Appeal on provisional mechanic’s lien and costsKI-generiert

C1 15 288

URTEIL VOM 11. DEZEMBER 2015

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Silas Providoli, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________ GMBH , Berufungsklägerin und Gesuchstellerin, vertreten durch Rechts-

anwalt Dr. M_________

gegen

Y_________ , Berufungsbeklagter und Gesuchsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt

N_________

Berufung gegen den "Abschreibungsentscheid" des Bezirksgerichts O_________ vom

19. Oktober 2015

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Verfahren

A. Am 27. August 2015 reichte die X_________ GmbH beim Bezirksgericht

O_________ (nachfolgend Bezirksgericht) ein Gesuch um (super)provisorische Eintra-

gung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten der Parzelle Nr. xxx1, Grundparzelle

Nr. xxx2, A_________, Gemeinde B_________, in Eigentum von Y_________, für den

Betrag von Fr. 99‘313.85 (€ 90‘301.75) nebst Zins zu 5% seit dem 15. Juni 2015 ein.

Die Kosten von Verfahren und Entscheid seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen und

dieser sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung gemäss GTar

zu bezahlen.

B. Mit Entscheid vom 31. August 2015 hiess das Bezirksgericht das Gesuch um su-

perprovisorische Vormerkung gut und hiess das Grundbuchamt des Kreises

C_________ an, auf der Baurechtsparzelle Nr. xxx1, Grundparzelle Nr. xxx2,

A_________, gelegen auf Gebiet der Gemeinde B_________, in Eigentum von

Y_________, für den Betrag von Fr. 99‘313.85 (€ 90‘301.75) nebst Zins zu 5% seit

dem 15. Juni 2015 ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten der X_________ GmbH

vorläufig einzutragen.

C. Mit Schreiben vom 14. September 2015 bot der Gesuchsgegner die Leistung einer

Sicherheit an, welche mit Schreiben des Bezirksgerichts vom 16. September 2015 auf

€ 135‘452.65 festgesetzt und gemäss Kontoauszug der Walliser Kantonalbank vom

12. Oktober 2015 am 7. Oktober 2015 auf das Konto des Bezirksgerichts O_________

überwiesen wurde.

D. Am 19. Oktober 2015 erging der (Abschreibungs-)entscheid des Bezirksgerichts,

mit welchem das Grundbuchamt des Kreises C_________ angewiesen wurde, das zu

Gunsten der Gesuchstellerin vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. Das

Verfahren wurde infolge Bezahlung einer Sicherheitsleistung als erledigt abgeschrie-

ben, die Gerichtskosten von Fr. 1‘200 der Gesuchstellerin auferlegt und dem Gesuchs-

gegner zu Lasten der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zuge-

sprochen. Der Gesuchstellerin wurde sodann Frist bis 11. Januar 2016 gesetzt, um

den ordentlichen Prozess zur Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen den Gesuchsgeg-

ner einzuleiten.

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E. Gegen den (Abschreibungs-)entscheid reichte die X_________ GmbH (nachfol-

gend Berufungsklägerin) am 19. Oktober 2015 Berufung mit folgenden Rechtsbegeh-

ren ein:

1. Es seien die Ziff. 2 des Entscheides der Bezirksrichterin des Bezirksgerichts O_________ vom

2. Oktober 2015 (Z2 15 49) wie folgt zu ändern:

„Der X_________ GmbH wird eine einzige Frist bis am 11. Januar 2016 eingeräumt, um Forderungs-

klage aus den dem Gesuch zugrunde liegenden Leistungen anhängig zu machen. Nach unbenutztem

Ablauf dieser Frist verfällt die Sicherheitsleistung von € 135‘452.65 und wird dem Gesuchsgegner zu-

rückerstattet.“

2. es seien die Ziff. 4-6 des Entscheides der Bezirksrichterin des Bezirksgerichts von O_________ vom

3. Oktober 2015 (Z2 15 49) wie folgt zu ändern:

„4. Die Gerichtskosten von Fr. 1‘200.00 (inkl. Grundbuchgebühren) werden Y_________ auferlegt und

mit dem von der X_________ GmbH geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Y_________ hat der X_________ GmbH CHF 1‘200.00 für vorgeschossene Gerichtskosten zu erset-

zen.“

„5. Y_________ bezahlt der X_________ GmbH eine Parteientschädigung von CHF 3‘000.00 (inkl.

