Appeal inadmissible for deficient requests and lack of standingKI-generiert

C1 14 233

URTEIL VOM 26. SEPTEMBER 2014

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________ AG , Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsan-

walt A_________

gegen

Y_________ , Z_________ , Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, beide vertreten

durch Rechtsanwalt B_________

(vorsorgliche Massnahmen)

Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts C_________

vom 18. August 2014

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Verfahren

A. Am 27. Mai 2014 reichte die X_________ AG im Namen der Stockwerkeigentü-

mergemeinschaft D_________ beim Bezirksgericht C_________ ein Gesuch um Er-

lass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ein mit folgenden Begehren:

1. Das angerufene Bezirksgericht C_________ verfügt mittels superprovisorischer Massnahmen ein

sofortiges Benutzungsverbot für das Dach auf der Parzelle Nr. xxx1 und/oder xxx2.

2. Die Gesuchsgegner räumen unverzüglich nach Erhalt dieser Verfügung sämtliches Material auf dem

Dach auf der Parzelle Nr. xxx1 und/oder xxx2.

3. Die Gesuchsgegner werden auf Art. 292 StGB aufmerksam gemacht, dass eine Widerhandlung gegen

diese Verfügung strafrechtlich verfolgt wird.

4. Das Bezirksgericht C_________ setzt den Gesuchsgegnern eine angemessene Frist zur Stellungnah-

me.

5. Sämtliche Kosten des Verfahrens und des Entscheids gehen zulasten der Gesuchsgegner.

6. Die Gesuchsgegner bezahlen der StWE-Gemeinschaft D_________ eine angemessene Parteient-

schädigung.

B. Mit Entscheid vom 30. Mai 2014 wies das Bezirksgericht das Begehren um ein su-

perprovisorisches Benutzungsverbot kostenpflichtig ab und räumte den Gesuchsgeg-

nern gleichzeitig die Möglichkeit zur Hinterlegung einer Stellungnahme ein.

In dieser Stellungnahme zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beantragten

Y_________ und Z_________ am 1. Juli 2014, auf das Gesuch sei nicht einzutreten,

eventualiter sei dieses abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Gesuchstellerin. Die Gesuchsgegner bestritten insbesondere die Aktivlegitimation

der Gesuchstellerin.

Mit prozessleitender Verfügung vom 2. Juli 2014 räumte das Bezirksgericht der Ge-

suchstellerin Möglichkeit zur Replik ein und machte diese darauf aufmerksam, dass sie

sich insbesondere zur Frage der fehlenden Aktivlegitimation zu vernehmen lassen hät-

te.

In ihrer Replik vom 8. Juli 2014 hielt die Gesuchstellerin an ihren Begehren fest.

B. Am 18. August 2014 erliess der Bezirksrichter folgenden Entscheid:

1. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtskosten von Fr. 400.-- gehen zu Lasten der Gesuchstellerin. Nach Verrechnung mit dem

geleisteten Kostenvorschuss werden der Gesuchstellerin Fr. 400.-- durch das Bezirksgericht zurücker-

stattet.

3. Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädi-

gen.

C. Gegen diesen Entscheid gelangte die X_________ AG am 29. August 2014 mittels

Berufung mit folgenden Rechtsbegehren an das Kantonsgericht:

1. Der Entscheid des Bezirksgerichts C_________ vom 18.8.2014 ist aufzuheben.

2. Das Kantonsgericht Wallis führt eine Beweisabnahmesitzung zur Feststellung durch, dass die

X_________ AG StWE-Begründerin auf der Parzelle Nr. xxx3 in C_________ war und infolge dessen

auch Verwalterin.

3. Eventuell weist das Kantonsgericht Wallis den angefochtenen Entscheid zurück an das Bezirksgericht

C_________ zur neuen Entscheidfindung.

4. Sämtliche Kosten des Verfahrens und des Entscheids gehen zulasten der Berufungsbeklagten.

5. Die Berufungsbeklagten bezahlen der StWE-Gemeinschaft D_________ eine angemessene Parteient-

schädigung.

Am 3. September 2014 übermittelte die Vorinstanz dem Kantonsgericht die amtlichen

Akten.

Sachverhalt und Erwägungen

1.

1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwer-

den, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit.

b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Entscheide über vorsorg-

liche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenhei-

ten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), bei tieferen

Streitwerten ist die Beschwerde gegeben (Art. 319 lit. a ZPO).

Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt, wobei zur Bestimmung des

zulässigen Rechtsmittels auf den Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-

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gehren abgestellt wird (Art. 91 sowie 308 Abs. 2 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren

nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so ist es primär Sache der Parteien, den Streit-

wert durch gegenseitige Übereinkunft zu bestimmen. Geschieht dies nicht oder sind

ihre Angaben offensichtlich unrichtig, wird der Streitwert im Rahmen einer ermessens-

weisen Schätzung des Gerichts bestimmt (Art. 91 Abs. 2 ZPO; BGE 118 II 528 E. 2c),

was insbesondere bei vorsorglichen Massnahmen häufig zutrifft (Graber, Die Berufung

in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 2011, S. 70, 75 f.).

Bei der Eigentumsfreiheitsklage, auf die sich die Berufungsklägerin zur Stützung ihres

Massnahmengesuchs berufen hat, handelt es sich um eine vermögensrechtliche Ange-

legenheit (Bundesgerichtsurteile 4A_10/2014 vom 8. April 2014 E. 2.1, 5A_655/2010

vom 5. Mai 2011 E. 1.1), so dass das Streitwerterfordernis zu beachten ist. Die Vo-

rinstanz wie auch die Parteien haben sich zum Streitwert nicht geäussert.

Es ist bereits zweifelhaft, ob bezüglich der dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen

zugrunde liegenden Streitigkeit der Streitwert in Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht wird. Auf-

grund der ohnehin mangelhaften Berufungsbegehren, die zum Nichteintreten auf das

Rechtsmittel führen (vgl. sogleich E. 1.2), braucht zum Streitwerterfordernis jedoch

nicht abschliessend Stellung bezogen werden.

1.2 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-

reichen. Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung. Diese dient aber der Erläute-

rung der Begehren und setzt diese damit voraus (BGE 137 III 617 E. 4.2.2; Bundesge-

richtsurteil 5A_94/2013 vom 6. März 2013 E. 2.2; vgl. ferner Seiler, Die Berufung nach

ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 872 mit Hinweisen). Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO, wo-

nach die Klage ein Rechtsbegehren zu enthalten hat, ist auf die Berufung analog an-

wendbar (Killias, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 219 ZPO; BGE 138 III 213 E. 2.3,

137 III 617 E. 4.2).

Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben, d.h., es wird festgehal-

ten, was der Kläger seitens des Gerichts zugesprochen erhalten will. Es gilt der Grund-

satz, dass das Rechtsbegehren, und als solches auch das Berufungsbegehren, so

bestimmt und präzis abgefasst sein muss, dass es bei Klagegutheissung zum richterli-

chen Urteil erhoben und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann (BGE

137 III 617 E. 4.3; Bundesgerichtsurteile 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.3.2,

5A_384/2007

vom

Oktober

2007

E.

1.3;

Hungerbühler,

in:

Brun-

ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zü-

rich/St. Gallen 2011, N. 14 u Art. 311 ZPO; Willisegger, Basler Kommentar, 2. A., N. 18

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f. zu Art. 221 ZPO; Killias, a.a.O., N. 8 zu Art. 221 ZPO; Seiler, a.a.O., N. 883; Hurni,

Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 58 ZPO mit weiteren Hinweisen).

Aufgrund des grundsätzlich reformatorischen Charakters der Berufung (vgl. Art. 318

Abs. 1 ZPO) dürfen sich Berufungskläger in der Regel nicht damit begnügen, lediglich

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids oder die Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz zur neuen Entscheidung zu beantragen, sondern muss vielmehr ein Antrag

in der Sache gestellt werden (BGE 133 III 489 E. 3.1; Bundesgerichturteile

4A_653/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1, 5A_603/2008 vom 14. November 2008 E. 1;

Seiler, a.a.O., N. 875 ff.; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 17 zu Art. 311

ZPO; Sterchi, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 311 ZPO; Kunz, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu

den Art. 308-327a ZPO, Basel 2013, N. 63 zu Art. 311 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 zu Art. 311 ZPO).

Die Berufungsklägerin beantragt nebst ihren Anträgen im Kostenpunkt (Ziffer 4 und 5)

die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (Ziff. 1), die Durchführung einer Be-

weisabnahmesitzung zur Feststellung, dass sie Stockwerkeigentumsbegründerin auf

der Parzelle Nr. xxx3 gewesen sei (Ziff. 2) sowie - als Eventualbegehren - die Rück-

weisung der Sache zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht (Ziff. 3).

