Precautionary evidence request denied as fishing expeditionKI-generiert

C1 13 154

ENTSCHEID VOM 19. DEZEMBER 2013

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber

in Sachen

U_________ , Gesuchsteller und Berufungskläger,

V_________ , Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

W_________ Sàrl , Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

X_________ SA , Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

Y_________ AG , Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

alle vertreten durch Rechtsanwalt A_________

gegen

Z_________ , Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt

B_________

(Vorsorgliche Beweisführung)

Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts C_________ vom 17. Juni 2013

---

• 2 -

eingesehen

das von den Berufungsklägern am 7. Mai 2013 beim Bezirksgericht C_________ ein-

gereichte Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit folgenden Anträgen:

1. Z_________ sei zu verpflichten, ihre Jahresabschlüsse (Bilanzen und Erfolgs-

rechnung), die vollständigen Auszüge aller Bilanzkonti sowie sämtliche Belege der Passivkonti für die

Jahre 2009 bis 2012 herauszugeben.

Eventualiter:

Z_________ sei zu verpflichten, die unter Ziff. 1 genannten Buchhaltungsunter-

lagen den Gesuchstellern zur Einsicht im Gericht zur Verfügung zu stellen.

Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge.

die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 13. Juni 2013 mit dem Antrag, das

Gesuch kostenpflichtig abzuweisen;

den Entscheid des Bezirksgerichts C_________ vom 17. Juni 2013, womit das Gesuch

um vorsorgliche Beweisführung vom 7. Mai 2013 abgewiesen wurde;

die dagegen erhobene Berufung, eventuell Beschwerde, vom 25. Juni 2013 mit folgen-

den Anträgen:

1. Die Berufung sei gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

Subsidiär:

Die Berufung sei als Beschwerde entgegen zu nehmen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.

2. Das Gesuch vom 7. Mai 2013 um vorsorgliche Beweisführung sei gutzuheissen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge

die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 6. August 2013 mit dem Antrag, die

Beschwerde/Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen;

die übrigen Akten;

erwägend

dass über die vorsorgliche Beweisführung im Rahmen der Bestimmungen über die

vorsorglichen Massnahmen befunden wird (Art. 158 Abs. 2 ZPO);

---

• 3 -

dass sich das Rechtsmittel jedenfalls dann nach den Regelungen richtet, welche für

vorsorgliche Massnahmen gelten, wenn der erstinstanzliche Entscheid über die Zulas-

sung oder die Verweigerung der vorsorglichen Beweisführung in einem eigenständigen

Verfahren ergeht (Brönnimann, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, Bern 2012, N. 32 zu Art. 158 ZPO; KGE C3 13 21 vom 7. März 2013; Ur-

teil des Obergerichts des Kantons Zürich LF120024 vom 14. Mai 2012 E. II/2; Urteile

des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2 b und ZK2 12 10

vom 3. Mai 2012 E. 2 b);

dass der angefochtene Entscheid betreffend vorsorgliche Beweisführung wie ein Ent-

scheid über vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art.

308 Abs. 1 ZPO), in vermögensrechtlichen Angelegenheiten allerdings nur, wenn der

Streitwert mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO);

dass zur Bestimmung des für die Berufung massgebenden Streitwerts auf den mit den

beantragten Beweismitteln zu beweisenden Hauptanspruch abzustellen ist (s. KGE C3

13 21 vom 7. März 2013; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF120024 vom

14. Mai 2012 E. II/4; Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April

2012 E. 2 b und ZK2 12 10 vom 3. Mai 2012 E. 2 b), sich der Streitwert mithin auf

Fr. 80'000.-- beläuft;

dass die als „Berufung eventuell Beschwerde“ bezeichnete Rechtsschrift somit als Be-

rufung entgegengenommen wird;

dass über die Berufung ein Einzelrichter entscheiden kann, wenn das summarische

Verfahren erstinstanzlich anwendbar war (Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZGB), was vorliegend

der Fall ist;

dass die Berufungskläger vorab eine Verletzung von Art. 147 ZPO geltend machen, da

der Berufungsbeklagten keine Nachfrist zur Stellungnahme zum Gesuch hätte gesetzt

werden dürfen;

dass im ordentlichen Verfahren Art. 223 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass das Gericht bei

versäumter Klageantwort der beklagten Partei eine kurze Nachfrist ansetzt und dass

gemäss Art. 219 ZPO die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens sinngemäss für

sämtliche Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, gelten;

dass in der Literatur umstritten ist, ob im summarischen Verfahren bei Säumnis der

