Conciliation request did not satisfy deadline for definitive lien claim

C1 16 102Kantonsgericht22.07.2016Partially Granted

Zusammenfassung

The contractor appealed an order deleting a provisional construction lien after the district court held that the deadline for bringing the ordinary action had expired. The appellate court held that the appeal was admissible, but the appellant had not preserved the deadline by filing a conciliation request. Because the action for definitive registration had to be filed directly with the district court, the deletion order was set aside only because the lower court had ordered deletion based on an incorrect procedural path. The appellant nevertheless lost on the merits of its deadline argument and had to bear costs.

Regest

Art. 198 lit. h ZPO, Art. 63 ZPO; definitive registration of a construction lien after provisional entry and court-set filing deadline: where the court sets a time limit to commence the ordinary action, the claimant must file the action itself with the competent court; a conciliation request does not satisfy that deadline. Art. 63 ZPO may preserve the original filing date only if the same pleading is timely re-filed before the competent authority after withdrawal or non-entry; it does not create an entitlement to a directive to the conciliation authority. Costs caused by an incorrect procedural filing are borne by the party responsible (Art. 108 ZPO).

Gesamter Gesetzestext

C1 16 102

URTEIL VOM 22. JULI 2016

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________ GMBH , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt M_________

gegen

Y_________ AG , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt N_________

(Bauhandwerkerpfandrecht)

Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts O_________ vom 18. Januar 2016


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Verfahren und Sachverhalt

A. Am 7. Dezember 2015 stellte die X_________ GmbH beim Bezirksgericht

O_________ das folgende Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts:

Als superprovisorische Massnahme

Das Grundbuchamt des Kreises O_________ sei anzuweisen, auf der Parzelle Nr. xxx1, Plan Nr. xxx,

gelegen auf dem Gebiet der Gemeinde O_________, im Eigentum der Y_________ AG, O_________,

für den Betrag von Fr. 218‘894.47, nebst Zins zu 5% seit dem 1. November 2015, ein Bauhandwerker-

pfandrecht zugunsten der X_________ GmbH unverzüglich vorläufig einzutragen und diese Eintragung

vorzumerken.

Als vorsorgliche Massnahme

  1. Das Grundbuchamt des Kreises O_________ sei anzuweisen, auf der Parzelle Nr. xxx1, Plan Nr. xxx,

gelegen auf dem Gebiet der Gemeinde O_________, im Eigentum der Y_________ AG, für den Be-

trag von Fr. 218‘894.47, nebst Zins zu 5% seit dem 1. November 2015, ein Bauhandwerkerpfandrecht

zugunsten der X_________ GmbH vorläufig einzutragen und diese Eintragung vorzumerken.

  1. Der Gesuchstellerin sei eine Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-

werkerpfandrechtes zu setzen.

  1. Die Kosten des Verfahrens seien vorzubehalten.

B. Mit superprovisorischem Entscheid vom 9. Dezember 2015 wies das Bezirksgericht

das Grundbuchamt des Kreises O_________ an, das obgenannte Bauhandwerker-

pfandrecht vorläufig einzutragen und diese Eintragung vorzumerken. Gleichzeitig lud

es die Parteien auf den 7. Januar 2016 vor, um über das Gesuch zu verhandeln.

C. Nachdem anlässlich der Verhandlung vom 7. Januar 2016 zwischen den Parteien

keine Einigung erzielt werden konnte, entschied das Bezirksgericht am 18. Januar

2016 wie folgt:

  1. Das zu Lasten der Baurechtsparzelle Nr. (xxx1), Grundparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, gelegen auf

Gebiet der Gemeinde O_________, in Eigentum Y_________ AG, für den Betrag von Fr. 218‘894.47

nebst Zins zu 5% seit dem 1. November 2015 durch das Grundbuchamt des Kreises O_________ am

  1. Dezember 2015 unter Nr. xxx3 vorläufig eingetragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfand-

recht zu Gunsten der X_________ GmbH bleibt bis auf Weiteres bestehen.

  1. Der X_________ GmbH wird eine einzige Frist bis am 18. April 2016 eingeräumt, um den ordentli-

chen Prozess zur Durchsetzung ihrer Ansprüche einzuleiten.

