250 A. 4, aner-
kannte TB 32 im Dossier C2 13 xxx). Dies wird vom Architekten ebenso festgestellt (S.
266 A. 10). Die Vorinstanz hat mithin richtig festgehalten, der Architekt trage für Mängel
an der Schwimmbadbodenplatte keine Verantwortung (S. 472 E. 5.3 in fine). Der Scha-
den am Schwimmbad ist allerdings, dies sei vorweg festgehalten, nicht nur wegen der
fehlerhaft errichteten Bodenplatte, sondern auch wegen der instabilen TerraMur2 ent-
standen.
6. Mängelrüge
Die Y _________ AG verneint das Vorliegen einer Mängelrüge. Die Frage, ob diese
rechtzeitig erhoben worden ist, wird im Berufungsverfahren nicht gestellt (S. 536).
6.1 Die Mängelrüge ist an keine Form gebunden. Sie muss inhaltlich sachgerecht sub-
stantiiert sein. Die Erklärung muss zum Ausdruck bringen, der Besteller anerkenne die
Lieferung nicht als vertragsgemäss und mache den Unternehmer haftbar. Die blosse
Mitteilung des Mangels ergibt regelmässig, der Besteller erachte den Unternehmer für
verantwortlich. Die Umschreibung der Unzulänglichkeiten in der Anzeige hängt von den
Umständen ab. Die Angabe der ungünstigen Wirkungen reicht, nicht erforderlich ist die
Nennung der Ursachen der angezeigten Mängel (Bundesgerichtsurteil 4A_82/2008 vom
Sicht vorhandenen Unzulänglichkeit so beschreibt, wie er sie selbst sieht und beschrei-
ben kann (Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen BZ_2006_93 vom 6. Mai 2008 mit Hin-
weisen).
6.2
6.2.1 Der Gerichtsgutachter R _________ hält fest, die Deformationen an Mauer und
Schwimmbad hätten wahrscheinlich unmittelbar nach dem Bau eingesetzt. Dies habe
aber mangels vorheriger Bezugspunkte erst bei Inbetriebnahme des Schwimmbads und
nach Erstellung des Zauns auf der Mauer bemerkt werden können (C2 13 xxx S. 397,
S. 402 und S. 410). Es liegen versteckte Mängel vor, welche erst nach und nach zum
Vorschein gekommen sind.
6.2.2 Einseitige Setzungen am Schwimmbad sind, laut diesem Sachverständigem, am
gen seien im Mai 2012 konstatiert worden, wobei diese nicht mehr repariert werden
konnten (C2 13 xxx S. 398, S. 418 und S. 487).
Mängel an der Stützmauer sind laut Bestätigung des Architekten erst im Juni 2012 be-
kannt geworden (S. 265 A 13).
Y _________ hat eine Notiz verfasst, wonach er ca. 9 Monate nach Fertigstellung der
Stützmauer am 23./24. Juni 2012 telefonisch von der Bauherrschaft avisiert worden sei.
Der Unternehmer sei über «Schaden» in Kenntnis gesetzt worden und am 24. Juni 2012
habe der erste Augenschein stattgefunden. Die Beteiligten hätten damals unterhalb der
Mauerkrone sehr feuchtes und wassergesättigtes Material festgestellt. Der Unternehmer
habe dies mit Eindringen von Fremdwasser begründet. Eine weitere Ortsschau mit ihm
hat am 27. Juni 2012 stattgefunden (C2 13 xxx S. 189).
Die Akten enthalten eine Rechnung eines Kanalisationsunternehmens, wonach am
Die Beteiligten haben am 3. Augenschein vom 3. Juli 2012 festgestellt, die Stützmauer
sei nach aussen gedrückt worden. Dies wird an der 4. Ortsschau vom 6. Juli 2012 wei-
terhin mit Eindringen von Fremdwasser begründet (C2 13 xxx S. 190).
Z _________ hat den Geologen S _________ AG an der 5. Ortsschau vom 11. Juli 2012
einen schriftlichen Auftrag zur Abklärung der Schadensursache erteilt (C2 13 xxx
S. 190).
Die ursprünglich von Z _________ kontaktierte C _________ (S. 272 A. 1) behauptet
am 13. Juli 2012 schriftlich, erdbautechnisch könne eine solch lokale Deformation unter
Berücksichtigung der zeitlichen Historie nur durch Fremdeinwirkung entstehen. Es soll-
ten mögliche Wassereintritte lokalisiert werden (S. 158).
Der Architekt hat Y _________ am 25. Juli 2012 aufgefordert, Unterlagen an dessen
Haftpflichtversicherung weiterzuleiten (S. 172).
Die S _________ AG, beauftragt von Z _________, hat am 5. November 2012 eine Be-
urteilung verfasst, wonach ein ausserordentlicher, konzentrierter Wasserzutritt Hauptur-
sache sei (C2 13 xxx S. 101).
Verschiedene Personen, unter anderem der Besteller, der Unternehmer und der Archi-
tekt haben am 18. Januar 2013 gestützt auf einen Bericht von T _________, Architekt
und langjähriger Berater der Bauherrschaft (S. 280), zusammengesessen und die Haf-
tung diskutiert. Die Ursache ist zu jenem Zeitpunkt weiterhin strittig geblieben. Der Un-
ternehmer hat nach wie vor behauptet, die Setzungen seien durch die nachträglich in
Funktion genommene Berieselungsanlage erfolgt. Der Architekt hat hingegen geschlos-
sen, das Schwimmbad sei das Kernproblem (C2 13 xxx S. 192 f.). Die Haftung ist mithin
erneut zu einem Zeitpunkt diskutiert worden, an welchem die Beteiligten noch nicht ein-
mal die Schadensursache gekannt und sich der Verantwortung entziehen wollten. Der
Bauherr hat an der gleichen Sitzung beanstandet, die Diskussion sei nicht zielgerichtet,
«wenn jeder dem anderen die Schuld zuweist». Der Architekt hat daraufhin geantwortet,
dies sei «der normale Ablauf», die Versicherung werde dies im selben Rahmen durch-
führen (C2 13 xxx S. 194). Die Beteiligten haben demnach bereits Versicherungen er-
wähnt, was darauf schliessen lässt, dass sie eine Haftung für möglich hielten.
Der Bauunternehmer hat am 29. März 2013 bestätigt, er werde vom Nachbesserungs-
recht keinen Gebrauch machen (S. 142).
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme ist am 4. April 2013 eingeleitet worden.
Die tatsächlichen Ursachen für die Schäden sind erst im Verlauf dieses Prozesses zum
Vorschein getreten.