Auslagen).“

6. (entfällt)

7. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners.

F. Am 10. November 2015 wurde dem Rechtsvertreter von Y_________ (nachfolgend

Berufungsbeklagter) die Möglichkeit eröffnet, innert einer Frist von 10 Tagen eine Beru-

fungsantwort einzureichen. Er liess sich jedoch nicht vernehmen.

Erwägungen

1.

1.1 Der Eigentümer eines Grundstücks, der sich mit einem Bauhandwerkerpfandrecht

konfrontiert sieht, kann stattdessen anderweitige Sicherheit leisten. Ob ein Grundei-

gentümer hinreichende Sicherheit für die angemeldete Forderung leistet, so dass die

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden kann (Art. 839

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Abs. 3 ZGB), ist im Rahmen des Verfahrens betreffend die Pfandrechtseintragung vom

Richter zu beurteilen (Thurnherr, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. A., 2015,

N. 11 zu Art. 839/840 ZGB). Die anderweitige Sicherheit kann auch nach der vorläufi-

gen Eintragung des Grundpfandrechts bestellt werden. Daraus ergibt sich ein An-

spruch auf Löschung der Vormerkung (Thurnherr, a.a.O., N. 11 zu Art. 839/840 ZGB

mit Hinweisen). Die Löschung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts aufgrund nach-

träglich geleisteter Sicherheit ist zweifellos im gleichen Verfahren abzuwickeln wie je-

nes auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts.

Bei einem Entscheid über die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen Ent-

scheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261 ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit

Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch

Schumacher, Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vor-

läufigen Grundbucheintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts - ZPO 6 V, in: Baurecht

2/2012, S. 72 ff.). Nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden

solche Entscheide fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angese-

hen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3; Bundesgerichtsurteil 5A_541/2011 vom 3. Januar 2012

E. 1.2; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Schumacher, Bauhandwerkerpfand-

recht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen Grundbuchein-

trag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO sind so-

wohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche Entscheide über

vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO

für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten notwendig zu erreichende

Streitwert von Fr. 10‘000.-- ist vorliegend erreicht, da bei Auseinandersetzungen, wel-

che die Sicherstellung einer Forderung zum Gegenstand haben, als Streitwert der Wert

der Forderung oder der Wert des Pfandes gilt, falls letzterer geringer sein sollte (Stein-

Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. A., Zürich/Basel/Genf

2013, N. 10 zu Art. 93 ZPO). Das Kantonsgericht ist gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO

sachlich zur Beurteilung zuständig. Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegen-

heiten betreffend die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte - worunter,

wie bereits ausgeführt, auch der vorliegende Fall zu zählen ist - das summarische Ver-

fahren Anwendung; gleiches statuiert Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung

von Verfügungsbeschränkungen und vorläufigen Eintragungen im Streitfall. Gemäss

Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist in casu demnach ein Einzelrichter des Kantonsgerichts

zur Beurteilung zuständig.

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1.2 Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist

zur Berufungseinreichung zehn Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefoch-

tenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 311 ZPO in Verbin-

dung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde am 30. Oktober 2015 fristgerecht

eingereicht.

2. Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.1 Die Berufungsklägerin beantragt, es sei Ziffer 2. des Entscheids der Bezirksrichte-

rin des Bezirksgerichts O_________ vom 19. Oktober 2015 (Z2 15 49) dahingehend zu

ändern, dass ihr eine einzige Frist bis am 11. Januar 2016 einzuräumen sei, um Forde-

rungsklage aus den dem Gesuch zugrunde liegenden Leistungen anhängig zu ma-

chen. Fraglich ist, ob die Vorinstanz zu Recht angefügt hat, dass gegen Y_________

zu prozessieren sei. Da neben Y_________ die D_________ GmbH als Partei eines

künftigen ordentlichen Verfahrens in Frage kommt, hat das Gericht im Entscheid offen-

zulassen, gegen wen dieses anzustreben ist. Mithin ist die Berufung in diesem Punkt

begründet und der Entscheid diesbezüglich zu berichtigen.