Wird die Klage nicht fristgemäss eingereicht, fällt die vorläufige Eintragung gemäss Ziff. 1 des Ent-

scheids ohne weiteres dahin und wird im Grundbuch gelöscht.


  • 3 -
  1. Das Verfahren Z2 15 78 wird als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

(…)

D. Mit Verfügung vom 25. April 2015 wies das Bezirksgericht das Grundbuchamt

O_________ an, das vorläufig eingetragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfand-

recht im Grundbuch zu löschen, da es die Gesuchstellerin unterlassen habe, innert der

am 18. Januar 2016 angesetzten 3-monatigen Frist bis am 18. April 2016 das ordentli-

che Verfahren einzuleiten.

E. Mit vorab per Fax gesandtem Schreiben vom 26. April 2016 gelangte die Gesuch-

stellerin an das Bezirksgericht und machte geltend, sie habe am 11. April 2016 bei der

Gemeinderichterin der Gemeinde O_________ ein Schlichtungsgesuch im Sinne von

Art. 197 ZPO eingereicht. In Ziff. 4 dieses Gesuches sei beantragt, es sei zu Lasten

der Baurechtsparzelle Nr. xxx1, Grundbuchparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, das vorläu-

fig eingetragene, respektive vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutra-

gen. In diesem Sinne sei die dreimonatige Frist gewahrt und es werde ersucht, die Ver-

fügung vom 25. April 2016 zu widerrufen und das Grundbuchamt anzuweisen, das vor-

läufig eingetragene, respektive vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch

bis auf weiteres eingetragen zu lassen.

F. Am 26. April 2016 teilte das Bezirksgericht der Gesuchstellerin mit, dass die Verfü-

gung vom 25. April 2016 nicht widerrufen werden könne, dass das Grundbuchamt in-

dessen angewiesen werde, bis zum vorliegen eines rechtskräftigen Beschwerdeent-

scheids mit der Löschung zuzuwarten.

G. Am 6. Mai 2016 reichte die X_________ GmbH gegen die Verfügung des Bezirks-

gerichts vom 25. April 2016 Berufung, evtl. Beschwerde ein mit folgenden Anträgen:

  1. Die Berufung, eventuell die Beschwerde, sei gutzuheissen.

  2. Die Verfügung der Bezirksrichterin O_________ vom 25. April 2016, in welcher das Grundbuchamt

O_________ angewiesen worden ist, das am 19. Januar 2016 unter Beleg Nr. xxx4 zu Lasten der Bau-

rechtsparzelle Nr. (xxx1), Grundparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde

O_________, in Eigentum Y_________ AG, für den Betrag von Fr. 218'894.47, nebst Zins zu 5 % seit

dem 1. November 2015, vorläufig eingetragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im

Grundbuch des Kreises O_________ zu löschen, sei aufzuheben.


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  1. Primär:

3.1 Es sei festzustellen, dass die X_________ GmbH mit Einreichung des Schlichtungsgesuches gemäss

Art. 197 ff. ZPO bei der Gemeinderichterin der Gemeinde O_________ vom 11. April 2016 die mit Ent-

scheid vom 18. Januar 2016 gesetzte einzige Frist zum Einleiten des ordentlichen Prozesses eingehal-

ten hat.

3.2 Das zu Lasten der Baurechtsparzelle Nr. (xxx1) Grundparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, gelegen auf

Gebiet der Gemeinde O_________, in Eigentum Y_________ AG, für den Betrag von Fr. 218'894.47,

nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2015, durch das Grundbuchamt des Kreises O_________ am

  1. Dezember 2015 unter Nr. xxx3 vorläufig eingetragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfand-

recht, bestätigt am 19. Januar 2016 unter Beleg Nr. xxx4 zu Gunsten der X_________ GmbH, bleibt

bis zum rechtskräftigen Entscheid über die definitive Eintragung bestehen.

Subsidiär:

3.1 Es sei festzustellen, dass die X_________ GmbH mit Einreichung des Schlichtungsgesuches gemäss

Art.197 ff. ZPO bei der Gemeinderichterin der Gemeinde O_________ vom 11. April 2016 die mit Ent-

scheid der Bezirksrichterin O_________ vom 18. Januar 2016 gesetzte einzige Frist zum Einleiten des

ordentlichen Prozesses eingehalten hat.