6.2.3 Der Besteller ist bis zur Einleitung der vorsorglichen Beweisaufnahme wiederholt
über die Ursache des fehlerhaften Stützmauerbaus falsch informiert worden und zwar
auch von einem Geologen und der spezialisierten Firma C _________. Er hat den ernst-
haften Charakter des Zustandes erst nach Erhalt des ersten Gerichtsgutachtens hinrei-
chend sicher erkennen können. Die Beklagten sind zu diesem Zeitpunkt mit Hilfe der
Gutachten detailliert über ihre Verantwortung orientiert worden. Der Baumeister und der
Architekt haben jedoch frühzeitig ihre Versicherungen eingeschaltet. Die Berufungsbe-
klagten haben mithin damit gerechnet, wegen des Verschiebens der Mauer und der Be-
schädigung am Schwimmbad haftbar gemacht zu werden.
Die Mängel sind in Anbetracht der Unklarheiten frühzeitig und hinreichend substantiiert
erfolgt.
7. Nachbesserung
Der Bauunternehmer beanstandet in der Anschlussberufung unter dem Titel «Fehlende
Mängelrüge» nur, es sei ihm keine Nachbesserungsfrist angesetzt worden (S. 536).
7.1 Der Unternehmer schuldet ein mängelfreies Werk. Er hat sich bei dessen
Mangelhaftigkeit nach Wahl des Bestellers und unter den Voraussetzungen von Art. 368
OR die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung der Entschädigung gefallen zu
lassen. Das Unternehmen kann ausserdem zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet
werden und haftet bei Verschulden überdies für den Mangelfolgeschaden. Verzichtet der
Unternehmer auf sein Nachbesserungsrecht oder ist er dazu nicht fähig, braucht der
Besteller ihn dazu nicht mehr aufzufordern (BGE 136 III 273 E. 2.4; Bundesgerichtsurteil
4A_514/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2.1).
7.2 Die Vorinstanz hat mit Verweis auf eine Mitteilung von Y _________ vom 29. März
2013 (vgl. S. 144) richtig festgestellt (E. 4.3.2), der Baumeister habe noch vor Einleitung
des Verfahrens um vorsorgliche Beweisaufnahme vom 4. April 2013 (C2 13 xxx S. 1 ff.)
auf sein Recht zur Nachbesserung verzichtet.
8. Haftung des Architekten
Der Architekt beanstandet, er habe die «problematische Konstellation betreffend
TERRAMUR2 und Schwimmbad» nicht sofort erkennen müssen (S. 524).
8.1 Der Beauftragte muss grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einstehen,
vielmehr ist eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Aus-
führung des Auftrags haftungsbegründend. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach
objektiven Kriterien. Diejenige Sorgfalt ist erforderlich, die ein gewissenhafter Beauftrag-
ter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwen-
den pflegt. Der Beauftragte, welcher seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt,
hat höhere Anforderungen zu erfüllen. Es ist dabei nach der Art des Auftrags zu diffe-
renzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen.
Allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen können zur Bestimmung des Sorg-
faltsmassstabes herangezogen werden (Bundesgerichtsurteil 4C.158/2006 vom 10. No-
vember 2006 E. 2).
Regeln der Baukunde gelten als anerkannt, wenn sie von der Wissenschaft für theore-
tisch richtig befunden wurden, wenn sie etabliert sind und sich gemäss der klaren Mehr-
heit der sie anwendenden Fachleute in der Praxis bewährt haben. Namentlich die tech-
nischen SIA-Normen kommen als anerkannte Regeln der Baukunde infrage (Bundesge-
richtsurteil 4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2; Hochstrasser/Denzler, Die Sorg-
faltspflicht des Planers, in: HAVE 2016 S. 116).
8.2
8.2.1 Der Architekt stellt seine Haftpflicht in Bezug auf die Schäden am Schwimmbad in
Abrede (S. 548). Die Vorinstanz hat bei der Verantwortlichkeit des Architekten einleitend
zwischen Arbeiten für das Schwimmbad und für die Stützmauer differenziert (S. 460
E. 4.1). Sie betont (vgl. die Kursivschrift in S. 460 E. 4.2.1), bei der Stützmauer stehe
eine ungenügende Bauaufsicht im Vordergrund (S. 470 Absatz 2). Der Architekt hat den
Bau der Bodenplatte beim Schwimmbad hingegen zugegebenermassen nicht beaufsich-
tigen müssen.
8.2.2 Der Erstgutachter R _________ schliesst, die ungenügende Stabilität des
Schwimmbads wie auch der Mauer seien auf eine gemeinsame Ursache zurückzufüh-
ren, nämlich die falsche Konstruktion von Mauer und Schwimmbad, verbunden mit der
falschen Wahl des Auffüllmaterials und dessen schlechter Verdichtung (C2 13 xxx S.
402). Das Schwimmbad sei auch in gefülltem Zustand deutlich leichter als der entspre-
chende Erdaushub. Er sei aber wegen seines seitlichen Überlaufs sehr setzungsemp-
flindlich. Dessen einseitigen Absenkungen seien auf die ungünstige talseitige Fundation
der Bodenplatte zurückzuführen, welche im Gegensatz zur Bergseite nicht auf gewach-
senem Boden, sondern auf der Mauerauffüllung der Mauer stehe. Der Fehler liege nicht
bei der statischen Bemessung der Bodenplatte, sondern im Untergrund darunter, dem
vorher eingebrachten Füllgut. Die einseitigen Setzungen wären wesentlich kleiner, wenn
dieses richtig verdichtet gewesen wäre. Sie lägen aber auch diesfalls kaum im tolerier-
baren Bereich (C2 13 xxx S. 402). Die Setzung des Schwimmbads sei Folge der Kon-
struktions- und Baufehler der Mauer und nicht umgekehrt (C2 13 xxx S. 403).
8.2.3 Der zweite Gerichtsgutachter U _________ beanstandet, es sei ein unsachgemäs-
ser Einbau und ungenügendes Material in die TerraMur2 eingesetzt worden. Es fehlten
ausserdem Einbaukontrollen (C2 13 xxx S. 495). Der Totalschaden des Schwimmbads
sei durch die horizontalen Deformationen im oberen Bereich der Stützmauer und durch
die vertikalen Setzungen der Bodenplatte unter dem Schwimmbad verursacht worden.
Ein Schaden hätte sich auch bei fachgerechtem Bau der TerraMur2 eingestellt, aller-
dings hätte es sich nicht um einen Totalschaden gehandelt, die Verkippung der Boden-
platte hätte durch Nachschneiden der Schwimmbeckenränder korrigiert werden können
(C2 13 xxx S. 500). Der Zweitgutachter vertritt im Ergänzungsverfahren den Standpunkt,
die Angaben für die Ausführung der Bodenplatte seien durch die Bauunternehmerin er-
stellt worden, weshalb die J _________. keine Verantwortung für die Ausführungspläne
der Bodenplatte trage (C2 13 xxx S. 597 f.).