Mithin begehrt die Berufungsklägerin und erstinstanzliche Gesuchstellerin nebst ihren

Anträgen zum Kostenpunkt und ihrem prozessualen Antrag auf Durchführung einer

Beweisabnahmesitzung lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und

eventualiter die Rückweisung zu neuer Entscheidung. Letzterer Rückweisungsantrag,

welcher als Eventualbegehren ausgestaltet ist, muss sich auf das Beweisbegehren in

Ziffer 2 der Rechtsbegehren beziehen, da die Rückweisung zur Neuentscheidung die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids notwendigerweise mitumfasst und diese

damit voraussetzt, womit Ziffer 3 der Rechtsbegehren kein Eventualbegehren zu Ziffer

1 sein kann. In der Sache hat die Berufungsklägerin überhaupt keine Anträge gestellt.

Damit besteht einzig ein Begehren in Richtung Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheids und auf die Berufung kann nach dem Ausgeführten nicht eingetreten werden,

zumal die Berufungsklägerin ihre Berufung, nachdem ihr der Entscheid des Bezirksge-

richts nach eigener Aussage am 19. August 2014 zugestellt worden war, am 29. Au-

gust 2014 und damit am letzten Tag der Rechtsmittelfrist aufgegeben hatte und eine

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Verbesserung unklarer Berufungsanträge ausschliesslich innerhalb der noch laufenden

Berufungsfrist möglich gewesen wäre (BGE 137 III 617 E. 6.4 mit Hinweisen).

2. Aber selbst wenn man auf die Berufung eintreten wollte, wäre sie aus nachfolgen-

den Gründen abzuweisen:

Das Bezirksgericht bezeichnete im Rubrum des angefochtenen Entscheids zwar die

Stockwerkeigentümergemeinschaft D_________ als Gesuchstellerin, wies das Gesuch

um vorsorgliche Massnahmen in den Entscheidgründen jedoch ab, weil die

X_________ AG nicht dargetan habe, dass sie Verwalterin der Stockwerkeigentümer-

gemeinschaft sei und ihr infolge dessen die Aktivlegitimation fehle. Es ging daher von

der Parteistellung der X_________ AG aus. Infolge deren fehlenden Aktivlegitimation

prüfte das Bezirksgericht die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO nicht.

2.1 Die Berufungsklägerin wendet hiergegen ein, dass sich unmittelbar aus dem für

alle öffentlichen Grundbuch ergebe, dass sie nicht nur Begründerin des Stockwerkei-

gentums auf der fraglichen Parzelle, sondern auch selbst Stockwerkeigentümerin zu

343/1000 an dieser Parzelle sei, woraus im Zusammenspiel mit dem Grundsatz der

Rechtsanwendung von Amtes wegen ihre Stellung als Verwalterin folge. Ferner wür-

den die hinterlegten Vollmachten diverser Stockwerkeigentümer beweisen, dass sie als

Stockwerkeigentumsbegründerin aufgetreten sei. Indem die Gesuchsgegner und Beru-

fungsbeklagten sodann pauschal bestritten hätten, dass sie die Überbauung

D_________ erstellt habe (ad TB 1), hätten diese rechtsmissbräuchlich gehandelt,

zumal sie selbst einen entsprechenden Miteigentumsanteil von ihr gekauft und keinen

Gegenbeweis angetreten hätten. Das von den Gesuchsgegnern hinterlegte Reglement

zeige, dass die X_________ AG Begründerin des Stockwerkeigentums auf der Parzel-

le Nr. xxx3 sei. Zum Beweis dieser Tatsache hinterlegte die Berufungsklägerin einen

weiteren Beleg. Der Bezirksrichter habe überspitzt formalistisch gehandelt und seine

richterliche Fragepflicht verletzt, wenn er nicht durch entsprechende Fragen auf die

Ausräumung der augenscheinlich bestehenden Unklarheiten hingewirkt habe.

2.2

2.2.1 Die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ist aufgrund gesetzlicher Vorschrift

vermögensfähig (Art. 712l Abs. 1 ZGB) sowie im Rahmen ihrer vermögensrechtlichen

Zuständigkeit partei- und prozessfähig und damit in bestimmtem Umfange auch hand-

lungsfähig (Art. 712l Abs. 2 ZGB).

Der Verwalter ist das von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gewählte oder vom

Richter eingesetzte „Organ“ der Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art. 712q Abs. 1

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ZGB). Gemäss Art. 712s Abs. 1 ZGB vollzieht er alle Handlungen der gemeinschaftli-

chen Verwaltung gemäss den Vorschriften des Gesetzes und des Reglements sowie

gemäss den Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer und trifft von

sich aus alle dringlichen Massnahmen zur Abwehr oder Beseitigung von Schädigun-

gen. Laut Art. 712s Abs. 3 ZGB wacht der Verwalter darüber, dass in der Ausübung

der Sonderrechte und in der Benutzung der gemeinschaftlichen Teile des Grundstü-

ckes und Gebäudes sowie der gemeinschaftlichen Einrichtungen die Vorschriften des

Gesetzes, des Reglements und der Hausordnung befolgt werden. Er vertritt in allen

Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, die in den Bereich seiner gesetz-

lichen Aufgaben fallen, sowohl die Gemeinschaft als auch die Stockwerkeigentümer

nach aussen (Art. 712t Abs. 1 ZGB). Zur Führung eines anzuhebenden oder vom Geg-

ner eingeleiteten Zivilprozesses bedarf der Verwalter ausserhalb des summarischen

Verfahrens der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkei-

gentümer (Art. 712t Abs. 2 ZGB).

