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C1 15 327 ΓÇó No process cost advance owed in divorce proceedings
C1 15 327Kantonsgericht11.11.2016Granted
The Cantonal Court of Valais allowed X's appeal against an order requiring him to pay Y a provisio ad litem and court-cost advances in divorce-related proceedings. It held that Y's request for legal aid/cost advance failed because, on summary review, her claims were largely overreaching: the marriage contract was treated as valid, her property claims appeared greatly overstated even if the contract were invalid, and her maintenance claim also lacked sufficient prospects. The court therefore set aside the first-instance decision, declared that X owed no process-cost advance, rejected Y's request for appeal-stage legal aid, and reallocated the costs in Y's detriment.
Art. 276 ZPO, Art. 119 ZPO, Art. 159 and 163 ZGB; process-cost advance (provisio ad litem) in matrimonial proceedings and subsidiary nature of legal aid. The spouse's duty to advance litigation costs presupposes the requesting party's need and a counterpart's capacity to pay, but the request may be denied where the underlying action, assessed summarily, appears lacking in prospects. For that assessment, the court applies a prima facie review; claims that are massively overclaimed may justify refusal even if individual aspects remain arguable. In maintenance matters, a hypothetical income may be considered; in the legal-aid context, however, the decisive point remains whether the asserted claims are not obviously futile (consid. 2-3).
C1 15 327
C2 16 3
URTEIL VOM 11. NOVEMBER 2016
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Hermann Murmann, Einzelrichter; Silas Providoli, Gerichtsschreiber
in Sachen
X_________ , Berufungskläger und Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt
M_________
gegen
Y_________ , Berufungsbeklagte und Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt
N_________
(Provisio ad litem / Unentgeltliche Prozessführung)
Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts O_________ vom 30. November
2015
Verfahren und Sachverhalt
A. Y_________ und X_________ haben am 21. Januar 2005 in A_________ geheira-
tet. Mit Klage vom 11. März 2014 machte X_________ beim Bezirksgericht
O_________ (nachfolgend Bezirksgericht) das Scheidungsverfahren Z1 14 15 anhän-
gig. Zur Einigungsverhandlung von 16. Mai 2014 erschien Y_________ unentschuldigt
nicht, woraufhin X_________ am 6. Juni 2014 seiner Klage eine Begründung nachfol-
gen liess. Die Klageantwort von Y_________ ging am 30. September 2014 beim Be-
zirksgericht ein. Der Kläger replizierte am 6. November 2014 und die Beklagte reichte
ihre Duplik am 2. Dezember 2014 ein.
B. Y_________ reichte ihrerseits am 20. Januar 2015 eine Eheungültigkeitsklage mit
folgenden Begehren ein (Z1 15 4).
geln für nichtig zu erklären.
ungültig zu erklären.
aufzulösen.
zeichnenden Rechtsanwaltes als deren unentgeltlicher Rechtsvertreter zu gewähren.
Gericht zu bestimmenden Prozesskostenvorschuss für Gerichts- und Anwaltskosten zu leisten.
X_________ nahm dazu am 2. März 2015 Stellung; er beantragte die Abweisung der
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von Y_________. Am 26. März
2015 bzw. am 22. April 2015 folgten jeweils Replik und Duplik.
C. Mit Verfügung vom 5. Mai 2015 vereinigte die Bezirksrichterin die Verfahren Z1 14
15 und Z1 15 4 und führte den Prozess unter ersterer Nummer fort.
Das Bezirksgericht fällte am 30. November 2015 folgenden Entscheid (Z2 15 77):
für Anwaltskosten. Dieser Betrag ist 30 Tage nach Rechtskraft dieses Entscheids an die Gesuchstelle-
rin fällig.
Verkehrswertschatzung von Fr. 2‘945.00, total Fr. 24‘245.00, an Stelle der Gesuchstellerin ans Be-
zirksgericht.
Die Kosten dieses Entscheids von Fr. 600.00 werden X_________ auferlegt.
X_________ bezahlt Y_________ eine Parteientschädigung von Fr. 900.00 (inkl. Auslagen).
D. Dagegen erhob X_________ (nachfolgend Berufungskläger) am 11. Dezember
2015 Berufung beim Kantonsgericht mit den Anträgen:
2015 wird in allen Punkten, so Ziffern 1, 2, 3, 4 aufgehoben.
Der Berufung wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
Es sei festzustellen, dass X_________ seiner Gattin im Verfahren Z2 15 77 (Z1 14 15) keinen Pro-
zesskostenvorschuss schuldet.
und ihr ist für das Verfahren auf eine provisio ad litem keine Parteientschädigung zuzusprechen.
ren eine angemessene Parteientschädigung.
Y_________ (nachfolgend Berufungsbeklagte) antwortete am 11. Januar 2016 auf das
Gesuch um aufschiebende Wirkung und am 14. Januar 2016 auf die Berufung jeweils
mit dem Antrag auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung; zusätzlich ver-
langte sie, dass ihr der Berufungskläger für das Berufungsverfahren eine provisio ad
litem bezahlt. Eventualiter stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im
Berufungsverfahren.
Am 15. Januar 2016 wies das Kantonsgericht den Antrag um aufschiebende Wirkung
der Berufung ab mit dem Hinweis, der Entscheid über die Prozesskosten erfolge im
Endentscheid.
E. Der Berufungskläger hielt in seiner Replik vom 28. Januar 2016 einerseits an seiner
Berufung fest und verlangte anderseits die kosten- und entschädigungspflichtige Ab-
weisung des Gesuches um eine provisio ad litem bzw. unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren. Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 duplizierte die Berufungs-
beklagte; sie hielt an den Anträgen der Berufungsantwort ausdrücklich fest und bean-
tragte die Abweisung aller anderslautenden Anträge des Berufungsklägers.
Erwägungen
1.
