Mit Urteil vom 8. September 2014 (4A_177/2014) wies das Bundesgericht eine gegen
vorliegenden Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen ab.
C1 13 111
URTEIL VOM 19. DEZEMBER 2013
KANTONSGERICHT WALLIS
I. ZIVILRECHTLICHE ABTEILUNG
Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Präsident, Dr. Lionel Seeberger,
Ersatzrichter Dr. Philipp Näpfli und Gerichtsschreiber Dr. Adrian Walpen.
in Sachen
X_________ , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt A________
gegen
Y_________ AG , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt
B________
Wandelung/Werkvertrag
VERFAHREN
A. Am 6. April 2009 reichte X_________, C________, beim Bezirksgericht in
D________ gegen die Y_________ AG, E________, eine Klage mit nachfolgenden
Rechtsbegehren ein:
"1. Die Beklagte bezahlt im Hauptverfahren dem Kläger den Betrag von Fr. 46'942.55 nebst Zins zu 5%
seit dem 20.10.2004.
Die Beklagte bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.
Die Beklagte bezahlt dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung."
Er führte im Wesentlichen aus, gemäss Werkvertrag vom 4. Oktober 2003 habe die
Y_________ AG sich zur Lieferung resp. „Herstellung“ einer schlüsselfertigen Wurzel-
raumkläranlage in C________ verpflichtet. Diese sei im Oktober 2003 in Betrieb ge-
nommen worden. Gemäss Werkvertrag hätten die gesetzlichen Grenzwerte nach drei
Jahren erreicht werden sollen. Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kan-
tons F________ habe jedoch anlässlich der Kontrollen am 15. November 2005, 31. Au-
gust 2006 und 21. September 2006 festgestellt, dass die Abflusswerte nicht den gefor-
derten Einleitungsbedingungen entsprechen würden und auch die gesetzlichen Grenz-
werte nicht erfüllt seien. Mit Schreiben vom 23. September 2006 habe er Mängelrüge
erhoben und einen umfassenden Sanierungsvorschlag verlangt. Zwar habe die Beklag-
te, wie gefordert, die Garantie um zwei Jahre verlängert und überdies diverse Mass-
nahmen vorgeschlagen, jedoch keine Mängelbehebung vorgenommen. Er habe in der
Folge am 19. August 2008 die Wandelung des Vertrags verlangt, weil die Beklagte die
Anlage nicht verbessert habe und für die Baukosten, für die Kosten der G_________
AG Kies, der H_________, der diversen Gebühren sowie für das Entsorgen des Boden-
körpers Fr. 46'942.55 zurückgefordert. Die Beklagte habe nicht reagiert.
B. Das gleichzeitig mit der Klage gestellte Gesuch um Gewährung der vollständigen
unentgeltlichen
Rechtspflege
wurde
mit
Entscheid
des
Bezirksgerichts
vom
Klägers ernannt.
C. Die Beklagte reichte am 18. November 2009 die Klageantwort mit folgenden Anträ-
gen ein:
"1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen.
Die Beklagte führte hauptsächlich aus, der Kläger habe erst im November 2005 Proben
nehmen lassen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Anlage einwandfrei funktioniert und
habe nie Anlass zu Reklamationen gegeben. Der Kläger habe dann die Anlage vernach-
lässigt, indem er sie, trotz Aufforderung durch die Beklagte, nicht von Fremdgräsern und
Unkraut gereinigt und auch nicht gespült habe. Er habe demnach so die fehlende Funk-
tionstüchtigkeit des Werks selbst verursacht. Die Annahme des abgelieferten Werks sei
zumutbar, weil die Naturkläranlage trotz allfälliger Mängel nicht gänzlich unbrauchbar
sei. Die Wandelungsklage sei deshalb nicht zulässig.
D. Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels hinterlegte der Kläger anlässlich
der Vorverhandlung vom 21. Mai 2010 seine Triplik. Die Parteien hielten ihre Rechtsbe-
gehren aufrecht.
E. Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren vom 8. September 2010 bis 14. Febru-
ar 2011 sistiert. Es erfolgten rechtshilfeweise mehrere Zeugenbefragungen durch die
Bezirksgerichte J_________, K_________ und F________. Die Beweisaufnahmesit-
zung vor dem Bezirksgericht in D________ fand am 27. Mai 2011 bzw. 2. September
2011 statt.
F. Auf Ersuchen des Klägers wurde Offizialanwalt I_________ am 20. Januar 2012 aus
dem Mandat entlassen und mit Fr. 6'287.70 entschädigt. Zu dessen neuem Offizialan-
walt wurde Rechtsanwalt A________ ernannt.
G. Am 29. Februar 2012 wurden zwei Experten, Dr. L_________ und
Prof. M_________, mit der Durchführung eines Gutachtens beauftragt. Nach Einholung
weiterer Unterlagen reichten die Sachverständigen die Expertise vom 29. Juni 2012 am
der Kläger mit Schreiben vom 29. August 2012 einen Ergänzungsbericht, dieser wurde
am 23./24. Oktober 2012 bei Gericht eingereicht. Nach dessen Weiterleitung an die Par-
teien beantragte der Kläger am 19. November 2012 eine Oberexpertise. Die Bezirksrich-
terin wies diesen Antrag am 22. November 2012 ab.
H. Die Parteien verzichteten in der Folge auf die Durchführung der Schlussverhand-
lung. Sie stellten folgende Schlussanträge (Beklagte am 11. Februar 2013, Kläger am
Kläger
"1. Die Beklagte bezahlt im Hauptverfahren dem Kläger den Betrag von CHF 42'942.55 nebst
Zins zu 5 % seit dem 20.10.2004.
Die Beklagte bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.
Die Beklagte bezahlt dem Kläger eine angemessene Parteientschädigung."
Beklagte
"1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen.
Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerpartei.
Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen."
I. Am 3. April 2013 fällte das Bezirksgericht folgendes Urteil, das es den Parteien glei-
chentags in begründeter Form zustellte:
"1. Die Klage vom 6. April 2009 wird abgewiesen.
Fr. 23'608.00) werden X_________ auferlegt. Diese gehen aufgrund der gewährten voll-
ständigen unentgeltlichen Rechtspflege vorab zu Lasten des Staates Wallis.
Die von der Beklagten geleisteten Kostenvorschüsse von total Fr. 11'300.00 werden die-
ser zurückerstattet.
(Honorar Fr. 8'200.00, Auslagen Fr. 400.00).
Fr. 4'000.00, Auslagen Fr. 145.00).
die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie Rechtsanwalt A________ (und
Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem
vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in der Lage ist."
J. X_________ reichte am 6. Mai 2013 gegen das Urteil des Bezirksgerichts
D________ vom 3. April 2013 Berufung beim Kantonsgericht ein und beantragte was
folgt:
"1. In Gutheissung der Berufung sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, dem Berufungs-
kläger CHF 42'942.55 nebst Zins zu 5% seit dem 20.10.2004 zu bezahlen.
Bezirksgerichtes D________ sowie des Kantonsgerichtes zu tragen.
Verfahren und das Verfahren vor Kantonsgericht eine Parteientschädigung gemäss GTar
zu bezahlen."
Gleichzeitig stellte der Berufungskläger für das Berufungsverfahren ein Gesuch um voll-
ständige unentgeltliche Rechtspflege und Ernennung von Rechtsanwalt A________
zum Rechtsbeistand. Die Durchführung einer weiteren Expertise wurde nicht beantragt.
Die Y_________ AG hinterlegte am 19. Juni 2013 die Berufungsantwort mit
folgenden Begehren:
"1. Herrn X_________ wird der unentgeltliche Rechtsbeistand im Verfahren C1 13 111 ver-
weigert.
werden kostenpflichtig abgewiesen.
ten des Berufungsklägers.
fahren zugesprochen."