2.2.2 Für die Einleitung des vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen Massnahme-

verfahren, welches im summarischen Verfahren behandelt wird (Art. 248 lit. d ZPO),

bedurfte der Verwalter keiner vorgängigen Ermächtigung der Stockwerkeigentümerver-

sammlung, da ihm in summarischen Verfahren von Gesetzes wegen, d.h. selbst ohne

Beschluss oder Vollmacht der Stockwerkeigentümerversammlung, Verfügungsmacht

zukommt. Vor Gericht hat der Verwalter hingegen zu beweisen, dass er rechtsgültig

bestellt wurde und noch im Amt ist (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. A., Zü-

rich/Basel/Genf 2014, N. 68 zu Art. 712t ZGB). Dies hat das Bezirksgericht zutreffend

festgehalten und wird von der Berufungsklägerin auch nicht bestritten. Strittig ist, ob die

Berufungsklägerin Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist bzw. dies in

genügendem Ausmass aufzeigte.

2.2.3 Der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft wird in erster Linie durch

Mehrheitsbeschluss der Stockwerkeigentümer gewählt (vgl. Art. 712q Abs. 1 und Art.

712m Abs. 2 i.V.m. Art. 67 Abs. 2 ZGB). Kommt die Bestellung des Verwalters durch

die Versammlung der Stockwerkeigentümer nicht zustande, so kann der Stockwerkei-

gentümer die Ernennung des Verwalters durch das Gericht verlangen (Art. 712q Abs. 1

ZGB). Als weitere Möglichkeit kann die Wahl des Verwalters durch einseitige Erklärung

erfolgen, wenn ein Grundstückeigentümer Stockwerkeigentum vor Fertigstellung des

Gebäudes begründet und die Stockwerkanteile anschliessend als Grundstückentwick-

ler an Dritte veräussert. Denn in diesem Fall kann der Grundeigentümer zu Beginn

auch die Organisation des Stockwerkeigentums und den Verwalter alleine bestimmen

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• 8 -

(vgl. Wermelinger, a.a.O., N. 28 ff., 49 f. zu Art. 712q). Bestimmungen zum Verwalter

finden sich hier in der Regel im Reglement, welches während der Begründung des

Stockwerkeigentums erlassen wird (Wermelinger, a.a.O., N. 110, 115 f., 155 zu

Art. 712g; ferner Bösch, Basler Kommentar, 4. A., N. 9, 11 zu Art. 712g ZGB).

2.3 Hinsichtlich der Überbauung D_________ präsentiert sich die Situation folgender-

massen: Gemäss Art. 28 Stockwerkeigentumsreglement übernimmt während den ers-

ten drei Jahren ab Fertigstellung der Überbauung die Bauherrschaft die Verwaltung

(S. 52). Daraus leitet die Berufungsklägerin ihre Verwalterstellung ab. Sie führte dies-

bezüglich vor erster Instanz aus, sie sei Bauherrin der besagten Überbauung (vgl. TB

1, S. 2; vgl. ferner „Rechtliche Begründung“ der Replik, S. 42 f.). Die Tatsachenbe-

hauptung 1 der Gesuchstellerin beantworteten die Gesuchsgegner und Berufungsbe-

klagten vor dem Bezirksrichter mit „unbekannt, vorsorglich bestritten“ (ad TB 1, S. 21).

Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, der Berufungsklägerin sei

der Nachweis, dass sie Bauherrin sei, nicht gelungen, wogegen sich die Berufungsklä-

gerin wendet.