2.2 Ferner beanstandet der Berufungskläger, dass die Formulierung „Forderungskla-

ge“ anstelle „zur Durchsetzung ihrer Ansprüche“ zu enthalten habe. Dieser Ansicht

kann nicht gefolgt werden. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit

nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Ohne ausdrückliche Erklä-

rung darf der Richter nicht annehmen, der Sicherstellunganspruch des Unternehmers

sei anerkannt und die Ersatzsicherheit definitiv bestellt worden. Das Eintragungsver-

fahren ist gleich fortzusetzen, wie es auch ohne Sicherheitsleistung hätte fortgesetzt

werden müssen (Schumacher, a.a.O., N. 1303). Auch nach erfolgter Sicherheitsleis-

tung hat die Klägerin ihr Recht auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-

rechts nachzuweisen, um die Rechte an der Sicherheit nicht zu verlieren (ZR 109

[2010] Nr. 66, S. 272 m.w.H.). Die Sicherheit tritt lediglich an die Stelle der provisori-

schen Eintragung des gesetzlichen Pfandrechts. Da der Streit in die Lage zurückver-

setzt wird, in welcher er sich vor der Sicherheitsleistung befand, obliegt es wie vorher

dem im Prozess als Kläger auftretenden Unternehmer, den Beweis zu führen, dass ihm

ein Recht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in einem bestimmten Be-

trage zustand, dass er alle Voraussetzungen eines solchen Rechts erfüllt (Art. 837

ZGB) und dass er es innert der gesetzlichen Frist von Art. 839 ZGB geltend gemacht

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hat (Schumacher, a.a.O., N. 1308). Der Berufungsbeklagte bzw. vormalige Gesuchs-

gegner hat im Rahmen der Leistung der Sicherheit nie erwähnt, dass diese definitiv

bzw. endgültig geleistet wurde. Mit Leistung einer genügenden Sicherheit wird das Ver-

fahren aber nur dann beendet, wenn die Sicherheit endgültig gestellt wird. Dies muss

von der sicherheitsleistenden Partei ausdrücklich erklärt werden, andernfalls ange-

nommen wird, dass der definitive Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfand-

rechts bzw. nunmehr auf Inanspruchnahme der Sicherheit weiterhin als bestritten gilt.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte die Sicherheit nur zur

Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts leistete und einen

definitiven Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. nunmehr auf

Inanspruchnahme der Sicherheit bestreitet. Die klägerische Prosequierungspflicht im

Sinne von Art. 263 ZPO umfasst lediglich die Klage auf Feststellung der Forderung als

Pfandsumme sowie des Rechtes auf Inanspruchnahme der Sicherheit. Dieses Verfah-

ren ist zu unterscheiden von der Forderungsklage gegen den Vertragspartner, welche

allerdings in den meisten Fällen ebenfalls notwendig ist zur einstmaligen Verwertung

des Pfandes. Es ist somit festzustellen, dass die Bezirksrichterin den weiteren Pro-

zessverlauf zu Recht nicht nur auf die Forderungsklage beschränkt und festhält, dass

die Berufungsklägerin den ordentlichen Prozess zur Durchsetzung ihrer Ansprüche

innert Frist einzuleiten habe.

2.3 Im vorliegenden Berufungsverfahren ist weiter die Frage zu klären, ob die Vo-

rinstanz mit ihrem Kostenspruch, der Berufungsklägerin die Prozesskosten für die vor-

läufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Fr. 1‘200.-- Gerichtskosten sowie

Fr. 600.-- Parteientschädigung) vorläufig zu überbinden, das Recht richtig angewendet

hat.

2.3.1 Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist eine vorsorgliche

Massnahme im Sinne von Art. 262 lit. c ZPO und erfolgt im summarischen Verfahren

(vgl. BGE 137 III 563). Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vor-

sorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden, wobei

dies jene Fälle vorsorglicher Massnahmen betrifft, bei denen das Hauptverfahren be-

reits rechtshängig ist, ansonsten regelmässig im Massnahmeverfahren selber die Pro-

zesskosten zu verlegen sind (Rüegg, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler

Kommentar, ZPO, 2. A., N. 6 zu Art. 104 ZPO; Sterchi, Berner Kommentar, N. 11 ff. zu

Art. 104 ZPO).