8.2.4 Der Gutachter D _________ verweist, was die Stabilität der Stützkonstruktion be-
trifft, auf die Ausführungen der Vorgutachter. Die Stützmauer wäre durch einen sachge-
rechten Aufbau der Schwimmbadbodenplatte im konkreten Fall nicht entlastet worden,
weil der Abstand zwischen Schwimmbecken und TerraMur2 nur 1.50 Meter beträgt
(S. 348). Der Sachverständige bestätigt, bei heiklen Baugrundverhältnissen sei ein Spe-
zialist vom Architekten beizuziehen, was nicht gemacht worden sei (S. 338). Der Archi-
tekt habe die Projektleitung für den Bau der TerraMur2 übernommen und hätte erkennen
müssen, dass sich mit dem Stützsystem, der Aufschüttung, der Bodenplatte, der Kana-
lisation und dem Zaun Schwierigkeiten ergeben können und er hätte eine Fachperson
beiziehen müssen (S. 339).
Der Gerichtsgutachter nennt folgende Fehler des Architekten (S. 353):
Der Architekt hätte erkennen müssen, dass
die Koordination in der Planung der verschiedenen Abhängigkeiten zwischen Pool / C
_________- TerraMur2 / Kanalisation / Zaun anspruchsvoll ist und erhöhte Präsenz auf der
Baustelle erfordert.
der Alleingang der Bauherrschaft im Zusammenhang mit dem Pool zu Schwierigkeiten führen
kann und hätte abmahnen müssen.
sich ein Bauteil Pool (hohe Genauigkeitsanforderungen) und ein Bauteil C _________- Ter-
raMur2 (systembedingte Setzungen im Bereich von mehreren cm) möglicherweise wider-
sprechen und dass zur Verhinderung von Problemen Massnahmen zu treffen sind.
er der Bauherrschaft die Vor-/Nachteile der Stützkonstruktionen (Winkelmauer / C
_________- TerraMur2) hätte aufzeigen müssen.
ein Geotechniker die Beurteilung des Untergrundes der TerraMur2 hätte vornehmen müs-
sen.
das Hinterfüllmaterial der TerraMur2 durch den Geotechniker hätte freigegeben werden
müssen.
die Hinterfüllung einen ME-Wert von mind. 30 MN/m2 erreichen muss und dies auch überprüft
wird.
das Projekt C _________ TerraMur2 spätestens nach Eingang der Skizze (Pkt. 2.4.9, Seite
8.2.5 Der Architekt hätte den Aufbau der Stützmauer begleiten müssen. Die Bodenplatte
für das Schwimmbad ist im gleichen Moment in unmittelbarer Nähe errichtet worden und
der Architekt hat vom Bau des Schwimmbads gewusst (S. 266 A 10). Das Kantonsge-
richt schliesst sich auch deswegen, wie die Vorinstanz (S. 470 E. 5.3.1 zweitletzter Ab-
satz), den Ausführungen des Gutachters D _________ an. Es geht ferner unter Beach-
tung der Äusserungen der Gutachter Rudolf R _________ und U _________ von einem
Zusammenhang zwischen dem fehlerhaften Bau der Stützmauer und dem Schaden am
Schwimmbad aus. Das Schwimmbad wäre nicht in dem Masse beschädigt worden,
wenn die TerraMur2 richtig aufgebaut worden wäre.
9. Haftung der Y _________ AG
Das Bauunternehmen bestreitet eine Prüfungs- sowie eine Anzeigepflicht, da der Scha-
den am Schwimmbad auf eine unfachmännische Projektierung der Bauleitung zurück-
zuführen sei (S. 538).
9.1 Die gesetzliche Anzeigepflicht des Unternehmers nach Art. 365 Abs. 3 OR verpflich-
tet diesen, dem Besteller ohne Verzug von Verhältnissen, die eine gehörige Erfüllung
des Werkes gefährden, anzuzeigen (Bundesgerichtsurteile 4A_273/2017 vom 14. März
2018 E. 3.3.1; 4C.99/2004 vom 28. Juni 2004 E. 4.3). Die nachteiligen Folgen fallen ihm
sonst selbst zur Last. Der Unternehmer haftet diesfalls auch für Mängel, obschon der
Werkmangel durch die Mangelhaftigkeit des vom Besteller angewiesenen Baugrundes
verursacht ist. Er haftet ferner, obwohl dies Art. 365 Abs. 3 OR nicht ausdrücklich statu-
iert, für Schaden, wenn der Besteller durch die Verletzung der Anzeigepflicht geschädigt
wird (ZWR 2004 S. 302; Gauch a.a.O., N 802).
Der Unternehmer muss die problematischen Verhältnisse erkannt haben, wobei dazu
keine Gewissheit erforderlich ist. Er muss sich auch die Kenntnisse anrechnen lassen,
die seine zur Vertragsabwicklung eingesetzten Hilfspersonen (Art. 101 OR), u.a. ein
Subunternehmer, in Ausübung seiner Verrichtungen erlangt haben (Gauch, a.a.O.,
N 831).
Es gehört regelmässig zur Sorgfaltspflicht des Unternehmers, den Stoff oder Baugrund
des Bestellers auf seine Eignung hin zu prüfen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2001, N 831). Die Anwendbarkeit der SIA-Norm spielt im vorliegenden
Fall für diese Pflicht keine Rolle (ZWR 2004 S. 303). Der Einwand, das Unternehmen
habe die anzuzeigenden Verhältnisse nicht frühzeitiger erkannt, bleibt ferner immer dann
verwehrt, wenn es sie (allenfalls früher) hätte erkennen müssen, weil sie bei einer vom
Unternehmer vorzunehmenden Prüfung mit dem bei ihm vorhandenen oder nach den
Umständen zu erwartenden Sachverstand erkennbar gewesen sind (Gauch, a.a.O.,
N 831; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10. A., Bern 2017,
S. 310).
Der Unternehmer muss eine anzeigepflichtige Gefährdung der vertragsgemässen Aus-
führung auch erkennen, wenn ein durchschnittlicher Unternehmer Nachforschungen
durchgeführt hätte. Dies ist der Fall, wenn Verdachtsgründe auftauchen. Diese müssen
Zweifel verursachen, z.B. ob der vom Besteller zur Verfügung gestellte Werkstoff tat-
sächlich werktauglich ist. Die Nachforschungen müssen ferner die tatsächliche Gefähr-
dung erkennen lassen (Koller, in Berner Kommentar, N. 61 zu Art. 365 OR mit Hinwei-
sen).
9.2
9.2.1 Es kann einleitend auf die entsprechenden Ausführungen in den Gutachten ver-
wiesen werden, worin die Ursachen für die Mängel erwähnt sind (vgl. E. 8.2.2 ff.). Das
Kantonsgericht geht ferner vom Zustandekommen eines Werkvertrags für die Boden-
platte aus (vgl. E. 4). Das Unternehmen behauptet, es hätte der C _________ AG oble-
gen, den Mauerbau zu beaufsichtigen (S. 107 TB 76).