2.3.1 Gegenstand des Beweises sind nur rechtserhebliche und streitige Tatsachen

(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Tatsachen, die von der Gegenpartei im Prozess als wahr zuge-

standen worden sind, müssen nicht bewiesen werden, sondern gelten als wahr. Be-

streitung und Zugeständnis können ausdrücklich oder implizit erfolgen. Die Bestreitung

hat substanziiert zu erfolgen (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Demnach sind nur solche Be-

streitungen rechtsgenügend, die substanziiert werden und sich auf eine bestimmte

Tatsache beziehen. Blosse Pauschalbestreitungengenügen nicht (Bundesgerichtsur-

teil 4A_70/2008, 4A_230/2009 vom 12. August 2009 E. 4.5.2 f.). Dies gilt namentlich

für die in Rechtsschriften gebräuchliche Wendung, dass alles bestritten sei, was nicht

ausdrücklich anerkannt wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung

[ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7311). Substanziiert ist ein Bestreiten dann,

wenn das Gericht und die Gegenpartei erkennen können, welche einzelne rechtser-

hebliche Tatsachenbehauptung bestritten wird (Guyan, Basler Kommentar, 2. A., N. 4

zu Art. 150 ZPO). Der Grad an Substanziiertheit von Bestreitungen muss im Grundsatz

jenem von Behauptungen entsprechen. Andernfalls ergäbe sich eine Umkehr der Be-

hauptungslast (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich 2013, §

18 N. 5). Die beweisbefreite Partei hat daher nicht darzutun, weshalb eine bestrittene

Behauptung unrichtig ist (BGE 117 II 113 E. 2; Brönnimann, a.a.O., N. 15 zu Art. 150

ZPO).

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Die Berufungsklägerin stellte in ihrem Gesuch vor erster Instanz unter „Tatsächliches“

sechs Tatsachenbehauptungen auf, wobei sie unter der Tatsachenbehauptung 1 Mehr-

faches vorbrachte, nämlich, dass sich auf der Parzelle Nr. xxx3 in E_________ die

Überbauung D_________ befinde, dass diese von ihr erstellt worden sei, dass „die

Überbauung“ in 18 Stockwerkeigentumsanteile aufgeteilt sei und dass zwei dieser An-

teile zusätzlich in Miteigentum ausgestaltet seien (vgl. S. 2). In ihrer Antwort zum Ge-

such äusserten sich die Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten zu jeder einzelnen

Tatsachenbehauptung der Gesuchstellerin und sie bestritten die Tatsachenbehauptung

1 vorsorglich (S. 21). Mit diesem Vorgehen bezogen sich die Bestreitungen auf die

vorgegebene Gliederung des Gesuchs und auf die darin aufgeführten Tatsachenbe-

hauptungen der Gesuchstellerin. Der Grad an Substanziiertheit der Bestreitungen ent-

sprach jenem der Behauptungen. Demzufolge kann nicht von einer Pauschalbestrei-

tung gesprochen werden. Die entsprechende Rüge der Berufungsklägerin zielt ins Lee-

re.

Soweit die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten ein rechtsmissbräuchliches

Verhalten vorwirft, ist ihr zwar zuzustimmen, dass bewusst ein unwahres Bestreiten

einer Tatsachenbehauptung Treu und Glauben widerspräche (vgl. Gehri, Basler Kom-

mentar, 2. A., N. 5 zu Art. 52 ZPO; Hurni, Berner Kommentar, N. 28 zu Art. 52 ZPO).

Die Erkenntnis der Unwahrhaftigkeit setzt allerdings voraus, dass das Gericht einen

gegenteiligen Sachverhalt feststellen kann (Hurni, a.a.O., N. 31 zu Art. 52 ZPO mit

Hinweis), was vorliegend nicht zutrifft, da die Berufungsklägerin ihren Vorwurf, dass die

Berufungsbeklagten ihre Bauherrschaft wider besseres Wissen bestritten hätten, nicht

belegt, sich ein solches Wissen nicht aus den Akten ergibt und dieses daher eine blos-

se Behauptung bleibt.

Aufgrund des rechtsgültigen Bestreitens ihrer Behauptung, dass sie Bauherrin der

Überbauung D_________ gewesen sei, war die Berufungsklägerin hierfür gemäss

Art. 8 ZGB und Art. 150 Abs. 1 ZPO beweispflichtig. Angesichts dieser Beweislastver-

teilung durften die Gesuchsgegner zwar den Gegenbeweis zur Entkräftung des der

Berufungsklägerin obliegenden Hauptbeweises antreten (zum Gegenbeweis vgl. statt

aller Brönnimann, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 152 ZPO mit Hinweisen), sie waren jedoch

entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin dazu keineswegs verpflichtet.

2.3.2 Die Berufungsklägerin rügt sodann eine Verletzung von Art. 151 ZPO, weil das

Bezirksgericht die Umstände, dass sie Stockwerkeigentumsbegründerin sowie Stock-

werkeigentümerin zu 343/1000 sei, trotz der Öffentlichkeit des informatisierten Grund-

buchs nicht als offenkundige (nicht beweispflichtige) Tatsachen angenommen habe.