1.1 Der Entscheid über die Prozesskostenvorschusspflicht stellt eine während des
Scheidungsverfahrens angeordnete vorsorgliche Massnahme nach Art. 276 ZPO dar.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Verfahren um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren um ein selbständiges
Nebenverfahren, das einen anderen Gegenstand behandelt als das Scheidungsverfah-
ren und daher unter dem prozessualen Blickwinkel mit einem Endentscheid im Sinne
von Art. 90 BGG abgeschlossen wird (vgl. Bundesgerichtsurteile 5A_447/2012 vom
August 2012 E. 1, 5A_151/2009 vom 8. April 2009 E. 1.1 und 5A_169/2008 vom
Januar 2009 E. 1). Der Entscheid betrifft eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit,
weshalb für die Zulässigkeit der Berufung die in Art. 308 Abs. 2 ZPO festgelegte
Streitwertgrenze von Fr. 10‘000.-- erreicht sein muss.
Massgebend ist der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren und so-
mit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und
dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert
Fr. 47‘245.--. Die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ist damit erreicht und die
Berufung zulässig.
1.2 Mit Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls
gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei
der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt.
Den Berufungskläger trifft eine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen
der Begründung hat der Berufungskläger sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im
Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungsmaxime (Reetz/Theiler, Zürcher Kommen-
tar, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 37 zu Art. 311 ZPO). Schliesslich ist in der Beru-
fungsbegründung darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Die ZPO legt nicht ausdrücklich fest,
welchen Anforderungen die Begründung zu genügen hat. Verlangt ist im Sinne einer
sog. Begründungslast, dass sich die Berufung führende Partei sachbezogen mit den
Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzt, dass sie also
dem Berufungsgericht erkennbar im Wesentlichen darlegt, inwiefern von der ersten
Instanz Recht falsch angewendet und welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden
sein soll (vgl. Art. 310 ZPO). Der gesetzlichen Begründungslast im Sinne einer ernst-
haften Auseinandersetzung mit dem Entscheid der ersten Instanz genügen daher in
einer Berufungsschrift weder blosse Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor ers-
ter Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, noch blosse Verweise in der
Berufungsschrift auf die eigenen Sachdarstellungen vor der ersten Instanz. Ungenü-
gend ist sodann bloss allgemeine formelhafte Kritik an den erstinstanzlichen Erwägun-
gen, wie z.B. diese seien falsch, rechtswidrig oder willkürlich, ohne dass zugleich dar-
getan wird, warum dem aus der Sicht der Berufung führenden Partei so sein soll. In der
Begründung ist nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen sollte, wie der
Rechtsmittelkläger dies will. Es ist eben auch aufzuzeigen, weshalb der vorinstanzliche
Entscheid fehlerhaft ist bzw. weshalb zulässige Noven oder die neuen Beweismittel
einen anderen Schluss aufdrängen. Der Berufungskläger hat die von ihm kritisierten
Passagen des Entscheides wie auch die Dossierunterlagen, auf die er seine Kritik
stützt, genau zu bezeichnen. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren
möglichen Fehler eigenständig forschen (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO;
Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Notwotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel: Berufung und
Beschwerde, Basel 2013, N 82 ff. zu Art. 311 ZPO; Hungerbühler/Bucher, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Dike-Kommentar ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016,
N. 30 ff. zu Art. 311 ZPO).
Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten, und wenn sie
der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO). Echte Noven
sind zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden.
Die Berufungsbeklagte bemängelt, dass der Berufungskläger mit keinem Wort erwäh-
ne, warum er für die Ziffern 2, 3 und 4 ebenfalls die Aufhebung verlange. Er bringe
dafür weder eine tatsächliche noch eine rechtliche Begründung vor und gebe nicht an,
warum der Entscheid der Vorinstanz bezüglich obgenannter Ziffern unrichtig sein solle.
Gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt
und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu. Die Par-
teien können eine Kostennote einreichen (Abs. 2). Im Gegensatz zu den Gerichtskos-
ten wird die Parteientschädigung im Allgemeinen nur auf Antrag der betreffenden Par-
tei festgesetzt (Rickli/Gasser, Kurzkommentar ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2014, N. 2
zu Art. 105 ZPO). Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Un-
terliegens verteilt. Wer den Prozess verliert, ist somit zu den Gerichtskosten und zur
Bezahlung einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. Art. 106 ZPO; Rickli/Gasser,
a.a.O., N. 1 f. zu Art. 106 ZPO). Mithin bedarf es keiner näheren Begründung, warum
Ziff. 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids abgeändert werden sollen.
1.3 Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist in casu ein Einzelrichter des Kantonsge-
richts zur Beurteilung der Berufung zuständig, da über das Gesuch um provisio ad li-
tem im Scheidungs-/Ungültigkeitsverfahren erstinstanzlich im summarischen Verfahren
entschieden worden ist (Art. 276 ZPO i.V.m. Art. 159 bzw. 163 ZGB sowie Art. 248 lit. d
ZPO).
Der mit der Berufung befasste Einzelrichter des Kantonsgerichts hat ebenfalls über das
Gesuch der Berufungsbeklagten um eine provisio ad litem bzw. unentgeltliche Rechts-
pflege im Berufungsverfahren zu befinden (Art. 119 Abs. 1, 3 und 5 ZPO; Art. 5 VGR).
Bei der Behandlung der Berufung und des Gesuches stellen sich weitgehend die glei-
chen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur. Ausserdem ist die nämliche Zustän-
digkeit gegeben. Es rechtfertigt sich daher, Berufung und Gesuch im gleichen Ent-
scheid abzuhandeln.
2. Die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Pro-
zess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist subsidiär gegenüber der fami-
lienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht. Der Anspruch auf Kostenvorschuss
gegenüber dem Ehegatten geht demnach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Denn es ist primär Sache der Prozessparteien
und nicht des Staates, für Prozesskosten aufzukommen. Prozesskostenvorschuss und
unentgeltlicher Rechtspflege gemeinsam ist ihr Zweck, dem Vorschussempfänger, der
selbst nicht über die nötigen Mittel verfügt, die Wahrnehmung seiner Interessen vor
Gericht zu ermöglichen (Bundesgerichtsurteil 5A_826/2008 vom 5. Juni 2009 E. 2.1),
mithin die prozessuale Waffengleichheit zwischen den Parteien herzustellen (dazu
BGE 120 Ia 217 E. 1). Weil mit der subsidiären Verpflichtung des Staates zur Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege fiskalische Interessen auf dem Spiel stehen, ist
auch im Streit um eine provisio ad litem trotz umfassender Mitwirkungspflichten der
Parteien der Untersuchungsgrundsatz zu beachten (vgl. Rüegg, Basler Kommentar,
ohne weiteres an Zugeständnisse der Parteien oder von diesen anerkannte Tatsachen
gebunden.