K. Am 23. August 2013 reichte der Berufungskläger eine Stellungnahme des
N_________ vom 26. Juli 2013 zu den Akten. Die Berufungsbeklagte stellte am 27. Au-
gust 2013 die Anträge, diese Stellungnahme sei aus den Akten zu weisen und der Ent-
scheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege sei vor dem Hauptentscheid zu fällen. Mit
Entscheid des Präsidenten der I. Zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts vom
Stellungnahme des N_________ aus den Akten gewiesen. Nach Einholung weiterer Be-
lege wies der Präsident der I. Zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts mit Ent-
scheid vom 2. Oktober 2013 das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ab.
L. Am 14. Oktober 2013 ging der vom Berufungskläger verlangte Kostenvorschuss
fristgerecht beim Kantonsgericht ein.
DAS KANTONSGERICHT
stellt fest und zieht in Erwägung
1.
1.1 Vorliegend war das bisherige kantonale Verfahrensrecht erstinstanzlich anwendbar
(Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO). Für das Berufungsver-
fahren kommt nunmehr die Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art.
405 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZPO sind erstinstanzliche Endent-
scheide mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert in vermögensrechtlichen Angele-
genheiten Fr. 10'000.-- beträgt. Massgebend sind die im Zeitpunkt des erstinstanzlichen
Urteils noch streitigen Rechtsbegehren. Im zu beurteilenden Fall sind dies Fr. 42'942.55,
womit das Urteil des Bezirksgerichts D________ mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Die Berufung wurde innert 30 Tagen frist- und formgerecht beim Kantons-
gericht als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht (Art. 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO;
Art. 3, 4 ZPO). Der angefochtene Entscheid lag bei (Art. 311 ZPO). Auf die Berufung ist
somit einzutreten.
1.2 Mit der Berufung kann die Verletzung des gesamten kantonalen und Bundesprivat-
rechts sowie öffentlichen kantonalen und Bundesrechts geltend gemacht werden. Die
Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen
Berufungsgründe mit voller Kognition in allen Rechts- und Sachfragen neu zu beurteilen
(Art. 310 ZPO). Nach Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO dürfen neue Tatsachen dann in
den Prozess eingeführt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Bei Gutheissung der Berufung steht es im Ermessen der Berufungsinstanz, ob sie
selbst einen Entscheid fällt oder das angefochtene Urteil aufhebt und den Prozess ganz
oder teilweise zur Ergänzung an die Vorinstanz zurückweist, wobei eine Rückweisung
an die untere Instanz nur dann in Frage kommt, wenn ein wesentlicher Teil der Klage
nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist
(Art. 318 ZPO).
2. In den Jahren 1998/1999 begann X_________ mit der Planung des Umbaus seines
Hauses in C________. Hinsichtlich des Abwassers wurden ihm von Seiten der Amts-
stellen des Kantons F________ Auflagen gemacht. Diese akzeptierten die bisherige Ab-
leitung des Abwassers in eine Jauchegrube nicht mehr. Der Kläger entschied sich, eine
Wurzelraumkläranlage zu bauen. Im Jahre 2002 begann einerseits die Projektierung für
diese Anlage und die Umnutzung der bisherigen Jauchegrube als Löschwasserreser-
voir. Am 16. Dezember 2002 bzw. 28. Mai 2003 ging das Baugesuch des Klägers der
Gemeindebehörde C________ zu. Gestützt auf die Ausnahmebewilligung der Baudirek-
tion des Kantons F________ vom 7. Juli 2003 bewilligte das Amt für Abfall, Wasser,
Energie und Luft des Kantons F________ (N_________) am 11. Juli 2003 die Abwas-
serbehandlung. Dies u.a. gestützt auf die Projektunterlagen zur O_________, mit Funk-
tionsbeschrieb und Dimensionierungsgrundlagen, Y_________ AG, E________, vom
bewilligung und am 23. Oktober 2003 die Anschlussbewilligung an die Kanalisation. Die
durch P_________ vertretene Y_________ AG und X_________ schlossen am
kläranlage (WRA-System)" mit einer Ausbaugrösse von 40 m2 Sohlenfläche ab. Der
Werklohn belief sich insgesamt auf Fr. 33'969.30. In der Folge erstellte die Y_________
AG auf Grund und Boden von X_________ eine Wurzelkläranlage. Deren Inbetrieb-
nahme erfolgte am 23. Oktober 2003. Die Q_________ AG als Gemeindekontrollorgan
nahm am 4. Dezember 2003 eine Abnahme vor. Das Werk wurde alsdann vom
N_________ am 3. September 2004 ebenfalls abgenommen. Letzteres Amt hielt mit
Protokoll vom 3. September 2004 fest, es lägen keine Mängel vor.