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Offenkundige Tatsachen sind Tatsachen, die alle kennen oder an denen vernünftiger-

weise nicht gezweifelt werden kann sowie Umstände, die durch jedermann mittels all-

gemein zugänglichen Mitteln feststellbar sind (Brönnimann, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 151

ZPO; Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 3 zu Art. 151

ZPO; Guyan, a.a.O., N. 2 zu Art. 151 ZPO). Das Bundesgericht hielt in mehreren Ent-

scheiden fest, dass Handelsregistereinträge solche Tatsachen darstellen (Bundesge-

richtsurteile 4A_261/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 4.3, 4A_560/2012 vom 1. März 2013

E. 2.2, 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 E. 2.2). Das Grundbuch darf dem Handelsregis-

ter, obschon beide grundsätzlich öffentlich sind (Art. 970 ZGB und Art. 933 Abs. 1 OR),

diesbezüglich jedoch nicht gleichgestellt werden. Im Gegensatz zum Handelsregister,

in welches sich jedermann via Internet (vgl. www.zefix.ch) unentgeltlich vollständigen

Einblick verschaffen kann, können aufgrund der geltenden Rechtslage im Internet ohne

Interessennachweis ausschliesslich die Daten des Hauptbuches eingesehen werden,

namentlich die Bezeichnung des Grundstücks und die Grundstücksbeschreibung, den

Namen und die Identifikation des Eigentümers, die Eigentumsform und das Erwerbsda-

tum (Art. 970 Abs. 2 ZGB und Art. 26 Abs. 1 lit. a GBV i.V.m. Art. 27 Abs. 1 GBV sowie

Art. 3 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Wallis über die Führung des informatisierten

Grundbuchs vom 17. Oktober 2012 [SGS/VS 211.612]). Ein erweiterter Zugang ohne

Interessennachweis zu den Daten des Hauptbuchs, des Tagebuchs und der Hilfsregis-

ter wird aber nur einem begrenzten Personenkreis ermöglicht (Art. 28 ff. GBV; Art. 4 ff.

der Verordnung des Kantons Wallis über die Führung des informatisierten Grundbuchs

vom 17. Oktober 2012). Augenblicklich müssen sich Privatpersonen für sämtliche In-

formationen zudem weiterhin an das zuständige Grundbuchamt wenden und steht

ihnen das informatisierte Grundbuch nicht zur Verfügung (vgl. Kanton Wallis, Dienst-

stelle der Grundbuchämter und der Geomatik, Informatisiertes Grundbuch [Intercapi],

abrufbar

unter:

http://www.vs.ch/Navig/navig.asp?MenuID=31355&RefMenuID=

26629&RefServiceID= 362). Folglich sind die Grundbuchdaten nicht durch jedermann

mittels allgemein zugänglichen Mitteln feststellbar und daher keine offenkundigen Tat-

sachen im Sinne von Art. 151 ZPO (so auch Urteil des Obergerichts Zürich NG130013

vom 22. November 2013 E. 4.3, im Anschluss daran offen gelassen in Bundesge-

richtsurteil 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.4). Schliesslich gilt es zu erwähnen,

dass aus dem Grundbucheintrag alleine ohnehin nicht unmittelbar auf den Bauherr

geschlossen werden könnte, so dass sich Berufung in diesem Punkt selbst dann als

unbegründet erweisen würde, wenn man von einer offenkundigen Tatsache ausgehen

wollte.

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2.3.3 Daher war die Berufungsklägerin für ihre Verwalterstellung beweispflichtig. Zum

Beweis ihrer Tatsachenbehauptung 1 offerierte sie einen Situationsplan sowie die Edi-

tion des Dossiers Z2 14 40, in welchem hängigen Verfahren sie das Bezirksgericht um

eine vorsorgliche Beweisführung ersucht hatte. Nachdem sie vom Bezirksrichter aus-

drücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sie sich zur Frage der fehlenden

Aktivlegitimation zur vernehmen lassen hätte, wiederholte die Berufungsklägerin in

ihrer Replik unter „Rechtlicher Begründung“, dass sie Bauherrin der Überbauung

D_________ gewesen sei und verwies in diesem Zusammenhang auf das bereits von

den Gesuchsgegnern hinterlegte Stockwerkeigentumsreglement (Art. 42 f.).

Keines dieser angebotenen Beweismittel lässt jedoch den Schluss darauf zu, wer als

Bauherr der Überbauung D_________ fungiert hat. Weder der im Verfahren Z2 14 40

hinterlegte Grundbuchauszug der Grundparzelle Nr. xxx3 (Z2 14 40, S. 14) noch der

Situationsplan (S. 7) lassen erkennen, wer die Überbauung D_________ realisiert hat.