3.2 Die Gemeinderichterin der Gemeinde O_________ sei anzuweisen, auf die Eingabe der X_________

GmbH vom 11. April 2016 betreffend Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts nicht ein-

zutreten, unter Hinweis auf Art. 63 ZPO, wonach die Rechtshängigkeit betreffend definitiver Eintragung

des Bauhandwerkerpfandrechts am 11. April 2016 eingetreten ist, vorausgesetzt, die Klage auf definiti-

ve Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes werde innert eines Monats beim zuständigen Gericht

neu eingereicht.

Subsubsidiär:

3.1 Die Angelegenheit sei an die Vorinstanz zur Ergänzung des Beweisverfahrens zurückzuweisen.

  1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

In Bestätigung der Verfügung der Bezirksrichterin des Bezirksgerichts O_________ vom 26. April 2016

(Z215 78) wird das Grundbuchamt O_________ angewiesen, das zu Lasten der Baurechtsparzelle

Nr. (xxx1) Grundparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemeinde O_________, in Ei-

gentum Y_________ AG, für den Betrag von Fr. 218'894.47, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November

2015, durch das Grundbuchamt des Kreises O_________ am 10. Dezember 2015 unter Nr. xxx3 vor-

läufig eingetragene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht, bestätigt am 19. Januar 2016 unter

Beleg Nr. xxx4 zu Gunsten der X_________ GmbH, für die Dauer des Verfahrens bis auf weiteres ein-

getragen zu lassen.

  1. Die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung, zuzüglich MwSt.) des Berufungsverfah-

rens werden der Berufungsbeklagten auferlegt.


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H. Am 3. Juni 2016 nahm die Berufungsbeklagte in dem Sinne Stellung, dass die ange-

fochtene Verfügung des Bezirksgerichts vom 25. April 2015 ohne jeglichen Antrag ih-

rerseits ergangen sei. Ob die Einleitung des Zivilverfahrens fristgemäss erfolgt sei, sei

von Amtes wegen zu prüfen. Die Kosten des Verfahrens seien der Berufungsklägerin,

subsidiär dem Staat Wallis aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin, subsidiär der Kanton

Wallis, habe ihr eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Erwägungen

1.

1.1 Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie

erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 ZPO), in

vermögensrechtlichen Angelegenheiten indessen nur, wenn der Streitwert mindestens

Fr. 10‘000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).

Der Entscheid, mit dem die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

verweigert wird, stellt, anders als der Entscheid, der die provisorische Eintragung eines

Bauhandwerkerpfandrechts bewilligt, einen Endentscheid dar, weil mit seiner Rechts-

kraft der Anspruch des Unternehmers auf ein Baupfandrecht verwirkt, d.h. irreversibel

untergehen würde (BGE 137 III 589 E. 1.2; Bundesgerichtsurteile 5A_233/2015 vom

  1. September 2015 E. 1 und 5A_21/2014 vom 17. April 2014 E. 1.2; Schumacher,

Bauhandwerkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vor-

läufigen Grundbucheintrag?, in: Baurecht 2012 S. 74 ff.).

Dasselbe muss für den vorliegend angefochtenen Entscheid gelten, mit welchem das

Grundbuchamt angewiesen wird, das vorläufig eingetragene resp. vorgemerkte Bau-

handwerkerpfandrecht im Grundbuch zu löschen, da es die Gesuchstellerin unterlas-

sen habe, innert der am 18. Januar 2016 angesetzten 3-monatigen Frist bis am

  1. April 2016 das ordentliche Verfahren einzuleiten. Auch dieser Entscheid hat zur

Folge, dass der Anspruch des Untermehrs auf ein Baupfandrecht verwirkt.

Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angele-

genheiten notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10'000.-- ist vorliegend klar er-

reicht und das Kantonsgericht ist gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b des Einführungsgesetzes

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGZPO) sachlich zur Beurteilung zuständig.


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1.2 Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegenheiten betreffend die vorläufige

Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte - worunter, auch der vorliegende Fall zu

zählen ist - das summarische Verfahren Anwendung. Gegen einen im summarischen

Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Berufungseinreichung zehn Ta-

ge, wobei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und

begründet einzureichen ist (vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO).

Auf die frist- und formgerecht erhobene Berufung ist einzutreten, wobei für deren Be-

handlung ein einzelner Kantonsrichter zuständig ist (Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO).