Bei der Festlegung der Kostenfolge ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid betref-

fend die vorsorgliche Eintragung eine bloss vorläufige Rechtswirkung entfaltet und so

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bezweckt, den Anspruch des Unternehmers vorerst zu sichern und in der Regel der

ordentliche Prozess folgt, in welchem entschieden wird, ob das Bauhandwerkerpfand-

recht definitiv einzutragen ist. Erst im ordentlichen Prozess wird ersichtlich, ob die vor-

läufige Eintragung berechtigt war oder nicht. Das Verfahren betreffend vorläufige Ein-

tragung, in welchem mit der blossen Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) des

Baupfandanspruchs äusserst niedrige Anforderungen an das Beweismass gestellt

werden - die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn das Baupfand-

recht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist (Schumacher,

a.a.O., N. 1394) -, bildet also lediglich ein Vorverfahren im Hinblick auf den ordentli-

chen Prozess, weshalb es nicht angebracht ist, die Kostenfolge bereits endgültig und

unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden

ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3c).

Wird das Gesuch des Unternehmers um vorläufigen Grundbucheintrag gutgeheissen,

sind die Prozesskosten nach Schumacher (a.a.O., N. 1407 ff.) für den Fall, dass der

Unternehmer Klage auf definitiven Grundbucheintrag einreicht, nur vorläufig zu regeln;

in diesem Fall ist das Gericht, das die Klage auf definitiven Grundbucheintrag beurteilt,

auch für die Kostenregelung im summarischen Verfahren zuständig. Die Gerichtsbe-

hörde trifft eine vorläufige Kostenregelung und behält die definitive Kostenregelung im

Verfahren betreffend definitive Eintragung vor. Die Gerichtskosten werden vom Kläger

als Gesuchsteller bezogen. Dieser ist berechtigt, deren Ersatz im Prozess betreffend

definitive Eintragung vom Grundeigentümer zu fordern. Die Regelung der Parteient-

schädigung wird ebenfalls dem Entscheid im Hauptprozess um die definitive Eintra-

gung vorbehalten (Schumacher, a.a.O., N. 1408).

Für den Fall, dass der Unternehmer innerhalb der gerichtlich angesetzten Klagefrist

keine Klage auf definitive Eintragung einreichen sollte, stehen der Gerichtsbehörde

gemäss Schumacher grundsätzlich zwei Varianten offen: Entweder wird für diesen Fall

ein zusätzliches summarisches Verfahren betreffend die Kostenregelung vorbehalten.

Oder es werden unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Unternehmer inner-

halb der angesetzten Klagefrist keine Klage betreffend definitive Eintragung einreichen

sollte, die Kosten definitiv geregelt, was verfahrensökonomisch ist, da damit ein weite-

res Verfahren bzw. die Fortsetzung des summarischen Verfahrens vermieden wird. Für

diesen Fall auferlegt die Gerichtsbehörde dem Unternehmer die festgesetzten Ge-

richtskosten und verpflichtet ihn, dem Grundeigentümer eine ebenfalls im Quantitativ

festgesetzte Parteikostenentschädigung zu bezahlen (Schumacher, a.a.O. N. 1410).

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2.3.2 In Anlehnung an das Ausgeführte wird der Gesuchsteller im Verfahren auf provi-

sorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auch dann kostenpflichtig,

wenn das Gesuch gutgeheissen wird; dies unter ausdrücklichem oder stillschweigen-

dem Vorbehalt nachträglicher abweichender Verteilung in einem allfälligen Hauptpro-

zess (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013

E. 3d). In casu hat die Vorinstanz eine Kostenregelung mit Vorbehalt getroffen, mithin

die Berufungsklägerin provisorisch mit der Gerichtsgebühr und der Parteientschädi-

gung belastet. Letzteres ergibt sich zwar nur aus den Erwägungen auf S. 3 des Ent-

scheides und ist dem Dispositiv nicht zu entnehmen, was offensichtlich auf einem Ver-

schrieb beruht und durch das Kantonsgericht von Amtes wegen zu korrigieren ist, wes-

halb die Ziff. 5 des Entscheids den Erwägungen entsprechend anzupassen ist.