Wer selbst nicht über ausreichend Mittel für die Kosten des Scheidungsverfahrens ver-
fügt, hat Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss von seinem Ehegatten, sofern
dieser zu dessen Bezahlung in der Lage ist. Anspruchsvoraussetzung bildet demnach
aufseiten des Leistungsansprechers dessen Bedürftigkeit und aufseiten des hierfür
Belangten dessen Leistungsfähigkeit. Der Anspruch eines Ehegatten auf Leistung ei-
nes Prozesskostenvorschusses durch den anderen Ehegatten gründet je nach Lehr-
meinung auf der ehelichen Beistands- oder Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3 bzw.
Art. 163 ZGB; Bundesgerichtsurteile 5A_170/2011 vom 9. Juni 2011 E. 4.3 und
5A_826/2008 vom 5. Juni 2009 E. 2.1).
2.1 Die Prüfung der Bedürftigkeit erfolgt in Anlehnung an die Beurteilung der Mittello-
sigkeit im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege nach denselben Krite-
rien (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11. November 2009 in: Fam-
Pra.ch 3/2011, S. 724). Als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV gilt eine Person
dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mit-
tel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und
desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 135 I 221 E. 5.1, 128 I 225 E. 2.5.1).
Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich grundsätzlich nach der gesamten wirt-
schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs.
Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Ein-
kommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 135 I 221 E. 5.1.; Bundesgerichtsurteile
5A_58/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.3.1 und 4A_661/2010 vom 16. Februar 2011
E. 3.2). Soweit das Vermögen einen angemessenen "Notgroschen" übersteigt, ist es
der gesuchstellenden Partei unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, die-
ses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage be-
einflusst allenfalls die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der
Beanspruchung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen (Bundesge-
richtsurteile 4A_294/2010 vom 2. Juli 2010 E. 1.3 und 4P.313/2006 vom 14. Februar
2007 E. 3.3). Der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Grundeigentümer hat
sich daher die für den Prozess benötigten Mittel allenfalls durch Belehnung der Liegen-
schaft bzw. Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits, und, wenn zumutbar,
nötigenfalls durch Veräusserung der Liegenschaft zu beschaffen (BGE 119 Ia 11 E. 5).
Die Veräusserung der Liegenschaft ist allerdings nur zumutbar, wenn damit zu rechnen
ist, dass mit einem Verkauf die für den Prozess erforderlichen Mittel erwirtschaftet wer-
den können, was namentlich vom Verkehrswert und der Belastung der Liegenschaft
abhängt. An den Nachweis des Verkehrswertes und der fehlenden Möglichkeit zusätz-
licher hypothekarischer Belastung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt
werden (Bundesgerichtsurteil 5A_726/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 mit Hinweisen;
Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozess-
kaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 150). Mit der zeitlichen Staffe-
lung von Kostenvorschüssen kann das Gericht der Gefahr, dass einem Rechtssuchen-
den trotz fehlender Bedürftigkeit mangels sofort verfügbarer Liquidität der wirksame
Zugang zum Gericht vereitelt wird, vorbeugen (Bundesgerichtsurteil 5A_726/2014 vom
2.2 Die Verpflichtung, dem Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss leisten zu müs-
sen, findet ihre Grenze in der Leistungsfähigkeit der dafür angegangenen Person. Die-
ser sind die Mittel zur Deckung des eigenen Lebensunterhalts und zur Finanzierung
ihres Anteils an den zu erwartenden Prozesskosten zu belassen. Nur ein allfälliger
Überschuss darf zur Finanzierung des Prozesskostenvorschusses herangezogen wer-
den (Bühler, Berner Kommentar, 2012, N. 35 zu Art. 117 ZPO). Dabei ist auch hier
sowohl die Einkommens- als auch die gesamte Vermögenssituation zu berücksichti-
gen. Schliesslich muss der über den zivilprozessualen Grundbedarf hinausgehende
Betrag in Beziehung gesetzt werden zu den im konkreten Fall zu erwartenden Ge-
richts- und Anwaltskosten. Dabei sollte es der Einkommensüberschuss ermöglichen,
die Kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei kostspieligen
Prozessen innert zweier Jahre zu tilgen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5P.441/2005 vom
3. Die Vorinstanz bejahte die Bedürftigkeit der Berufungsbeklagten und die Leistungs-
fähigkeit des Berufungsklägers gestützt auf nachstehende monatliche Bedarfs- und
Einkommensberechnung:
Ehefrau
Ehemann
Grundbetrag
850.-- (1/2)
1‘200.--
Sparquote
170.--
240.--
Wohnkosten
625.-- (1/2)
Hypothekarzinsen
470.--
Nebenkosten
250.--
Krankenkasse
256.--
191.--
Hausrat-/Haftpflichtversicherung
27.--
Schuldzinsen
107.--
Steuern
2.--
3‘698.--
Total Bedarf
Fr.
1‘903.--
Fr.
6‘183.--
Erwerbseinkommen
0.--
13‘365.--
Total Einkünfte
Fr.
0.--
Fr.
13‘365.--
Fehlbetrag/Überschuss
Fr.
1‘903.--
Fr.
+7‘182.--
Ausgehend vom so errechneten monatlichen Überschuss beim Berufungskläger von
Fr. 7‘182.-- schloss das Bezirksgericht, dass der Berufungskläger die gesamten Ver-
fahrenskosten von Fr. 72‘245.-- in ca. 10 Monaten bezahlen kann, wovon es der Beru-
fungsbeklagten als Prozesskostenvorschuss Fr. 47‘245.-- (Fr. 21‘300.-- Gerichtskos-
ten, Fr. 23‘000.-- Anwaltskosten und Fr. 2‘945.-- Verkehrswertschatzung) zuerkannte.