2.

2.1 Die Berufungsklägerin hat mit dem Schlichtungsgesuch mehrere Klagen gegen die

Berufungsbeklagte gehäuft. Einerseits verlangt sie Werklohn (werkvertraglicher An-

spruch), andererseits ersucht sie um die definitive Eintragung des Bauhandwerker-

pfandrechts (sachenrechtlicher Anspruch). Diese Klagen müssen von Gesetzes wegen

nicht verbunden werden: So kann der Gläubiger gegen den Drittpfandeigentümer auf

definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts klagen, ohne gleichzeitig den

Schuldner auf Bezahlung des Werklohns einzuklagen (BGE 126 III 467 E. 3; 138 III

471 E. 2).

Die Berufungsklägerin macht u.a. geltend, sie habe entgegen den Erwägungen im an-

gefochtenen Entscheid innert der gesetzten Frist die Rechtshängigkeit im Verfahren

um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts durch das Einreichen eines

Schlichtungsgesuches begründet. Sie habe, da die Beklagte dieselbe Partei sei, eine

Klagenhäufung im Sinne von Art. 90 ZPO vorgenommen.

2.2 Gemäss Art. 198 lit. h ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren, wenn das Gericht -

wie vorliegend - eine Frist für eine Klage gesetzt hat.

Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin stellt sich vorliegend nicht die

Kernfrage, ob es für das Einklagen einer Forderung, welche dem Pfandrecht zugrunde

liegt, einer Schlichtung bedarf, soweit die Forderung gemeinsam mit der definitiven

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sie sich gegen

dieselbe Partei richtet (diese Frage hat das Bundesgericht mit Urteil 4A_413/2012 vom

  1. Januar 2013 E. 6 dahingehend entschieden, dass die Klagehäufung nicht zu den

Ausnahmen vom Schlichtungsverfahren i.S.v. Art. 198 gehört; ebenso Schrank, Das

Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Diss.

Basel/St. Gallen 2014 N. 94: „Ist für einen Anspruch das Schlichtungsverfahren obliga-

torisch und für den anderen ausgeschlossen, so ist eine anfängliche Klagenhäufung


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nur möglich, sofern für den ersteren das Schlichtungsverfahren durchlaufen, eine Kla-

gebewilligung ausgestellt wurde und deren Gültigkeit noch nicht abgelaufen ist“).

Richtigerweise betrifft die vorliegend zu beantwortende Kernfrage nicht die Forde-

rungsklage (und ob es für diese einer Schlichtung bedarf), sondern die Klage auf defi-

nitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und dabei konkret die Frage, ob die

Frist zur Klageeinreichung gewahrt wird, wenn für diese Klage - entgegen Art. 198 lit. h

ZPO - ein Schlichtungsgesuch gestellt wird. Es stellt sich somit entgegen der Ansicht

der Berufungsklägerin nicht die Frage, ob die Forderungsklage von der Ausnahme von

Art. 198 lit. h ZPO mitumfasst ist oder nicht und die entsprechenden Ausführungen der

Berufungsklägerin zu dieser Kontroverse (s. dazu Schumacher, Bauhandwerkerpfand-

recht, in: BR 2015 S. 365) zielen ins Leere.

In Lehre und Rechtsprechung unbestritten ist, dass die Klage auf die gerichtliche An-

ordnung der definitiven Grundbucheintragung eines Baupfandrechts, das aufgrund

eines in einem summarischen Verfahren ergangenen Endentscheids vorläufig im

Grundbuch eingetragen worden ist, keiner Klagebewilligung einer Schlichtungsbehörde

bedarf, weil das Gericht im summarischen Verfahren Frist zu dieser Klage angesetzt

hat (Schumacher, a.a.O., S. 365). Es ist somit festzuhalten, dass die Berufungsklägerin

die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim Bezirksgericht

hätte einreichen müssen, was sie nicht getan hat.

Dem Rechtsbegehren Ziff. 3.1, wonach festzustellen sei, dass die X_________ GmbH

mit Einreichung des Schlichtungsgesuches gemäss Art. 197 ff. ZPO bei der Gemeinde-

richterin der Gemeinde O_________ vom 11. April 2016 die mit Entscheid vom

  1. Januar 2016 gesetzte Frist zum Einleiten des ordentlichen Prozesses eingehalten

habe, kann somit nicht entsprochen werden.