Ohne ausdrücklichen Vorbehalt der späteren Abweichung vom Kostenspruch wird eine

unklare Situation geschaffen, was zusätzlich Auswirkungen auf die Vollstreckbarkeit

hat, da vorsorgliche Massnahmen und ihre Kostenentscheide in formelle Rechtskraft

erwachsen, wenn sie nicht angefochten werden und so definitive Rechtsöffnungstitel

bilden. Es besteht mithin das Risiko, dass Prozesskosten vollstreckt werden können,

obwohl die Kostenregelung noch gar nicht definitiv feststeht, was mit einem ausdrückli-

chen Vorbehalt vermieden werden kann (vgl. auch Staehelin, in: Staehe-

lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, SchKG I, Art. 1 – 87, 2. A., N. 44 f. zu Art. 80 SchKG; Urteil des Kantonsge-

richts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3f). Es ist sachgerechter, die

Prozesskosten des Massnahmeverfahrens vorläufig dem Unternehmer zu überbinden

(vgl. Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3f).

Diese Lösung wird zwar von einem Teil der Lehre in Zweifel gezogen, indem angeführt

wird, die vorläufige Kostenauferlegung an den obsiegenden Kläger widerspreche dem

Grundsatz der Kostenverteilung entsprechend dem Ausgang des Verfahrens und damit

Art. 106 ZPO (Sterchi, a.a.O., N. 13 zu Art. 104 ZPO). Sterchi selbst schliesst aller-

dings nicht völlig aus, dass sich die von ihm kritisierte Kostenregelung allenfalls auf

Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO stützen liesse, wonach das Gericht von den Verteilungs-

grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn

andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des

Verfahrens als unbillig erscheinen lassen.

Das Kantonsgericht des Kantons Graubünden sieht in dieser Praxis ohne Weiteres

einen Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, da bei der vorläufigen Eintragung

eines Bauhandwerkerpfandrechts das Pfandrecht lediglich glaubhaft zu machen sei

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(Art. 961 Abs. 3 ZGB) und dessen Geltendmachung mittels eines extrem herabgesetz-

ten Beweismasses (Schumacher, a.a.O., N 1394) möglich sei, weshalb ein Unterneh-

mer damit auf einfache Art und Weise zu einem (vorläufigen) Pfandrechtseintrag auf

dem Grundstück des Auftraggebers komme, was für den Grundeigentümer erhebliche

Nachteile mit sich ziehen könne. Vor diesem Hintergrund würde es unbillig sein, Letzte-

ren auch noch die Kosten für diese prima facie-Beurteilung im Massnahmeverfahren

tragen zu lassen und es erscheine vielmehr gerechtfertigt, zumindest vorübergehend,

dem Unternehmer die - meist geringen - Kosten des Verfahrens um die provisorische

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig vom Ausgang des Massnah-

meverfahrens tragen zu lassen und den definitiven Entscheid dem Hauptverfahren

vorzubehalten (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August

2013 E. 3g).

Dieser Lösung, die auch dem Umstand Rechnung trägt, dass die Berufungsklägerin die

anzusetzende Klagefrist aus beliebigen Gründen unbenutzt verstreichen lassen könnte

und es in einem solchen Fall ohnehin unbillig wäre, dass der Pfandbelastete noch die

Kosten des Verfahrens um vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu tragen hätte (Ur-

teil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3g), ist zu-

zustimmen.

Gleiches muss auch betreffend das vorliegende Verfahren um definitive Bestellung von

Sicherheiten gelten, da dieses die Fortsetzung des Verfahrens um vorläufige Eintra-

gung des Pfandrechts darstellt. Mithin ist die Berufung in diesem Punkt ebenfalls ab-

zuweisen.

3. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die

einerseits die Gerichtskosten, welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-

schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO), und anderseits die Parteient-

schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Pro-

zesskosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO),

im Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung

vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung

der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, in-

dem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden

(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festge-

setzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer

Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen

(Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

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Vorliegend werden die Anträge der Berufungsklägerin grossmehrheitlich abgewiesen.

Sie strebte die Änderung von 5 Ziffern an und lediglich im Rahmen von zwei Ziffern

erfolgten moderate Änderungen, wobei eine von Amtes wegen erfolgt ist. Dafür musste

die Berufungsklägerin eine Berufung einreichen. Insgesamt ist es daher angezeigt, die

Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin zu 4/5 und dem Berufungsbe-

klagten zu 1/5 aufzuerlegen.