9.2.2 Z _________ hat die Kontakte zum Ingenieur H _________ von der C _________
AG hergestellt (S. 255 A. 3). Er hat diesem Unternehmen den Auftrag für die Lieferung
erteilt und, laut eigener Behauptung, mit ihr vereinbart, sie würden die Baubegleitung
machen. H _________ sei sicher zwei Mal auf Platz gewesen, ausserdem habe ein wei-
terer Mitarbeiter die Baustelle gelegentlich besichtigt (S. 256 A. 4).
9.2.3 Y _________ bestätigt diesbezüglich die Aussage von Z _________ (S. 258 f.
A. 17 f.; S. 260 A. 2 f.). Er behauptet selbst, bei der C _________ eine Offerte für sämt-
liche Materialien, die statische Bemessung sowie die Ausführungspläne bestellt und vom
Sachbearbeiter und Projektleiter eine Baubegleitung verlangt zu haben (S. 92). Dieser
Behauptung folgend wäre es weiterhin nicht der Bauherrschaft oblegen, den Bau zu
überwachen und die Baufirma würde für das Fehlverhalten des von ihr engagierten Sub-
unternehmens haften.
9.2.4 Auch der Vorarbeiter Q _________ hält fest, von H _________ Anweisungen für
den Bau der TerraMur2 erhalten zu haben. Dieser sei am ersten Tag auf Platz erschie-
nen und habe erklärt, wie die Stützmauer einzubauen sei. Später seien 1-2 Mal ein Mit-
arbeiter aus E _________ erschienen, um die Arbeiten zu kontrollieren. Er habe nie et-
was bemängelt. Der Vorarbeiter weiss nicht, ob H _________ später ebenso auf Platz
erschienen ist (S. 285 A. 18).
9.2.5 H _________, Ingenieur der C _________ AG, bestätigt, er habe die nötigen An-
weisungen und Instruktionen bei Beginn und während dem Aufbau der Stützmauer an
den Vorarbeiter Q _________ weitergegeben. Der Mitarbeiter AA _________ habe si-
cher einmal einen Kontrollgang auf der Baustelle durchgeführt (S. 272 A. 4). Der Zeuge
bestreitet aber, die Projekt- und Bauleitung inne gehabt zu haben (S. 274 A. 1).
Z _________ sei aus seiner Sicht als Vertreter der Y _________ AG aufgetreten, er
wisse aber nicht mehr, ob Z _________ oder Y _________ den Auftrag erteilt hätten
(S. 274 A. 2). Die C _________ verlange üblicherweise die Kontrolle der Tragfähigkeit
des Untergrunds durch einen ortskundigen Geologen und durch die Projektleitung
(vgl. C2 13 xxx S. 369). Die geotechnischen Kennwerte hätten vorliegend gefehlt, wes-
halb
die
C _________ nichts berechnet habe. Dies sei nicht aussergewöhnlich, aus ihrer Sicht
habe es sich um eine Routinekonstruktion gehandelt. Die Lieferantin habe jedoch einen
Vorbehalt der Statik auf der Auftragsbestätigung angeführt (S. 272 f. A. 5).
9.2.6 Der aktenkundige Liefervertrag der C _________, welcher am 14. September 2011
der Y _________ AG übermittelt worden ist, erwähnt verschiedene zu liefernde Positio-
nen. Bauleitungsaufgaben sind darin nicht aufgeführt (S. 276 ff.). Das Dokument hält
fest, es seien Einbauvorschriften mitgeliefert worden, diese sind von der Bauherrschaft
am 4. April 2013 vor Gericht deponiert worden (C2 13 xxx S. 39 f.). Es wird die Beurtei-
lung des Untergrunds durch einen ortskundigen Geologen verlangt (C2 13 xxx S. 39),
der Wassergehalt des Schüttmaterials wird konkretisiert, ebenso bestehen Vorgaben für
das Verdichten (C2 13 xxx S. 40).
Gerade diese Urkunde belegt, dass es nicht an der C _________ gelegen hat, den Bau
zu leiten.
9.2.7 Der Gutachter D _________ fasst in Bezug auf die TerraMur2 das Fehlverhalten
des Unternehmers wie folgt zusammen:
Die Bauunternehmung steht gegenüber der Bauherrschaft als Ausführender des Systemlieferan-
ten grundsätzlich in der Verantwortung.
Die Bauunternehmung hat die Einbauvorschriften des Systemlieferanten nicht eingehalten. So
hat er nicht erkannt, dass:
ein Geotechniker die Beurteilung des Untergrundes der TerraMur2 hätte vornehmen müs-
sen
das Hinterfüllmaterial der TerraMur2 durch den Geotechniker hätte freigegeben werden
müssen.
die Hinterfüllung einen ME-Wert von mind. 30 MN/m2 erreichen muss und dies auch überprüft
wird.
das Projekt C _________ TerraMur2 spätestens nach Eingang der Skizze (Pkt. 2.4.9, Seite
All diese Punkte hat er offenbar nicht erkannt, denn Hinweise auf entsprechende Massnahmen
sind aus den Akten nicht erkennbar. Auch hat er zu keinem Zeitpunkt abgemahnt. Deshalb ist er
stark verantwortlich für die entstandenen Schäden.
9.2.8 Es kann in Bezug auf die Bodenplatte des Schwimmbads Folgendes zusammen-
gefasst werden: Der Experte D _________ behauptet, die Beurteilung des Untergrunds
falle in den Verantwortungsbereich des Bauherrn. Das beim Baumeister angemietete
Personal zur Beihilfe bei der Ausführung der Montage sei keinesfalls Grund, den Bau-
meister für diese Arbeit haftbar zu machen (S. 337 und S. 389). Er verkennt dabei jedoch,
dass keine Personalverleihe, sondern ein Werkvertrag zwischen Bauherrschaft und Un-
ternehmer zustande gekommen ist (vgl. E. 4). Der Gutachter legt mithin dem Ergebnis
eine falsche Annahme zugrunde.
Das Gericht kann dieser Auffassung nicht folgen und verweist stattdessen auf die Aus-
führungen des Erstgutachters R _________, wonach Z _________ spätestens beim Bau
der Bodenplatte hätte feststellen müssen, dass er diese nicht einseitig auf die Auffüllung,
welche die Y _________ AG zeitgleich selbst erstellt hatte, fundieren dürfe (C2 13 xxx
S. 404). Dem Bezirksgericht ist mithin zuzustimmen, wenn es den Bauunternehmer für
den fehlerhaften Bau der Schwimmbadbodenplatte als teilverantwortlich erachtet
(S. 465 f. E. 5.1.3). Die Berufungskläger, die den Architekten beim Bau der Bodenplatte
nicht weiter mandatiert und kurzfristig den Standort des Schwimmbads geändert haben,
haben nicht hinreichend begründet angefochten, warum sie in diesem Zusammenhang
teilweise die Sanierungskosten zu tragen haben.