3.1 Der Berufungskläger bringt vor, dass es rechtsmissbräuchlich sei, dass die Beru-
fungsbeklagte in ihrem jungen Alter und bei bester Gesundheit bereits seit Juli 2009
und somit seit sie 28-jährig sei, ganz vorsätzlich nicht arbeite und nun vom Ehegatten
sowohl Unterhalt wie auch Vorschüsse für ihre Prozessführung verlange, zumal keine
plausiblen und glaubhaften Gründe bekannt seien, die sie am Arbeiten hindern würden.
Sie hätte somit sei Jahren Einkommen generieren und Vermögen bilden können, womit
sie nicht mittellos wäre.
Aus dem verfassungsrechtlichen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle
ökonomische Situation der gesuchstellenden Partei zum Zeitpunkt der Einreichung
eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bzw. auf Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte berücksich-
tigt werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar oder wenigstens kurzfristig
realisierbar sind. Aufgrund dieses Effektivitätsprinzips sind das Selbstverschulden der
gesuchstellenden Partei an seiner Mittellosigkeit und sein Verzicht auf die Erzielung
von Einkommen oder Vermögen sowie die Möglichkeit/Zumutbarkeit, ein höheres Ein-
kommen zu erzielen, als sie tatsächlich realisiert, unerheblich. Unter Vorbehalt der Fäl-
le von Rechtsmissbrauch ist daher jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Ein-
kommen oder Vermögen unzulässig (Bühler, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 117 ZPO;
vgl. Bundesgerichtsurteile 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.1 und 5A.231/2009
vom 18. September 2009 E. 2.2.2 und 2.2.3; Jent-Sørensen in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2014, N. 16 zu Art. 117
ZPO; Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2015, Rz. 130 S. 59 und Rz. 133 S. 60). Rechtsmissbrauch liegt nur vor, wenn
die gesuchstellende Partei gerade mit der - als innere Tatsache nur mittelbar (durch
Indizien) nachweisbaren - Absicht eine Arbeitsstelle aufgegeben bzw. eine andere Stel-
le nicht angetreten hat oder Vermögen entäussert hat, um in einem zu führenden oder
bereits rechtshängigen Prozess in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu
gelangen. Umgekehrt besteht aber auch keine Pflicht zum Ansparen der erforderlichen
Mittel und zwar auch dann nicht, wenn die Prozessführung für einen Kläger nicht dring-
lich ist und damit ohne Rechtsnachteile noch zugewartet werden könnte (Bühler,
a.a.O., N. 66 zu Vorbemerkungen zu Art. 117-123 ZPO; Wuffli, a.a.O., Rz. 152 S. 68;
vgl. auch Bundesgerichtsurteil 5P.218/2001 vom 3. September 2001 E. 2b).
Auch wenn die Berufungsbeklagte sich nicht darum bemüht hat, eigenes Einkommen
zu erzielen, ist ihr mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz kein hypothetisches Ein-
kommen anzurechnen. Das Verhalten der Berufungsbeklagten lässt nicht den Eindruck
aufkommen, sie hätte mit Absicht auf Einkommen verzichtet, um in den Genuss eines
Prozesskostenvorschusses zu gelangen. Ausserdem findet nur der offenbare Miss-
brauch eines Rechts keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Tatsache ist aber, dass
sie selber und zudem ohne Zustimmung des Berufungsklägers beim Migrationsamt des
Kantons Wallis nach ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf
Jahren um eine Niederlassungsbewilligung hätte nachsuchen können (vgl. Art. 42
Abs. 3 AuG), was sie nachweislich nicht getan hat. Dies kann ihr jedoch im Rahmen
des Gesuchs um provisio ad litem bzw. Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht
vorgeworfen werden, weshalb sie als mittellos zu gelten hat.
3.2 Ferner führt der Berufungskläger ins Feld, dass das Begehren der Berufungsbe-
klagten als überwiegend aussichtslos zu qualifizieren sei. So hätten die Parteien mit
Ehevertrag vom 23. Februar 2012 Gütertrennung vereinbart. Dieser Vertrag sei durch
die Urkundsperson öffentlich beurkundet worden. Diese habe der Gattin den Vertrag
"ausdrücklich und detailliert erklärt" und auch keine Zweifel gehabt, dass diese den
Vertrag nicht verstehe. Die Berufungsbeklagte gebe heute vor, gar nichts verstanden
zu haben. Das sei völlig unglaubwürdig. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe
sie bereits rund sieben Jahre dauerhaft in der Schweiz gewohnt und habe schon da-
mals die rudimentärsten sprachlichen Kenntnisse haben müssen, um den Ehevertrag
zu verstehen. Der Sinn des Ehevertrages sei ja nicht derart anforderungsreich, dass er
nur schwer zu verstehen wäre. Ganz simpel sei es darum gegangen, dass sie keine
güterrechtlichen Ansprüche auf das Vermögen des Berufungsklägers haben solle. Aus
finanzieller Hinsicht sei nachvollziehbar, dass die Berufungsbeklagte heute nichts mehr
verstehen wolle, jedoch sei dieses Verhalten nicht rechtens. Letztgenannte spiele ge-
nerell auf unwissend. Der Verdacht, dass sie eine gewollte Rolle einnehme, sei nicht
von der Hand zu weisen. Der Ehevertrag sei gültig zustande gekommen, womit sich
eine güterrechtliche Auseinandersetzung erübrige. Selbst wenn man den Standpunkt
einnehme, dass der Ehevertrag ungültig bzw. nichtig sei, seien die güterrechtlichen
Klagebegehren der Berufungsbeklagten ohne Aussicht auf Erfolg. Letztgenannte klage
nämlich überwiegend Ansprüche auf Güter ein, die selbst gemäss ihrer Darstellung
bereits vorehelich Eigentum des Berufungsklägers gewesen seien und somit nicht Er-
rungenschaft sein könnten. Entsprechend sei nicht nachvollziehbar, wie sie ihre An-
sprüche notabene auf das Eigengut des Berufungsklägers begründen wolle. Dasselbe
treffe auch auf die unterhaltsrechtlichen Ansprüche der Berufungsbeklagten zu. Diese
seien erstens in genannter Höhe nicht zu rechtfertigen und zweitens sei ebenso wenig
einzusehen, weshalb sie nicht selber Einkommen erzielen könne.