3.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,

des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien

sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-

zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 99‘313.85 be-

trägt die für das Berufungsverfahren um 60% reduzierte Gerichtsgebühr in der Regel

wenigstens Fr. 1‘080.-- und höchstens Fr. 3‘200.--. Im Berufungsverfahren waren ver-

schiedene, nicht ausserordentlich schwierige Rechtsfragen zu behandeln; es be-

schränkte sich auf eine Berufungsschrift und es fand keine mündliche Verhandlung

statt. Das Dossier war nicht umfangreich und Auslagen sind der Berufungsinstanz kei-

ne entstanden. Mithin kann die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.-- festgelegt werden

(Art. 16 Abs. 1, Art. 19 GTar), welche mit dem von der Berufungsklägerin einbezahlten

Vorschuss vollumfänglich verrechnet wird. Hievon entfallen 4/5 oder Fr. 800.-- auf die

Berufungsklägerin und 1/5 oder Fr. 200.-- auf den Berufungsbeklagten. Nach Verrech-

nung mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.--

hat der Berufungsbeklagte dieser Fr. 200.-- an Kostenvorschuss zu erstatten.

3.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten

der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,

in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,

b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem

Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 99‘313.85

beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),

Fr. 9‘900.-- bis Fr. 13‘300.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren vor

Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit das

Honorar im Prinzip minimal Fr. 3‘960.-- und maximal Fr. 5‘320.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1

lit. a GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres Honorar zugesprochen wer-

den (Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streit-

wert und Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung gemäss Tarif und der

effektiven Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum des Honorars un-

terschritten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar). Innerhalb des

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• 11 -

vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur

und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechts-

beistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27

Abs. 1 GTar).

Das Berufungsverfahren beinhaltete lediglich eine Berufungsschrift. Eine Berufungsan-

twort seitens des Berufungsbeklagten ging nicht ein. Eine mündliche Berufungsver-

handlung fand nicht statt. Die Rechtsfragen waren nicht besonders schwierig. In An-

wendung der obgenannten Kriterien, insbesondere mit Rücksicht auf die Schwierigkeit

des Falls und den Arbeitsumfang des Rechtsvertreters, ist es gerechtfertigt, das der

Berufungsklägerin zustehende, jedoch massiv reduzierte Honorar im vorgegebenen

Rahmen auf Fr. 2‘000.-- (Auslagen inkl.) festzusetzen. Da der Berufungsbeklagte teil-

weise unterliegt (1/5), schuldet er der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von

Fr. 400.--.

Der Berufungsbeklagte liess sich im Berufungsverfahren nicht vernehmen und hat

dementsprechend keinen Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt,

weshalb ihm eine solche mit Blick auf die diesbezüglich geltende Dispositionsmaxime

nicht zuzusprechen ist (Rüegg, a.a.O., N. 2 zu Art. 105 ZPO; Urwyler, in: Brun-

ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, N. 4 zu

Art. 105 ZPO).

Das Kantonsgericht erkennt

Ziffer 2. des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird wie folgt geändert:

2. Der X_________ GmbH wird eine einzige Frist bis am 11. Januar 2016 einge-

räumt, um den ordentlichen Prozess zur Durchsetzung ihrer Ansprüche einzulei-

ten. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist verfällt die Sicherheitsleistung von €

135‘452.65 und wird dem Gesuchsgegner zurückerstattet.

Ziffer 5. des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird von Amtes wegen wie

folgt geändert:

5. Die X_________ GmbH bezahlt Y_________ vorläufig eine Parteientschädi-

gung von Fr. 600.00 (inkl. Auslagen) unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Un-

terliegen im Hauptprozess.

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Alle weitergehenden Rechtsbegehren werden abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.-- werden zu 4/5 mit Fr. 800.--

der Berufungsklägerin und zu 1/5 mit Fr. 200.-- dem Berufungsbeklagten auferlegt.

Nach Verrechnung mit dem von der Berufungsklägerin geleistetem Kostenvor-

schuss von Fr. 1‘000.-- bezahlt der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin

Fr. 200.-- für geleisteten Vorschuss.

Für das Berufungsverfahren bezahlt der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin

eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 400.--.

Sitten, 11. Dezember 2015