Ebenso wenig findet sich im Stockwerkeigentümerreglement (S. 29 ff.) ein Hinweis

darauf, dass die Berufungsklägerin Bauherrin der Überbauung gewesen ist, zumal im

gesamten Reglement nicht von der Berufungsklägerin gesprochen wird und dieses

auch nicht von deren Verantwortlichen unterzeichnet worden ist. Auch geht mitnichten

aus dem Reglement hervor, dass das Reglement von einer durch die Berufungskläge-

rin bevollmächtigten Person unterzeichnet worden ist (S. 39).

Im Berufungsverfahren deponierte die Berufungsklägerin als neues Beweismittel eine

Vollmacht, welche vom 8. Juli 2011 datiert. Diese stellt ein unechtes neues Beweismit-

tel dar, da sie bereits im Zeitpunkt der letztmaligen Äusserungsmöglichkeit vor der Ur-

teilsfällung bestand, jedoch aus irgendwelchen Gründen damals nicht ins Verfahren

eingebracht worden ist. Die Zulassung unechter Noven wird im Berufungsverfahren

beschränkt. Sie sind gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO ausgeschlossen, wenn sie bei

Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorge-

bracht werden können (Bundesgerichtsurteile 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013 E.

3.3, 4A_643/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.2.2; Sterchi, Berner Kommentar, N. 4 ff.

zu Art. 317 ZPO). Dabei hat der Berufungskläger darzulegen, weshalb er diese Tatsa-

che nicht schon vor erster Instanz, sondern erst im Berufungsverfahren ins Verfahren

eingeführt hat (Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-

nung [ZPO], Bern 2010, N. 8 zu Art. 317 ZPO; ferner Bundesgerichtsurteile

5A_58/2012 vom 15. Oktober 2012 E. 1.4, 5A_425/2011 vom 8. August 2011 E. 1.4;

BGE 133 III 393 E. 3).

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Vorliegend verfügte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin im Zeitpunkt der ihr

ausdrücklich eingeräumten Replikmöglichkeit über die nunmehr hinterlegte Vollmacht.

Sie war aufgrund der Antwort der Gesuchsgegner und der Aufforderung des Bezirksge-

richts zudem veranlasst, über ihre Rolle als Bauherrin Rechenschaft abzulegen. Dem-

nach hätte die Vollmacht ohne weiteres im vorinstanzlichen Verfahren vorlegt werden

können. Das neue Beweismittel ist mithin gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO im Beru-

fungsverfahren unzulässig, zumal die Berufungsklägerin entgegen ihrer Verpflichtung

nicht darlegt, weshalb sie das Beweismittel nicht bereits vor erster Instanz hinterlegt

hat. Schliesslich wäre der Berufungsklägerin selbst bei Beachtung des neuen Beweis-

mittels entgegenzuhalten, dass die Bauherrschaft nicht notwendigerweise mit der Be-

gründerin des Stockwerkeigentums identisch sein muss, weshalb auch damit kein hin-

reichender Nachweis ihrer Bauherrschaft erbracht worden wäre.

Aus denselben Gründen ist das prozessuale Begehren um Durchführung einer Be-

weisabnahmesitzung (Ziff. 2) abzuweisen, welches Begehren sich zudem mangels

beantragter Beweismittel (Parteieinvernahme, Zeugeneinvernahme etc.), die die

Durchführung einer Sitzung überhaupt bedürfen (vgl. Sterchi, a.a.O., N. 8 zu Art. 316

ZPO), als unbegründet erweist.

2.3.4 Folglich ging der Bezirksrichter mit Recht davon aus, dass der Gesuchstellerin

der Nachweis, dass sie Bauherrin der Überbauung D_________ gewesen ist und infol-

ge dessen gemäss Art. 28 Stockwerkeigentümerreglement als Verwalterin amtete, trotz

der ihr obliegenden Beweislast nicht gelungen ist. Damit legte sie ihre Verwaltereigen-

schaft nicht dar und war nicht berechtigt, als Vertreterin der Stockwerkeigentümerge-

meinschaft D_________ aufzutreten.