3. Für den Fall, dass das Berufungsgericht zum Schluss kommen sollte, dass die Kla-

ge auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ohne Schlichtungsgesuch

direkt beim zuständigen Bezirksgericht hätte eingereicht werden müssen, macht die

Berufungsklägerin einer Verletzung von Art. 63 ZPO geltend.

Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht einge-

treten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensent-

scheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu

eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einrei-

chung (Art. 63 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt, wenn eine Klage nicht im richtigen Verfahren

eingereicht wurde (Art. 63 Abs. 2 ZPO). Sinn und Zweck der Norm von Art. 63 Abs. 1


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ZPO liegen darin, die als unbillig empfundene Konsequenz zu vermeiden, dass eine

unrichtige Klageeinleitung und der daraufhin ergehende Nichteintretensentscheid oder

der Klagerückzug angebrachtermassen zu einem Rechtsverlust des Ansprechers füh-

ren, weil damit die mit der ursprünglichen Klageanhebung eingetretene Rechtshängig-

keit wieder entfällt und dadurch Klage- oder Verjährungsfristen nicht mehr gewahrt sind

(BGE 141 III 481 E. 3.2.4 m.w.H.). Eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nach

Art. 63 ZPO setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ur-

sprünglich bei einem unzuständigen Gericht (oder Schlichtungsbehörde) eingegeben

hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu ein-

reicht (BGE 141 III 481 E. 3.2.4),

In der Lehre wird zwar teilweise die Meinung vertreten, Art. 63 ZPO beziehe sich nur

auf die örtliche Zuständigkeit. Das Bundesgericht hat allerdings klargestellt, dass

Art. 63 ZPO auch bei sachlicher Unzuständigkeit Anwendung findet (BGE 138 III 471

E. 6; Bundesgerichtsurteil 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.2. m.w.H.). Art. 63 ZPO

kommt somit - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs - auch in Fällen zur Anwen-

dung, in denen ein Schlichtungsgesuch gestellt wird, obwohl das Gesetz das Schlich-

tungsverfahrens für den betreffenden Fall explizit ausschliesst (Sutter-Somm/Hedinger,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 8 zu Art. 63 ZPO).

Hat es aber die Berufungsklägerin gestützt auf Art. 63 ZPO selber in der Hand, ihr bei

der sachlich unzuständigen Gemeinderichterin eingereichtes Schlichtungsgesuch be-

treffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zurückzuziehen

und gestützt auf Art. 63 ZPO als Klage beim zuständigen Bezirksgericht einzureichen,

besteht für das Kantonsgericht kein Anlass, der Gemeinderichterin Anweisungen zu

erteilen, wie dies die Berufungsklägerin mit Rechtsbegehren Ziff. 3.2 subsidiär bean-

tragt. Bei diesem Ergebnis kann auch offen bleiben, ob die Gemeinderichterin über-

haupt einen Nichteintretensentscheid fällen könnte. Das Handelsgericht des Kantons

Aargau verneinte dies in seinem Urteil vom 24. September 2013 (zitiert im Bundesge-

richtsurteil 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.1), indem es erwog, zwar müsse die

Schlichtungsbehörde ihre Zuständigkeit prüfen und im Fall, dass sie sich als unzustän-

dig erachte, die klagende Partei darauf aufmerksam machen, um ihr die Möglichkeit

des Rückzugs zu geben. Werde aber seitens der klagenden Partei die Durchführung

der Schlichtungsverhandlung verlangt, so habe diese grundsätzlich zu erfolgen. Der

Entscheid darüber, ob die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde vorgelegen habe,

komme in jedem Fall dem Gericht zu.


  • 9 -

4.

4.1 Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichts-

kosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen

festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kan-

tonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den

Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar)

vom 11. Februar 2009.

Die Prozesskosten sind grundsätzlich entsprechend dem Verfahrensausgang aufzuer-

legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 108 ZPO hat indessen unnötige Prozesskosten

zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Das Gesetz statuiert damit für unnötige Kosten

das Verursacherprinzip (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, BBl 2006 7221, 7298 zu Art. 106 E-ZPO). Der Begriff der unnötigen Kos-

ten wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Als unnötig sind in erster Linie Kosten zu

qualifizieren, die durch verspätete oder fehlerhafte Prozesshandlungen verursacht

werden. Ein vorwerfbares Verhalten wird indessen nicht verlangt (Sterchi, Berner

Kommentar, N. 4 zu Art. 108 ZPO).