3.2.1 Aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie
nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
nach den Verhältnissen zur Zeit der Gesuchstellung. Die fehlende Aussichtslosigkeit ist
glaubhaft zu machen. Im Gesuchsverfahren werden die Prozessaussichten aufgrund
einer summarischen Prüfung der Angelegenheit abgewogen. Die mit dem Entscheid
befasste Instanz begründet ihre Einschätzung summarisch (Emmel, Zürcher Kommen-
tar, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 13 zu Art. 117 ZPO und N. 8 zu Art. 119 ZPO;
BGE 133 III 614 E. 5, 129 I 129 E. 2.3.1, 128 I 225 E. 2.5.3 und 124 I 304 E. 2c; Bun-
desgerichtsurteile 2C_157/2008 vom 28. April 2008 E. 2.2 und 4A_397/2008 vom
zessführung, Jusletter 7. Dezember 2009, Rz. 31 f.). Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige
Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rech-
te ableitet. Dies gilt sinngemäss auch bei der Prüfung der Prozessaussichten im Zu-
sammenhang mit der Beurteilung eines Gesuchs um Prozesskostenvorschuss (Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2012 LN100047-O/U E. III
2.).
Die öffentliche Beurkundung eines Vertrages bezweckt den Schutz der Parteien vor
unbedachten Vertragsabschlüssen, die zuverlässige Feststellung und richtige Formu-
lierung des Parteiwillens und die Schaffung einer klaren und eindeutigen Grundlage für
die Grundbucheintragung (BGE 99 II 359 E. 3a). Die Beurkundung bewirkt nach Art. 9
ZGB, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt,
solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Die Richtigkeit der Ur-
kunde und deren Inhaltes wird gemäss Art. 9 ZGB vermutet; die Berufungsbeklagte
müsste also die Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde mittels Gegenbeweis belegen
können (Marro, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, N 8 f. zu
Art. 9 ZGB).
3.2.2 Gleichzeitig mit dem Eheschutzgesuch wurde eine Ungültigkeitsklage gegen
obgenannten Ehevertrag eingereicht (Dossier Z1 15 4 S. 1 ff.). In casu ist aktenkundig,
dass die Parteien am 23. Februar 2012 mittels eines öffentlich beurkundeten Ehever-
trags Gütertrennung vereinbarten (vgl. Art. 2; Dossier Z1 15 4 S. 22). In Art. 3 erfolgte
die güterrechtliche Auseinandersetzung. Die Berufungsbeklagte stellt sich hier jedoch
auf den Standpunkt, dass dieser ungültig sei, da sie sich über den Inhalt des Vertrags
nicht im Klaren gewesen und mithin einem Irrtum erlegen sei. Die Berufungsbeklagte
ist am 2. Juli 2005 in die Schweiz eingereist (Dossier I Z1 14 15 S. 26). Mithin waren
zwischen Vertragsabschluss und Einreise rund sechseinhalb Jahre verstrichen. In die-
sem Zeitraum konnte sie sich die Deutschkenntnisse aneignen, die ausreichten, um
den einfachen, unmissverständlichen und auch für juristische Laien verständlichen
Wortlaut zu verstehen. Zudem gab Notar B_________ zu Protokoll, dass sie während
der Verurkundung Deutsch gesprochen hätten. Dies sei ohne Weiteres gegangen und
er habe die wichtigen Passagen des Ehevertrages, insbesondere Art. 3, der Beru-
fungsbeklagten ausdrücklich und detailliert erklärt. Er könne sich nicht erinnern, ob
teilweise auch Englisch gesprochen worden sei, habe aber während der gesamten
Verurkundung keinen Zweifel gehabt, dass sie den Inhalt des Ehevertrages verstehe.
Sonst hätte er die Verurkundung sofort abgebrochen (Dossier I Z1 14 15 S. 130 F4).
Ergänzend zu bemerken ist, dass sich die Belehrungs- und Beratungspflicht des No-
tars grundsätzlich nicht auf die Frage bezieht, ob die vertraglichen Hauptleistungs-
pflichten wirtschaftlich sinnvoll und gegebenenfalls äquivalent sind. Die Wirtschaftlich-
keit des Geschäfts muss in der Regel von den Parteien selbst eingeschätzt werden
(Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2012 LN100047-O/U
E. III 4.a). Nach Art. 42 Abs. 3 AuG haben Ehegatten von Schweizer Staatsangehöri-
gen nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren
Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mithin hätte die Beru-
fungsbeklagte ohne Zutun des Berufungsklägers ab Juli 2010 um Ausstellung einer
Niederlassungsbewilligung beim Migrationsamt des Kantons Wallis ersuchen können.
Ein allfälliges Druckmittel auf Seiten des Berufungsklägers wäre also im Zeitpunkt des
Abschlusses des Ehevertrages im Jahre 2012 untauglich gewesen. Deshalb ist im
Rahmen der Überprüfung des Gesuchs um provisio ad litem von der Gültigkeit des
Ehevertrages auszugehen und dieses wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen und die
Berufung gutzuheissen.