Worin in diesem Vorgehen ein überspitzt formalistisches Verhalten des Bezirksrichters

liegen soll, zeigt die Berufungsklägerin nicht auf. Das Resultat entspringt vielmehr dem

Zweck der Vorschriften über die Beweislast zum einen und den prozessual vorge-

schriebenen Formen des Einbringens und anschliessenden Beweises des rechtserheb-

lichen Sachverhalts zum anderen. Es stellt vorliegend die Konsequenz des prozessual

unsorgfältigen anwaltlichen Handelns des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin dar,

welcher sich über die seine Partei treffende Beweislast und die aus der Bestreitung

einer Tatsachenbehauptung folgende Beweispflicht im Klaren sein musste, zumal bei-

des Grundpfeiler der forensischen Anwaltstätigkeit darstellen. Im Verhalten des Be-

zirksrichters kann keine exzessive prozessuale Formstrenge erblickt werden, die durch

kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die

Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhin-

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dert (zur entsprechenden Formel des Bundesgerichts vgl. etwa BGE 132 I 249 E. 5,

130 V 177 E. 5.4.1, 128 II 139 E. 2a, je mit Hinweisen).

Wenn die Berufungsklägerin dem Bezirksrichter vorhält, er hätte aufgrund der richterli-

chen Fürsorgepflicht auf die Behebung der Unzulänglichkeiten hinwirken müssen, er-

weist sich dies bereits deshalb als unzutreffend, weil der Bezirksrichter sie in seiner

prozessleitenden Verfügung vom 2. Juli 2014 ausdrücklich auf die Problematik der Ak-

tivlegitimation hingewiesen hat (S. 40). Aufgrund der oben skizzierten eindeutigen

Rechtslage musste der anwaltlich vertretenen Berufungsklägerin nach Erhalt der Ge-

suchsantwort, worin die Abweisung des Gesuchs mangels Aktivlegitimation beantragt

worden war, überdies bewusst sein, dass sie ihr Amt als Verwalterin der Stockwerkei-

gentümergemeinschaft D_________ mithilfe rechtsgenüglicher Behauptungen und den

dazugehörigen Beweisen darlegen musste, so dass dem Bezirksrichters entgegen der

Ansicht der Berufungsklägerin eine allfällige Untätigkeit ohnehin nicht hätte vorgewor-

fen werden können. Denn es ist nicht Zweck der richterlichen Fragepflicht, prozessuale

Nachlässigkeiten der anwaltlich vertretenen Parteien auszugleichen (Bundesgerichts-

urteile 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3, 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E.

5.4, 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2, 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4,

4P.84/2003 vom 28. August 2003 E. 4.2, 4P.229/1999 vom 21. Dezember 1999 E. 1c,

je mit Hinweisen; vgl. ferner Hurni, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 56 ZPO; Sutter-Somm/von

Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 40 zu Art. 56 ZPO).

2.4 Insgesamt hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, als Verwalterin und folglich im

Namen der Stockwerkeigentümergemeinschaft D_________ zu handeln. Ihr selbst

mangelte es, wie dies der Bezirksrichter zutreffend festgestellt hat, an der Aktivlegiti-

mation zur Einreichung ihres Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen. Die Berufung

wäre daher auch abzuweisen, selbst wenn auf sie eingetreten würde. Es wird der Beru-

fungsklägerin obliegen, in einem allfälligen neuen Gesuch aufzuzeigen, dass sie tat-

sächlich Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft und folglich für die Stock-

werkeigentümergemeinschaft handlungsbefugt ist.

3.

3.1 Auf die Berufung ist nicht einzutreten. Auf die Einholung einer Berufungsantwort

kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens der

Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind

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aufgrund des Verfahrensausgangs und mangels Aufwands der Berufungsbeklagten

keine zuzusprechen (vgl. Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 und 3 ZPO).

Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem Recht (Art. 96, 105

Abs. 2 Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der

Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11.

Februar 2009.

3.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,

des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien

sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-

zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im vorliegenden summari-

schen Verfahren zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4'000.-- (Art. 18 GTar), wobei im Beru-

fungsverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19

GTar).

In Berücksichtigung der Tatsache, dass sich das Berufungsverfahren auf die Frage der

Aktivlegitimation beschränkte und die weiteren materiellen Voraussetzungen der vor-

sorglichen Massnahmen nicht zu prüfen, und auch die Akten nicht sehr umfangreich

waren, rechtfertigt es sich aufgrund der genannten Kriterien, die Gerichtsgebühr auf

Fr. 300.-- festzulegen, welche ausgangsgemäss der Berufungsklägerin auferlegt wird.

Nach Verrechnung mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin in der Höhe von

Fr. 400.-- erstattet das Kantonsgericht dieser Fr. 100.-- zurück (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

das Kantonsgericht erkennt

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Fr. 300.-- werden

der Berufungsklägerin auferlegt. Nach Verrechnung mit dem Kostenvorschuss in

der Höhe von Fr. 400.-- erstattet das Kantonsgericht der Berufungsklägerin

Fr. 100.-- zurück.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Sitten, 26. September 2014