9.2.9 Das Kantonsgericht stellt weiter aufgrund des Gutachtens D _________ fest, der
Baumeister habe beim Bau der Stützmauer die Systeminformationen des Lieferanten
nicht eingehalten. Die Vorinstanz hat die entsprechende Verantwortlichkeit der Bauun-
ternehmung (S. 469 f. E. 5.3.1 in fine) richtig beurteilt.
10. Sanierungskosten
Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, die TerraMur2 sowie die Bodenplatte seien sa-
nierungsbedürftig und am Schwimmbad bestehe Totalschaden (S. 466 E. 5.2). Die Bau-
herrschaft vertritt vor Kantonsgericht den Standpunkt, der Schadenersatz hätte unter
Beachtung der verschiedenen Sanierungsvarianten in den Gutachten höher fixiert wer-
den müssen (S. 484 f.).
10.1 Es bleibt dem Unternehmer überlassen, auf welche Weise er bestehende Mängel
beseitigt. Diese "Gestaltungsmöglichkeit" ist ihm jedoch entzogen, wenn keine
Nachbesserung erfolgt. Diesfalls muss der Besteller die Art der Mängelbeseitigung
bestimmen. Er braucht sich nicht mit einer Behelfslösung zufriedenzugeben, wie ja auch
der Unternehmer keine behelfsmässige Nachbesserung vornehmen darf (BGE 116 II
312). Der Bauherr hat den bestehenden Ermessensspielraum nach Treu und Glauben
auszufüllen (Koller, Berner Kommentar, 1998, N. 629 zu Art. 366 OR).
Der Bauherr hat hinzunehmen, dass die vorgeschlagene Alternativlösung des
Unternehmers im Rahmen der Frage
berücksichtigt wird, ob die Kosten der
vertragsgemässen Nachbesserung noch in einem angemessenen Verhältnis zum
Nutzen des Bauherrn sind. Die Schaffung eines vom Vertrag abweichenden Zustands
ist dem Besteller zumutbar, wenn das Interesse des Bauherrn an der vertragsgemässen
Mängelbeseitigung die Kostendifferenz zur Behelfslösung vernünftigerweise nicht zu
rechtfertigen vermag und ein etwaig verbleibender Minderwert durch Reduktion der
Vergütung ausgeglichen wird (BGE 105 II 99 E. 4b; Gauch/Stöckli, a.a.O., N. 14.3 zu
Art. 169).
10.2 Die Parteien stellen die Berechnung der Kosten für die Mangelbehebung mittels
Ausführung einer Alternativlösung nicht in Frage (S. 486; S. 526; S. 535). Drei verschie-
den teure Varianten sind aktenkundig, deren Auswahl ist streitig. Die Vorinstanz hat die
kostengünstigste gewählt.
Die Berufungskläger kritisieren in diesem Zusammenhang die Beweiswürdigung der Vo-
rinstanz. Sie beanstanden, das Gericht habe sich auf die persönliche Meinung eines
Experten gestützt und die objektiven fachlichen Gutachten ausgeblendet. Es seien keine
«triftigen Gründe» ausgeführt, warum die Vorinstanz von den beiden anderen Gutachten
abweiche (S. 485). Das Bezirksgericht analysiert auf insgesamt 5 Seiten (S. 463 ff.) die
drei aktenkundigen Gerichtsgutachten und begründet eingehend, warum es die dritte
Lösung gewählt hat. Es liegt keine Verletzung der Begründungspflicht vor.
Die Vorinstanz befasst sich auch mit der Frage, warum der Sachverständige
D _________ wiederholt ausführt, er erlaube sich, eine persönliche unverbindliche Mei-
nung abzugeben (S. 466 E. 5.1.2 in fine). Dieser hält nämlich fest, die Beantwortung von
Rechtsfragen (Aufteilung der Verantwortlichkeit) lägen nicht in seiner Kompetenz, wes-
halb er die entsprechend gestellte Frage persönlich und unverbindlich macht (S. 354
A. 16). Der undifferenzierte Hinweis der Bauherrschaft im Rechtsmittel (S. 485) ist un-
begründet.
10.3
10.3.1 Die Gutachten enthalten verschiedene Varianten, wie die Mängel behoben wer-
den können:
Das Schwimmbad hat laut dem Sachverständigen R _________ einen Totalschaden er-
litten. Er empfiehlt den Abbau von bestehender Mauer und Schwimmbad. Die talseitige
Abstützung der Bodenplatte mit Kleinpfählen und den anschliessenden Aufbau einer
neuen Mauer, am besten als Betonstützmauer oder mit Steinblöcken. Die Kosten dürften
Fr. 375'000.-- betragen (C2 13 xxx S. 405 und 407).
10.3.2 Der Gutachter U _________ berücksichtigt die Ausführungen R _________ und
reduziert die Kosten für vergleichbare Arbeiten auf Fr. 320'000.-- (C2 13 xxx S. 493). Er
berücksichtigt ausserdem eine Sanierungsvariante des Unternehmers, wonach vertikale
Betonriegel vor die bestehende TerraMur2 im Abstand von ca. 2.5 Meter erstellt und
anschliessend mit permanenten Ankern, dem Rückbau des Schwimmbeckens und an-
deren Massnahmen verstärkt wird. Die Kosten betragen in dem Fall Fr. 280'000.-- (S.
493 f.). Er empfiehlt die Variante 1, da bei der zweite Möglichkeit Restrisiken verbleiben.
Die TerraMur2 bleibe ferner bei diesem Vorgehen ein Bauteil von verminderter Dauer-
haftigkeit.
10.3.3 Der Gutachter D _________ schlägt eine weitere Variante vor, wonach die
TerraMur2 möglichst so belassen wird. Eine Blockwurfmauer soll als Vormauer die be-
stehende Stützmauer statisch verstärken. Pool und Bodenplatte würden abgebrochen,
das Fundationssystem mit Pfeilern und Betonriegeln erstellt. Die Betonplatte würde dar-
über erstellt und das Schwimmbad käme darauf versetzt (S. 344). Die Kosten dieser
Variante kämen auf Fr. 211'000.-- zu liegen, was im Vergleich mit den beiden anderen
Varianten deutlich günstiger wäre (S. 347).
10.3.4 Die erste Variante (neue Winkelstützmauer) kostet laut Gutachter D _________
Fr. 323'000.--
und damit das Anderthalbfache des
Drittvorschlags
(Blockwurf;
Fr. 211'000.--; vgl. S. 347). Die zweite Sanierungsmethode beinhaltet Restrisiken
(S. 344) und kostet deutlich mehr als die dritte Version (Fr. 284'000.--). Die Bauherr-
schaft bringt im Rechtsmittel keine Begründung vor, warum die deutlich kostengünsti-
gere Methode für sie nachteilig wäre.