3.2.3 Selbst wenn der Ehevertrag ungültig sein sollte, wäre die Berufung aus folgen-
den Gründen gutzuheissen. Vermögenswerte, die einem Ehegatten zu Beginn des
Güterstandes gehören, bilden Eigengut, ebenso Ersatzanschaffungen für Eigengut
(Art. 198 Ziff. 2 und 4 ZGB). Massgebende Kriterien sind somit ein rein zeitliches, näm-
lich der Erwerb vor dem Güterstand, oder der Rechtsgrund des Erwerbs während des
Güterstandes, nämlich die Unentgeltlichkeit (Hausheer/Aebi-Müller, Basler Kommentar,
eines Ehegatten bis zum Beweis des Gegenteils als Errungenschaft. Der Berufungs-
kläger stützt sich zur Begründung seiner Behauptung, das Eigentum an den Liegen-
schaften stellt Eigengut dar, auf den Katasterauszug vom 23. März 1995. Gemäss die-
sem ist der Berufungskläger Stockwerkeigentümer mit einer Anteilsquote von 130/1000
bzw. 144/1000 der Parzelle Nr. xxx1, Plan Nr. xxx, im Orte genannt „C_________“,
gelegen auf Gebiet der Gemeinde D_________ (Dossier Z2 15 7 II S. 301). Mit diesem
Dokument ist dargetan, dass der Berufungskläger im Zeitpunkt der Heirat im Jahre
2005 über das betreffende voreheliche Vermögen verfügte, weshalb es in die Güter-
masse seines Eigenguts fällt. Gemäss Handelsregisterauszug wurde die Firma
E_________ am 30. Mai 2004 gegründet. Hierzu lässt sich der Steuerveranlagung aus
dem Jahre 2004 entnehmen, dass der Berufungskläger im Jahre 2004 ein Betriebsin-
ventar in der Höhe von Fr. 2‘747.-- zu versteuern hatte (Dossier Z2 15 7 S. 208). Dass
er den Betrieb schon mindestens seit 2004 am Laufen hatte, wird durch eine Bankgut-
schrift vom 7. Januar 2005 bestätigt, wo er Kies lieferte (Dossier Z1 14 15 III S. 411).
Ferner bringt der Berufungskläger vor, dass auch seine Schulden zu berücksichtigen
seien. Aus der Steuerveranlagung ist diesbezüglich ersichtlich, dass seinem Nettoein-
kommen von rund Fr. 160‘000.-- sowie Aktiven von Fr. 214‘000.-- (Fr. 415‘000.-- - Fr.
201‘000.--) private Schulden von rund Fr. 231‘000.-- sowie betriebliche Schulden von
rund Fr. 350‘000.-- gegenüberstehen, mithin überragen die Passiven die Aktiven. Was
die Viehhabe betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass deren Erwerb aus der Steuerveran-
lagung 2013 nicht hervorgeht. Vielmehr betreffen die Fr. 166‘028.-- das Betriebsinven-
tar. Deshalb steht der Berufungsbeklagten diesbezüglich auch nichts aus Güterrecht
zu. Einzig hinsichtlich des Chalets auf der F_________ gelingt es dem Berufungsklä-
ger nicht darzulegen, dass dieses bereits vor der Heirat in seinem Eigentum stand. Es
zeigt sich somit, dass die Berufungsbeklagte massiv überklagt: Aus Güterrecht macht
sie Fr. 312‘337.50 geltend. Dahingegen hat sich gezeigt, dass ihr höchstens Fr.
18‘438.-- (Fr. 36‘876.-- / 2) zustehen. Somit wäre eine allfällige provisio ad litem hin-
sichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung deutlich herabzusetzen.
3.3 Zu prüfen bleibt, wie es hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklag-
ten aussieht. In diesem Zusammenhang fordert sie einen monatlichen Unterhaltsbei-
trag von Fr. 3‘628.15 ein.
3.3.1 Die Parteien lernten sich im Jahre 2001 kennen, heirateten 2005 und wohnten
spätestens seit Juli 2005 zusammen in D_________. Nach knapp zweieinhalb Jahren
verliess die Berufungsbeklagte den Berufungskläger Ende 2007 in Richtung
G_________, wo sie Arbeit fand. Seither leben die Parteien faktisch getrennt, weshalb
von einer Kurzehe auszugehen ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_384/2008 vom
die Berufungsbeklagte ging 2011 eine neue Beziehung ein. Die Ehe blieb sodann kin-
derlos. Ausnahmsweise ist eine kinderlose Ehe jedoch auch nach kurzer Ehedauer
lebensprägend, wenn ein unterhaltsbedürftiger Gatte aus seinem bisherigen Kulturkreis
entwurzelt worden ist. Zu denken ist beispielsweise an die Ehe eines Schweizers mit
einer ausländischen Staatsangehörigen, die sich nach der Scheidung in der Schweiz
nicht ins Wirtschaftsleben zu integrieren vermag, aber auch in ihrem Ursprungsland
keine Aussicht mehr auf Reintegration hat (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Fami-
lienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., 2014, § 10, N. 10.70; Bundes-
gerichtsurteile 5A_384/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1 und 5C.149/2004 vom
H_________ und kam erst im Zuge der Heirat mit dem Berufungskläger in die
Schweiz. Fest steht, dass sie während anderthalb Jahren in BASEL arbeitete und die
Stelle aus eigenem Antrieb kündigte. Mithin setzte sie den Grund, der dazu führte,
dass sie sich im Wirtschaftsleben nicht hat zu integrieren vermögen. Massgebend ist
daher die voreheliche Lebensgestaltung. Es ist unter diesen Umständen und bei sum-
marischer Prüfung davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte keinen Anspruch
auf nachehelichen Unterhalt haben wird. Deshalb ist darauf hinzuweisen, dass nicht
nur im Falle einer lebensprägenden Ehe nachehelicher Unterhalt geschuldet sein kann.
Auch bei nicht lebensprägenden Ehen muss unter Umständen (befristet) Unterhalt be-
zahlt werden, um dem unterhaltsberechtigten Gatten den vorehelichen Lebensstandard
zu ermöglichen. Es soll dabei ein ehebedingter Nachteil ausgeglichen werden (Urteil
des Zürcher Obergerichts LY120005 vom 11. April 2013 III. 3.3.1; vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8 m.w.H.).
3.3.2 Deshalb gilt es, das Einkommen dem Bedarf gegenüberzustellen, um festzustel-
len, ob ein Manko besteht.
3.3.2.1 Das Einkommen Selbständigerwerbender setzt sich aus dem Durchschnittein-
kommen der letzten drei Jahre zusammen (Six, Eheschutz, 2. A., Bern 2014, N. 2.137).