Gegenpartei eine Nachfrist zu gewähren ist (s. BGE 138 III 483 E. 3.2.1 mit zahlrei-

---

• 4 -

chen Hinweisen), die Frage vorliegend allerdings offen bleiben kann, da das Bezirksge-

richt der Berufungsbeklagten am 8. Mai 2013 eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme

ausdrücklich unter Vorbehalt einer Nachfrist setzte und auch nicht auf die Säumnisfol-

gen hinwies (s. Art. 147 Abs. 3 ZPO), weshalb die Berufungsbeklagte in guten Treuen

davon ausgehen durfte, dass ihr eine Nachfrist angesetzt werde;

dass die Berufungskläger sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend ma-

chen, da sie am 17. Juni 2013 die Verfügung des Bezirksgerichts Brig vom 14. Juni

2013 und die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 13. Juni 2013 erhalten ha-

ben, worauf sie gleichentags eine Replik eingereicht haben (Eingang beim Bezirksge-

richt: 18. Juni 2013), welche vom Bezirksgericht allerdings nicht mehr beachtet werden

konnte, da es seinen Entscheid am 17. Juni 2013 fällte;

dass der Gehörsanspruch dem Gesuchsteller im summarischen Verfahren das Recht

einräumt, sich zur Eingabe des Gesuchsgegners zu äussern (Güngerich, in: Berner

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2012, N.10 zu Art. 253

ZPO);

dass der Gesuchsteller, der von seinem Gehörsanspruch Gebrauch machen will, rasch

handeln muss, wenn die Replik nicht ausdrücklich durch Verfügung eingeholt wird, wo-

bei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung umgehendes Handeln nötig ist (BGE

138 I 484 E. 2.2; 133 I 98 E. 2.2), wobei offen bleiben kann, was unter umgehend zu

verstehen ist, da die Berufungskläger ihre Replik am 17. Juni 2013 und damit an jenem

Tag, an welchem sie die Gesuchsantwort erhielten, der Post übergaben und somit je-

denfalls umgehend gehandelt haben;

dass die durch die Rechtsmittelinstanz festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs

nach der Rechtsprechung geheilt werden kann, wenn die betroffene Person die Mög-

lichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz, welche Sachverhalt und Rechtslage

frei überprüfen kann, zu äussern (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387 E.

5.1., 127 V 431 E. 3.d.aa);

dass die Berufung insofern ein vollkommenes Rechtsmittel ist, als mit ihr eine vollum-

fängliche Sachverhaltsüberprüfung und Rechtskontrolle mit freier Kognition möglich ist

(statt vieler Sterchi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

Bern 2012, N. 1 zu Art. 310 ZPO); dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs vorlie-

gend nicht gravierend ist, weshalb die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vo-

rinstanz vorliegend geheilt ist, wobei diesem Umstand bei der Kostenfolge jedoch ent-

sprechend Rechnung zu tragen ist;

---

• 5 -

dass die Berufungskläger schliesslich eine Verletzung von Art. 158 ZPO geltend ma-

chen;

dass das Gericht jederzeit Beweis abnimmt, wenn das Gesetz einen entsprechenden

Anspruch gewährt oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel

oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (vgl. Art. 158 Abs. 1 ZPO);

dass mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf

die Möglichkeit Bezug genommen wird, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Ab-

klärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen, weil damit unter Umstän-

den aussichtslose Prozesse vermieden werden können (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 mit

Hinweis auf BBl 2006 7315);

dass an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu

stellen sind; dieses ist grundsätzlich nur dann zu verneinen, wenn es sich als offen-

sichtlich inexistent erweist, was namentlich der Fall sein kann, wenn das beantragte

Beweismittel offenkundig untauglich ist (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21.