Das Bezirkgericht stellt fest, von drei unterschiedlichen Sanierungsmodellen werde die
kostengünstigste Variante, Blockwurf, bevorzugt. Diese betrage nach Abzug von Ohne-
hin-Kosten Fr. 103'000.-- für das Schwimmbad und Fr. 62'000.-- für die Mauer. Das Kan-
tonsgericht hält dieses Vorgehen, unter Anbetracht der obigen Ausführungen, als ge-
rechtfertigt.
11. Mangelfolgeschäden
Die Vorinstanz hat unter Mangelfolgeschaden die Kosten von privaten Sachverständigen
akzeptiert (S. 473 E. 5.4.2 erster Absatz). Dies wird von den Parteien, zu Recht (vgl.
ZBJV 147/2011 S. 626), nicht in Frage gestellt. Auch die Gerichtskosten für das vorsorg-
liche Beweisaufnahmeverfahren sind anteilsmässig von den Beteiligten zu tragen (BGE
140 III 30 E. 3.2; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Kommentar, 2. A., N. 31 zu Art. 158; S. 473 E. 5.4.2 erster Absatz).
Der Gutachter D _________ hält zu weiteren behaupteten Mangelfolgeschäden fest, er
könne deren Plausibilität nicht überprüfen (S. 351). Das Bezirksgericht hat zu diesen
übrigen Mangelfolgeschäden (Aussenbad, Gärtnerarbeiten, Umgebungsarbeiten,
Schwimmbadabdeckung) geschlossen, diese seien grossmehrheitlich nicht nachgewie-
sen (S. 473 E. 5.4.2 Abs. 2). Eine hinreichende Begründung gegen diese vorinstanzli-
chen Feststellungen liegt nicht vor.
12. Höhe und Quoten der Sanierungskosten
Die Vorinstanz hat die Sanierungskosten unter Abzug der Sowiesokosten berechnet
(Bundesgerichtsurteil 4A_514/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2.1). Die Parteien haben we-
der die Höhe (insgesamt Fr. 165'000.--; Sanierung Schwimmbad Fr. 103'000.-- und Sa-
nierung Mauer Fr. 62'000.-- [S. 4.6.7 E. 5.2.2]) noch die quotenmässige Aufteilung (für
die Mauer ¾ die Baumeisterin, ¼ der Architekt [S. 470 E. 5.3.1 letzter Absatz], für die
Bodenplatte je ½ Bauherrschaft und Baumeisterin [S. 472 E. 5.3.2 letzter Absatz] und
für die Mangelfolgeschäden 25 % / 62.5 % / 12.5 % [S. 473 E. 5.4.1]) hinreichend bean-
standet. Es kann mithin auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden.
13. Erstinstanzliche Parteientschädigung
Die Vorinstanz hat der Klägerpartei keine Parteientschädigung zugesprochen, weil diese
nicht beantragt worden sei.
13.1 Ein Antrag für die Gerichtskosten ist nicht nötig, weil diese von Amtes wegen fest-
gesetzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Es ist demnach gemäss Vertrauens-
prinzip davon auszugehen, dass ein Begehren bezüglich der Kostentragung auch die
Parteientschädigung einschliesst (Bundesgerichtsurteil 4A_45/2013 vom 6. Juni 2013
E. 7).
13.2 Die Berufungsklägerschaft hat verlangt, die Kosten von Verfahren und Entscheid
den Beklagten aufzuerlegen (S. 423). Die Anwältin hat ausserdem mit der Schlussdenk-
schrift eine ausführliche Kostenliste deponiert (S. 424 ff.). Die Vorinstanz hat der Bau-
herrschaft die Parteientschädigung mit dem Hinweis verweigert, Entsprechendes sei
nicht beantragt worden. Dies widerspricht gemäss oben aufgeführtem Bundesgerichts-
entscheid dem Vertrauensprinzip.
13.3 Die Vorinstanz hat für die Aufteilung der Gerichtskosten Quoten berechnet (2/5
[Bauherren], ½ [Baumeister], 1/10 [Architekt]; S. 474 E. 6), welche von den Parteien nicht
substantiiert angefochten worden sind. Diese Quoten sind mithin anzuwenden, um die
Parteientschädigungen zwischen Berufungsklägerschaft und Beklagtenparteien aufzu-
teilen. Es ist weiter zu berücksichtigen, dass die Berufungsbeklagten (Z _________ AG;
Y _________ AG und X _________) nur auf Klageabweisung schliessen und nicht ge-
genseitig Leistungen einfordern. Die Parteientschädigungen sind mithin zwischen Klä-
gerschaft und jeweiliger Beklagtenpartei individuell zu fixieren. Dies ergibt folgende Ver-
teilung der Parteientschädigung:
Quote
Parteientschädigung
Bauher-
ren/ Y _________ AG
Parteientschädigung
Bauher-
ren: X _________
Bauherrschaft
2/5
Y _________ AG
1/2
2/5:1/2=4/10:5/10=4:5
X _________
1/10
2/5:1/10=4/10:1/10=4:1
Die Klägerschaft hat ferner, im einzigen bezifferten Begehren, eine Solidarhaftung zwi-
schen den Beklagten für den gesamten Betrag von Fr. 444'922.70 eingefordert. Sämtli-
che Beklagten hätten folglich zur Zahlung der gesamthaft eingeforderten Summe ver-
pflichtet werden können. Die rechtliche Ausgangssituation der drei Beklagten zur Klä-
gerpartei kann als höchst unterschiedlich bewertet werden. Das Kantonsgericht beachtet
aus diesem Grunde den gesamten Streitwert bei der Fixierung jeder einzelnen Partei-
entschädigung. Die Y _________ AG und die Z _________ AG sind durch den gleichen
Anwalt vertreten worden, was nachfolgend berücksichtigt wird.
Die Parteientschädigung zwischen Bauherrschaft und X _________ beträgt, laut Vo-
rinstanz, bei vollständigem Obsiegen Fr. 26'500.--, diejenige i.S. Bauherrschaft gegen
Y _________ AG und Z _________ AG Fr. 29'000.--. Diese Beträge entsprechen, unter
Beachtung des Streitwerts (Fr. 444'922.70), den Vorgaben des GTar. Sie werden, auch
mangels begründeter Anfechtung, beibehalten.
Die Bauherrschaft bezahlt dem Architekten Fr. 21'200.-- (Fr. 26’500/5*4) und der Archi-
tekt der Bauherrschaft. Fr. 5'300.-- (Fr. 26’500/5).