Ausgehend vom selbständigen Erwerbseinkommen gemäss den definitiven Veranla-
gungsverfügungen der Jahre 2011 bis 2013 (Fr. 133‘412.--; Fr. 177‘741.--;
Fr. 171‘704.--) ist auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 160‘952.-- ab-
zustellen, was monatlichen Einkünften von Fr. 13‘412.-- entspricht.
3.3.2.2 Die Berufungsbeklagte geht keiner Arbeit nach, womit sie über kein Einkom-
men verfügt. Im Gegensatz zur Bestimmung einer provisio ad litem ist bei der Unter-
haltsfestlegung ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Gemäss Art. 163 Abs. 1
ZGB hat jeder Ehegatte nach seinen Kräften an den gebührenden Unterhalt der Fami-
lie beizutragen. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes in einem Ehe-
schutzverfahren bleibt diese Bestimmung Grundlage des ehelichen Unterhaltsan-
spruchs (BGE 130 III 537 E. 3.2). Der Unterhaltsanspruch richtet sich einerseits nach
den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen, andererseits nach der Lebenshaltung,
auf die sich die Ehegatten geeinigt haben (BGE 121 I 97 E. 3b). Bei einer definitiven
Trennung der Ehegatten ist deshalb bereits im Eheschutzverfahren zu prüfen, ob dem
Ehegatten, der nicht oder nur teilzeitlich einem Verdienst nachgeht, eine Ausdehnung
seiner beruflichen Tätigkeit zuzumuten sei, um auf diese Weise an die nach der Tren-
nung anfallenden Mehrkosten beizutragen. Allerdings darf das Eheschutzgericht die
bisherige Lastenverteilung nicht so weit abändern, dass sie im Ergebnis in eine "Mini-
Scheidung" mündet (Bundesgerichtsurteil 5A_651/2011 vom 26. April 2012 E. 6.1.3.2
mit Hinweisen; Six, a.a.O., N. 2.54). Nach der Rechtsprechung, die das Bundesgericht
für alle Matrimonialsachen entwickelt hat, darf der Richter bei der Festsetzung von Un-
terhaltsbeiträgen von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, soweit der unter-
haltsberechtigte (wie auch der unterhaltspflichtige) Ehegatte bei ihm zuzumutender
Anstrengung mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient (Bundesgerichtsurteil
5A_615/2015 vom 15. Juni 2016 E. 3).
Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch
ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4 E. 4a, 127 III 136 E. 2a in fine, 119 II 314 E. 4a,
117 II 16 E. 1b und 110 II 116 E. 2a). Die Zumutbarkeit und die Möglichkeit, ein Ein-
kommen zu erzielen, sind zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen.
Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Ob die als
zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv er-
zielbar ist, bildet hingegen eine Tatfrage (BGE 137 III 118 E. 2.3 mit Hinweisen), die
durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung be-
antwortet wird. Auch im letzteren Fall müssen aber die Tatsachen als vorhanden fest-
gestellt sein, die eine Anwendung von Erfahrungssätzen überhaupt erst ermöglichen
(BGE 128 III 4 E. 4c/bb). Massgebend für die Beurteilung bzw. für die Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens sind stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls
(Bundesgerichtsurteil 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3; Hausheer/Geiser/Aebi-
Müller, a.a.O., Rz. 10.80; Six, a.a.O., N. 2.158). Die Anrechnung eines hypothetischen,
höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der
Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner
Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4) und die Unterhalts-
berechtigte alles daran zu setzen hat, ein Einkommen zu erzielen, welches ihr eine
weitmöglichst selbstständige Existenz ermöglichen sollte. Kriterien hierzu sind neben
der Ehedauer die bisher gelebte Aufgabenverteilung, die zeitliche Verfügbarkeit, die
berufliche Qualifikation, das Alter, der Gesundheitszustand und die Situation auf dem
Arbeitsmarkt. In diesem Falle ist ihm ein hypothetisch erzielbares Einkommen anzu-
rechnen (Bundesgerichtsurteile 5A_939/2014 vom 12. August 2015 E. 4.1 und
5A_685/2007 vom 26. Februar 2008 E. 2.3 mit Zusammenfassung der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung; Six, a.a.O., N. 2.158). Ob ein Ehegatte das ihm zumutbare Ar-
beitspensum auf eine oder mehrere Arbeitsstellen aufteilt, ist ihm überlassen. Bieten
Teilzeitpensen oder unregelmässige Arbeitszeiten Schwierigkeiten, ist das aber kein
Grund, das Arbeitspensum zu beschränken. Nötigenfalls hat ein Ehegatte die bisherige
Arbeitsstelle aufzugeben und andere Teilzeitstellen zu suchen, die sich zeitlich koordi-
nieren lassen. Entscheidend ist schliesslich immer das effektiv erzielte Einkommen. Es
hat weder ein Arbeitsstellenwechsel noch eine Erhöhung des Pensums zu erfolgen,
wenn damit keine Einkommenssteigerung verbunden ist (Six, a.a.O., N. 2.164). Es
handelt es sich um einen Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB, bei welchem
dem Gericht ein weites Ermessen zukommt (vgl. BGE 134 III 577 E. 4; Bundesge-
richtsurteile 5A_766/2012 und 5A_785/2012 vom 14. Februar 2013 E. 4.3.3 sowie
5A_565/2015 vom 24. November 2015 E. 2.2). Dabei ist dem Ehegatten eine ange-
messene Frist zur Umstellung einzuräumen, welche sich nach den konkreten Umstän-
den des Einzelfalls bestimmt (BGE 129 III 417 E. 2.2 und 114 II 13 E. 5; Schwenzer, in:
Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar, 2. A., Bern 2011, N. 16 zu Art. 125 ZGB mit Hin-
weisen; Bundesgerichtsurteile 5A_152/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4.1.2,
5A_181/2014 vom 3. Juni 2014 E. 4.3 und 5A_693/2012 vom 12. Juni 2013 E. 5.3).
Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kommt es nicht darauf an, ob man im Besitze
einer Niederlassungsbewilligung ist oder nicht ist, sondern es zählt einzig, ob man
Ehegatte einer Schweizerin oder eines Schweizers ist (vgl. Art. 46 AuG). Die Beru-
fungsbeklagte ist Ehegattin eines Schweizers, weshalb es ihr seit der Heirat erlaubt
war, einer beruflichen Verrichtung in der Schweiz nachzugehen. Die Berufungsbeklag-
te ist noch sehr jung und gesundheitlich nicht angeschlagen. Sie hat bereits während
anderthalb Jahren (2008 und 2009) in BASEL im Service gearbeitet. Der Landes-
Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (Stand: 1. Januar 2012) sieht in Art. 10 für
eine Mitarbeiterin ohne Berufslehre Fr. 3‘400.-- als Mindestbruttolohn vor, was einem
monatlichen Nettolohn von Fr. 2‘980.-- entspricht. Infolgedessen wäre es ihr zuzumu-
ten gewesen, ab Juli 2009 einen Nettolohn von Fr. 2‘242.-- (Durchschnitt Nettolohn
gemäss Rentenbescheinigung 2008 [Fr. 11‘974.20/6] und 2009 [Fr. 14‘934.35/6]; Dos-
sier Z2 15 7 S. 50 f.) und ab 1. Januar 2012 von Fr. 2‘980.-- pro Monat zu erzielen.
Der Bedarf der Berufungsbeklagten beläuft sich auf Fr. 850.-- (Fr. 850.-- [Grundbe-
trag]). Die Krankenkassenprämien werden gemäss ihren Aussagen von der Gemeinde
finanziert. Ihr neuer Lebenspartner kommt seit 2011 für den Mietzins auf. Vergleicht
man diesen Bedarf mit dem Einkommen, so zeigt sich, dass nicht auszuschliessen ist,
dass bei ihr schon ab Juli 2009 ein gewisser Überschuss, jedoch spätestens seit dem
sich die Berufungsbeklagte auch beim Unterhalt. Der Berufungskläger schuldet der
Berufungsbeklagten für das Verfahren vor Bezirksgericht keine provisio ad litem.
Damit fehlt es auch an den Voraussetzungen für einen Prozesskostenvorschuss bzw.
Prozesskostenbeitrag vor Kantonsgericht. Das eventualiter gestellte Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege ist desgleichen abzuweisen.
4.
4.1 Das Gericht hat im Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichtskosten als
auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen festzulegen
(Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem
Recht (Art. 96 ZPO), für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der
Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar
2009 (GTar).
4.2 Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem Pro-
zessausgang zu prüfen. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollständig der Be-
rufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.3 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,
des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien
sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-
zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich bei einem Streitwert von
Fr. 47‘250.-- zwischen Fr. 1‘800.-- bis Fr. 6‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar). Ein Redukti-
onskoeffizient von 60 % kann im Berufungsverfahren berücksichtigt werden (Art. 19
GTar). Die Gerichtskosten des Bezirksgerichts betragen Fr. 600.--. Die Berufungs-
instanz hat keine Veranlassung, sie zu ändern. Diese Kosten sind aufgrund des Aus-
gangs des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Das Dossier ist, was das Berufungsverfahren betrifft, weder sehr umfangreich noch
sind die zu beurteilenden Rechtsfragen allzu schwer gewesen. Eine Gerichtsgebühr
von Fr. 3‘000.-- ist in Berücksichtigung dieser Kriterien, des Streitwerts sowie des Auf-
wands für den Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung gerechtfertigt
und angemessen. Sie wird der Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem vom Beru-
fungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 4‘100.-- verrechnet. Dem Berufungskläger
werden Fr. 1‘100.-- aus der Gerichtskasse zurückerstattet. Die Berufungsbeklagte be-
zahlt dem Berufungskläger demnach für geleisteten Kostenvorschuss im Berufungsver-
fahren Fr. 3‘000.--.
4.4 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Die Parteientschädigung muss verlangt werden. Wenn keine Parteient-
schädigung verlangt wird, wird auch keine solche zugesprochen. Das Honorar des
Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28
Abs. 1 GTar). Der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),
beträgt bei einem Streitwert von Fr. 47‘245.-- Fr. 5'800.-- bis Fr. 8‘200.-- (Art. 32 Abs. 1
GTar).
In casu hat der Berufungskläger keine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren beantragt. Dementsprechend kann ihm für das erstinstanzliche Verfahren
keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Aufgrund des Verfahrensausgangs
ist der Berufungsbeklagten ebenfalls keine Parteientschädigung für das erstinstanzli-
che Verfahren zuzusprechen.
Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von
60 % zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip minimal Fr. 2‘320.-- und maxi-
mal Fr. 3‘280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Das Gericht bemisst das Honorar
innerhalb des vorgegebenen Rahmens anhand der gleichen Kriterien wie die Vo-
rinstanz. Das Dossier ist vorliegend nicht sehr umfangreich gewesen, der Sachverhalt
ist teilweise komplex, es fand ein doppelter Schriftenwechsel statt und die zu lösenden
rechtlichen Fragen haben keine ausserordentlichen Schwierigkeiten geboten. Das Kan-
tonsgericht erachtet, in Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor
genannten Kriterien, eine Parteientschädigung von Fr. 2‘500.-- (inkl. Auslagen) als an-
gemessen.
Das Kantonsgericht erkennt
Die Berufung vom 11. Dezember 2015 wird vollumfänglich gutgeheissen, der
Entscheid des Bezirksgerichts O_________ aufgehoben und es wird festgestellt,
dass X_________ Y_________ im Verfahren Z1 14 15 weder einen
Prozesskosten- noch einen Gerichtskostenvorschuss schuldet.
Der Antrag von Y_________ auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
bzw. unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 600.-- werden Y_________
auferlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- werden Y_________
auferlegt und mit dem Kostenvorschuss von X_________ verrechnet.
X_________ erhält vom Kantonsgericht Fr. 1’100.-- zurückbezahlt.
Y_________ bezahlt X_________:
Für geleisteten Kostenvorschuss vor Kantonsgericht:
Fr. 3‘000.--
Parteientschädigung Kantonsgericht
Fr. 2‘500.--
Sitten, 11. November 2016