Februar 2013 E. 2.2.1 mit weiteren Hinweisen) oder wenn die verlangte Beweisab-

nahme gar nicht (mehr) erforderlich ist, um die Beweis- und Prozessrisiken abzuschät-

zen, da die notwendigen Beweise bzw. Entscheidungsgrundlagen bereits vorliegen;

dass indessen eigentliche Beweisausforschungsbegehren, sogenannte „fishing expedi-

tions“ unzulässig sind und es im Schweizerischen Ziviprozessrecht auch keine pre-trial

discovery gibt, was namentlich bei der Edition von Urkunden gilt (Fellmann, in: Sutter-

Somm, Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung (ZPO), 2. A., N. 17a zu Art. 158 ZPO m.w.H.);

dass nach den Vorgaben der ZPO (Art. 177 Abs. 1 ZPO) die Edition von Urkunden

nämlich nicht der Klärung eines Sachverhalts, sondern zu dessen Beweis dient, wes-

halb die zu edierenden Urkunden und deren Inhalt so genau bezeichnet werden müs-

sen, dass der Gesuchsgegner sie ohne Schwierigkeiten ermitteln kann (Fellmann,

a.a.O., N. 17a zu Art. 158 ZPO m.w.H.);

dass der Richter Editionsbegehren, die etwa die „Vorlage der gesamten Buchhaltung“

verlangen, nicht stattgeben darf (Fellmann, a.a.O., N. 17a zu Art. 158 ZPO m.w.H.);

dass die Berufungskläger mit dem Begehren, die Berufungsbeklagte zu verpflichten,

die Jahresabschlüsse (Bilanzen und Erfolgsrechnung), die vollständigen Auszüge aller

Bilanzkonti sowie sämtliche Belege der Passivkonti für die Jahre 2009 bis 2012 her-

---

• 6 -

auszugeben, eventualiter die genannten Unterlagen zur Einsicht zur Verfügung zu stel-

len, praktisch die gesamte Buchhaltung von vier Jahren verlangt, weshalb ein Beweis-

ausforschungsbegehren vorliegt;

dass es den Berufungsklägern obgelegen hätte, ihre Anträge auf Edition näher zu spe-

zifizieren, namentlich die Urkundenbeweismittel genauer zu bezeichnen, und es nicht

Aufgabe des Gerichts ist, diese zu bestimmen, wie es die Berufungskläger in Ziff. 9 ih-

rer Berufung geltend machen;

dass das Begehren um Edition der Betreibungsakten in der Betreibung 655'285 des

Betreibungsamtes des Sensebezirks abzuweisen ist, da damit nachgewiesen werden

soll, dass die Berufungsbeklagte auf Anfragen des Betreibungsamtes nicht geantwortet

und keine Unterlagen vorgelegt hatte, was auf den vorliegenden Verfahrensausgang

keinen Einfluss hat;

dass vorliegend die Entscheidgebühr auf Fr. 800.-- festgelegt (Art. 18 und 19 GTar)

wird, wobei diese zu Fr. 600.-- den Berufungsklägern (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und zu

Fr. 200.-- der Berufungsbeklagten auferlegt wird;

dass den Berufungsklägern nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss

von Fr. 1000.00, Fr. 200.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten sind und die Beru-

fungsbeklagte den Berufungsklägern für geleisteten Kostenvorschuss Fr. 200.-- zu be-

zahlen hat;

dass die Berufungskläger der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von

Fr. 600.-- zu bezahlen haben und die Berufungsbeklagte den Berufungsklägern eine

solche von Fr. 200.-- (Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 34 Abs. 1

und Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar);

Das Kantonsgericht erkennt

Das Begehren um Edition der Betreibungsakten in der Betreibung 655'285 des

Betreibungsamtes des Sensebezirks wird abgewiesen.

Die Berufung wird abgewiesen.

---

• 7 -

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Fr. 800.-- werden zu

Fr. 600.-- den Berufungsklägern und zu Fr. 200.-- der Berufungsbeklagten aufer-

legt. Nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1000.00

sind den Berufungsklägern Fr. 200.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

Die Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägern Fr. 200.-- für geleisteten

Kostenvorschuss.

Die Berufungskläger bezahlten der Berufungsbeklagten unter solidarischer Haft-

barkeit für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.--. Die

Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägern für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 200.--.

Sitten, 19. Dezember 2013