Die Bauherrschaft bezahlt der Y _________ AG Fr. 12'888.90 (Fr. 29'000.--/9*4) und die
Y _________ AG der Bauherrschaft Fr. 16’xxx.10 (Fr. 29'000.--/9*5).
Die Vorinstanz hat der vollständig obsiegenden Z _________ AG eine Parteientschädi-
gung von Fr. 14'500.-- zugesprochen, zumal diese vom gleichen Anwalt vertreten wor-
den ist wie die Y _________ AG. Auch dieses, nicht hinreichend begründet angefoch-
tene Vorgehen kann bestätigt werden.
14. Kosten
14.1 Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichts-
kosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen
festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kan-
tonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den
Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar)
vom 11. Februar 2009. Dieses verweist, was die Festsetzung des Streitwerts betrifft, auf
die ZPO (Art. 28 GTar und Art. 16 GTar).
Die Gerichtsgebühr, die auch die Kanzleikosten pauschal abdecken soll (Art. 3 Abs. 3
GTar), wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der
Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt. Der
Streitwert bestimmt sich beim Vorliegen einer Widerklage nach dem höheren Rechtsbe-
gehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Die Streitwerte sind jedoch bei einer Widerklage zusam-
menzuzählen, wenn sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Kla-
geansprüche schliessen sich nach materiellem Recht aus, wenn der Zuspruch des einen
notwendig die Abweisung des andern zur Folge hat (Sterchi , in Berner Kommentar, N.
5a zu Art. 93 ZPO). Eine Herabsetzung des Streitwerts im laufenden Berufungsverfah-
ren, z.B. durch teilweisen Berufungsrückzug, fällt ausser Betracht (Reetz/Theiler, a.a.O.,
N. 40 zu Art. 308 ZPO). Der zur Kostenfestlegung im Berufungsverfahren beachtliche
Streitwert wird hingegen praxisgemäss aufgrund der noch strittigen Summen errechnet.
14.2 Die Entscheidgebühr bewegt sich bei einem Streitwert von mehr als Fr. 444'922.70
zwischen Fr. 9‘000.-- und Fr. 42'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar). Ein Reduktionskoeffizient
von 60 % kann im Berufungsverfahren berücksichtigt werden (Art. 19 GTar).
14.3
14.3.1 Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten für das Hauptverfahren auf Fr. 61‘000.--
(Gebühr Fr. 27'120.-- und Auslagen Fr. 33'880.--) fixiert (S. 474 E. 6.1). Die Höhe dieser
Kosten ist nicht hinreichend begründet angefochten worden und die darin enthaltene
Gebühr entspricht den Anforderungen gemäss GTar, weshalb die Summen bestätigt
werden können.
14.3.2 Das Verfahren vor Kantonsgericht betrifft letztlich eine Mehrzahl von Rügen, wel-
che bereits im Erstprozess erhoben worden sind. Der Streitwert beträgt weiterhin
Fr. 444'922.70. Klage und Widerklageanträge schliessen einander aus, was bei der Pro-
zesskostenfestsetzung zu beachten ist (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
Die im Berufungsverfahren zu beurteilenden Rechts- und Sachverhaltsfragen sind, wie
das gesamte Dossier, eher umfangreich. Es rechtfertigt sich, die Gerichtsgebühr für das
Berufungsverfahren auf insgesamt Fr. 26‘000.-- zu fixieren.
14.4 Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des
Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei aufer-
legt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Gericht kann davon abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn z.B. die Bezifferung des Anspruchs
schwierig gewesen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO), wenn eine Partei in guten Treuen zur
Prozessführung veranlasst worden ist (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) und in familienrechtli-
chen Verfahren (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).
14.4.1 Das Kantonsgericht hat die erstinstanzliche Kostenaufteilung bereits geprüft,
weshalb darauf verwiesen werde kann (vgl. E. 13). Der erstinstanzliche Entscheid wird
mehrheitlich bestätigt, weshalb der Verteilschlüssel 2/5 (W _________
und
V _________), 1/2 (Y _________ AG) und 1/10 (X _________) bestätigt werden kann.
14.4.2 Die Kosten der drei Schlichtungsverfahrens von insgesamt Fr. 510.-- (abzüglich
der Kosten von Fr. 170.-- i.S. Schlichtungsverfahren Z _________ AG) sind ebenso ge-
mäss den Quoten 2/5 : 1/2 : 1/10 aufzuerlegen. Es kann auch diesbezüglich auf die
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 475 E. 6.1 letzter Absatz).
14.4.3 Die Anträge der Beteiligten zielen im zweitinstanzlichen Prozess auf das gleiche
Ergebnis wie diejenigen vor Bezirksgericht. Das Kantonsgericht weist die Begehren
mehrheitlich ab, soweit es überhaupt darauf eintritt. Das Bezirksgericht hat bei der Be-
rechnung des Verteilschlüssels, wie die Kosten aufzuerlegen sind, zugunsten der Bau-
herrschaft auch die Schwierigkeit beachtet, die Höhe des Schadenersatzes festzulegen.
Die Berechnung dieses Betrags ist im Berufungsverfahren einfacher, zumal dazu kein
neuer Sachverhalt vorgebracht worden ist und sämtliche Expertisen von Beginn des
Rechtsmittelverfahrens an aktenkundig sind. Dies würde im Berufungsverfahren eine
Anpassung der Quoten zu Ungunsten der Berufungskläger rechtfertigen, da sich die
Prozessführung für sie vor zweiter Instanz bei dieser Frage vereinfacht hat und sie trotz-
dem unterliegen. W _________ und V _________ obsiegen im Gegenzug in einem ein-
zigen (Neben-)Punkt (Zusprechung einer Parteientschädigung vor Bezirksgericht). Die
Anschlussberufungskläger verlieren vollumfänglich mit den Anschlussberufungsanträ-
gen. Es rechtfertigt sich mithin, die erstinstanzlich fixierten Quoten, welche von den Par-
teien ohnehin nicht substantiiert hinterfragt worden sind, auch vor Kantonsgericht anzu-
wenden. Das Gericht teilt demnach die Gerichtskosten weiterhin mit den Quoten 2/5 für
die W _________ und V _________, ½ für die Y _________ AG und zu 1/10 für
X _________ auf. Dies ergibt, unter Beachtung der geleisteten Kostenvorschüsse, fol-
gende Berechnung:
Quote
Bezahlter
Kostenvor-
schuss
Anspruch auf Rückerstat-
tung:
Kläger
2/5 von Fr. 26'000.-- =
Fr. 10’400.--
Fr. 26'000.-- (S. 518)
Fr. 26'000.-- - Fr. 10400.--
= Fr. 15'600.--; schiesst
aber noch Fr. 6'000.-- für
die Y _________ AG vor.
Die Bauherren erhalten
also Fr. 9'600.-- vom Ge-
richt zurück.