Die vorliegend entstandenen Prozesskosten wurden ausschliesslich durch eine fehler-

hafte Prozesshandlung seitens der Berufungsklägerin, nämlich das Einreichen eines

Schlichtungsgesuchs beim Gemeinderichter statt einer Klage beim Bezirksgericht, ver-

ursacht. Es rechtfertigt sich deshalb, die Prozesskosten in Anwendung von Art. 108

ZPO vollumfänglich der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

4.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,

des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien

sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-

zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im summarischen Verfah-

ren zwischen vorsorglichen Massnahmeverfahren als summarisches Verfahren zwi-

schen Fr. 90.-- und Fr. 4'800.-- (Art. 18 GTar), wobei im Berufungsverfahren ein Re-

duktions-Koeffizient von 60 % berücksichtigt werden kann (Art. 19 GTar).

Im Berufungsverfahren war das Dossier nicht umfangreich und die rechtlichen Fragen

nicht schwer. Nach diesen Kriterien ist vorliegend nach richterlichem Ermessen eine

Gebühr von Fr. 1’800.-- gerechtfertigt und angemessen, welche der Berufungsklägerin

aufzuerlegen ist. Nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss von

Fr. 4‘500.-- sind dieser Fr. 2‘700.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.


  • 10 -

4.3 Der Berufungsklägerin, welcher aufgrund von Art. 108 ZPO sämtliche Prozesskos-

ten aufzuerlegen sind, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demgegenüber

hat die anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte, die eine Parteientschädigung bean-

tragt hat, Anspruch auf eine solche (Art. 108 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Parteient-

schädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten einer berufs-

mässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsent-

schädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

Das Anwaltshonorar richtet sich in der Regel nach dem Streitwert und bemisst sich im

gesetzlich vorgegebenen Rahmentarif nach der Natur und Bedeutung des Falls, der

Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und

der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 2 GTar). Für das Berufungsver-

fahren ist ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen, womit Honorar im

Prinzip minimal Fr. 5‘760.-- und maximal Fr. 7'880.-- beträgt (Art. 34 Abs. 2, Art. 35

Abs. 1 lit. a GTar). Wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Entschädi-

gung gemäss GTar und der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands besteht, kann das

Honorar unter das genannte Minimum gesenkt werden (Art. 29 Abs. 2 GTar). Unter

Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Kriterien

sowie des mit der Vertretung im Berufungsverfahrens verbundenen Aufwands (die Be-

rufungsbeklagte musste zwar eine 16 Seiten umfassende Berufung zur Kenntnis neh-

men, konnte sich aber mit einer kurzen Stellungnahme begnügen, welche im Wesentli-

chen darauf beschränkt war, festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung ohne An-

trag seitens der Berufungsbeklagten ergangen und von Amtes wegen zu prüfen sei, ob

die Einleitung des Zivilverfahrens fristgemäss erfolgt sei) erachtet das Kantonsgericht

eine Parteientschädigung von Fr. 1‘000.--, Auslagen inklusive, für die berufsmässige

Vertretung, als angemessen.


  • 11 -

Das Kantonsgericht erkennt

Die Verfügung des Bezirksgerichts O_________ vom 25. April 2015, wonach das

am 19. Januar 2016 unter Beleg Nr. xxx4 zu Lasten der Baurechtsparzelle

Nr. (xxx1), Grundparzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx, gelegen auf Gebiet der Gemein-

de O_________, in Eigentum Y_________ AG, O_________, für den Betrag von

Fr. 218‘894.47 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2015 vorläufig eingetra-

gene resp. vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch des Kreises

O_________ zu löschen sei, wird aufgehoben.

Soweit weitergehend, wird die Berufung abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘800.-- gehen zu Lasten der

X_________ GmbH. Nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss

werden dieser Fr. 2‘700.-- zurückerstattet.

Die X_________ GmbH bezahlt der Y_________ AG für das Berufungsverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1‘000.--.

Sitten, 22. Juli 2016

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