X _________
1/10 von Fr. 26'000.--
= Fr. 2'600.--
Fr. 3'000.-- (S. 541)
Fr. 3'000.-- - Fr. 2'600.-- =
Fr. 400.--
Y _________ AG
1/2
von Fr. 26'000 =
Fr. 13'000.--
Fr. 7'000.-- (S. 541)
D.h. Fr. 6000.-- Saldo zu-
lasten
Anschlussberu-
fungskläger. Wird von Be-
rufungsklägern
vorge-
schossen.
X _________ erhält Fr. 400.-- zurückerstattet. Die Berufungskläger erhalten Fr. 9'600.--
zurückbezahlt. Die Y _________ AG schuldet ihnen für geleisteten Kostenvorschuss im
Berufungsverfahren Fr. 6'000.--.
14.5 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streit-
wert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Die Natur und die Bedeutung des Falls, die
Schwierigkeit, der Umfang, die vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandte Zeit und die
finanzielle Situation der Partei bilden weitere Kriterien (Art. 27 Abs. 1 GTar). Der ordent-
liche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), liegt bei einem Streitwert
von Fr. 444'923.-- zwischen Fr. 21'000.-- bis Fr. 28'300.--. Das Honorar wird im Beru-
fungsverfahren entsprechend der für Fälle vor erster Instanz massgebenden Tabelle in
Berücksichtigung eines Reduktions-Koeffizienten von 60 Prozent festgesetzt (Art. 35
Abs. 1 GTar).
14.5.1 Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren sind bereits geprüft
und fixiert worden. Es kann auf die entsprechende Erwägung (vgl. E. 13) verwiesen wer-
den.
14.5.2 Das Kantonsgericht erachtet in Berücksichtigung der hiervor genannten Kriterien
eine Parteientschädigung von Fr. 10‘500.-- (inkl. Auslagen), die W _________ und
V _________, X _________ oder der Y _________ AG bei vollständigem Obsiegen er-
stattet worden wäre, für das Berufungsverfahren als angemessen. Die Aufteilung der
Entschädigung erfolgt mit der gleichen Methode wie im erstinstanzlichen Prozess.
Die Bauherrschaft bezahlt dem Architekten Fr. 8'400.-- (Fr. 10’500/5*4) und der Architekt
der Bauherrschaft Fr. 2'100.-- (Fr. 10’500/5).
Die Bauherrschaft bezahlt Y _________ AG Fr. 4'666.65 (Fr. 10'500.--/9*4) und die
Y _________ AG der Bauherrschaft Fr. 5’833.35 (Fr. 10'500.--/9*5).
Die Bauherrschaft bezahlt der Z _________ AG eine Parteientschädigung von
Fr. 5'250.-- (Fr. 10'500.--/2).
Das Kantonsgericht erkennt:
diese die erstinstanzlich verweigerte Parteientschädigung betrifft. Sie wird in diesem
Punkte gutgeheissen.
Die Anschlussberufungserklärungen werden abgewiesen.
Das vorinstanzliche Urteil wird wie folgt bestätigt:
I.
Die Klage von W _________ und V _________ gegen die Z _________ AG wird
abgewiesen.
II.
Die Y _________ AG bezahlt W _________ und V _________ Schadenersatz
von Fr. 46’500.-- für den Schaden an der TerraMur2, Fr. 51'500.-- für den Scha-
den am Schwimmbad und Fr. 33`828.15 für weiteren Mangelfolgeschaden, total
Fr. 131'828.15.
III.
X _________ bezahlt W _________ und V _________ Schadenersatz von
Fr. 15’500.-- für den Schaden an der TerraMur2 und Fr. 10’524.15 für Mangelfol-
geschaden, total Fr. 26’024.15.
IV.
Die von den Bauherren bezahlten Gerichtskosten der drei Schlichtungsverfahren
in Höhe von Fr. 510.-- gehen im Umfang von Fr. 306.-- zu Lasten von
W _________ und V _________, im Umfang von Fr. 170.-- zu Lasten der
Y _________ AG und im Umfang von Fr. 34.-- zu Lasten von X _________.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 61'000.-- werden
wie folgt aufgeteilt:
a. W _________ und V _________: Fr. 24’200.--
b. X _________ Fr. 6’100.--
c.
Y _________ AG: Fr. 30’500.--
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden mit den von den Parteien geleiste-
ten Vorschüssen (W _________ und V _________ Fr. 31'890.--, Y _________
AG Fr. 27`875.--, X _________ Fr. 70.--) verrechnet.
X _________ bezahlt dem Bezirksgericht A _________ noch Fr. 1’165.--.
teilt:
d. W _________ und V _________:
Fr. 10'400.--
e. X _________:
Fr. 2'600.--
f.
Y _________ AG:
Fr. 13'000.--
g. Z _________ AG:
Fr. 0.--
Die geleisteten Kostenvorschüsse von W _________ und V _________ (Fr. 26'000.-
-), X _________ (Fr. 3'000.--) und Y _________ AG (Fr. 7'000.--) werden mit den
Gerichtskosten verrechnet.
W _________ und V _________ erhalten vom Kantonsgericht Fr. 9'600.-- und
X _________ Fr. 400.-- zurückerstattet.
I.
Parteientschädigung erstinstanzliches Verfahren:
Fr. 21'200.--
II.
Parteientschädigung Berufungsverfahren:
Fr. 8'400.--
X _________ bezahlt W _________ und V _________ folgende Entschädigungen:
I.
Parteientschädigung erstinstanzliches Verfahren:
Fr. 5'300.--
II.
Parteientschädigung Berufungsverfahren:
Fr. 2'100.--
III.
Für geleisteten Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren:
Fr. 34.--
IV.
Für geleisteten Kostenvorschuss vor Bezirksgericht:
Fr. 4'866.--
W _________ und V _________ bezahlen der Y _________ AG folgende Entschä-
digungen:
I.
Parteientschädigung erstinstanzliches Verfahren:
Fr. 12'888.90
II.
Parteientschädigung Berufungsverfahren:
Fr. 4'666.65
Die Y _________ AG bezahlt W _________ und V _________ folgende Entschädi-
gungen:
I.
Parteientschädigung erstinstanzliches Verfahren:
Fr. 16'xxx.10
II.
Parteientschädigung Berufungsverfahren:
Fr. 5'833.35
III.
für geleisteten Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren:
Fr. 170.--
IV.
für geleisteten Kostenvorschuss vor Bezirksgericht:
Fr. 2'625.--
V.
für geleisteten Kostenvorschuss vor Kantonsgericht:
Fr. 6'000.--
W _________ und V _________ bezahlen der Z _________ AG folgende Entschä-
digungen:
I.
Parteientschädigung erstinstanzliches Verfahren:
Fr. 14'500.--
II.
Parteientschädigung Berufungsverfahren:
Fr. 5'250.--
Sitten, 14. April 2019