Da keine Wasserprobe anlässlich der Abnahme des Werkes erfolgte, wurde diese durch
einen Angestellten des N_________, R_________ am 22. September 2004 nachgeholt.
Diese Abnahmeprobe wurde nicht ausgewertet, da aufgrund der Manipulation am
Schwanenhals (elastischer Rohr, das verstellt werden kann) zu viele Schwebstoffe in
die Anlage gelangt waren. Weitere Wasserproben wurden alsdann am 31. Oktober
2005, 15. November 2005, 31. August 2006, 21. September 2006, 25. Oktober 2007
sowie am 19. Juni 2008 entnommen. Dabei wurden immer mal andere Einstellungen der
Anlage ausprobiert, um die richtige Stauhöhe herauszufinden, da die Anlage vom Er-
bauer nie richtig eingestellt worden war. Beim Absenken des Schlauches flossen jedoch
viele Schwebestoffe weg, was die Proben negativ beeinflusste. Die Abflussqualität hin-
sichtlich organischer Stoffe wurde, abgesehen von einer Probe, als vorgängig die Lei-
tungen gespült und Frischwasser zugeführt wurde, immer mit dem Code II-III oder III
angegeben, was bedeutet, dass die Abflusswerte die geforderten Einleitungsbedingun-
gen nicht erfüllten. Dies auch nachdem an der Seite des Schlauches eine Öffnung an-
gebracht worden war und die Proben dort entnommen wurden. Gestützt auf die ersten
Berichte des N_________ erhob der Kläger am 23. September 2006 schriftlich Mängel-
rüge, weil die Wasserqualität der Anlage die geforderten Werte bei weitem nicht erreich-
te. Er forderte einerseits einen konkreten Sanierungsvorschlag und andererseits eine
schriftliche Garantieverlängerung bis mindestens zwei Proben gut oder sehr gut ab-
schliessen würden. Die Beklagte verpflichtete sich daraufhin am 25. September 2006
zur Verlängerung der Garantiefrist von drei Jahren um weitere zwei Jahre. Sie erklärte
die Anlage sei völlig überdimensioniert, was beiden Parteien bewusst sei und hielt fünf
Massnahmen fest, die sofort unternommen werden könnten und mit deren Umsetzung
und der Unterstützung durch den Kläger sie die Anlage "in Ordnung" bringen werde,
nämlich:
Entfernen von Fremdgräsern und Unkraut und Spülen der Anlage (bis 15. Oktober 2006
durch den Eigentümer)
Nachpflanzen im Auslauf (bis 30. Oktober 2006 durch Y_________ AG)
Einschwemmen und Nährstoffzufuhr (bis Mai 2007 durch die Y_________ AG)
Intensive Wasserzufuhr auf Anlage (bis Juni/Juli 2007 durch Eigentümer)
Beprobung durch Amt ab Juli/August 2007.
Trotz dieser Versprechen erfolgte von Seiten der Y_________ keine Nachbesserung.
X_________ teilte ihr daher mit Schreiben vom 21. Oktober 2007 erneut mit, die Kläran-
lage funktioniere immer noch nicht richtig. Die Sanierung der Anlage im Frühjahr 2007
sei nicht vorgenommen worden. Werde die Anlage von der Y_________ AG bis Ende
Mai 2008 nicht ordnungsgemäss saniert und deren Funktionsfähigkeit nicht durch aus-
reichende Wasserproben bewiesen, werde er sich "auf deine Garantieverlängerung be-
ziehen." Er werde sich ab Oktober 2008 mit dem N_________ in Verbindung setzen und
ein Baugesuch für eine andere Kläranlage einreichen.
Am 19. August 2008 teilte er der Berufungsbeklagten mit, auch den diesjährigen Prüfbe-
richten sei zu entnehmen, dass die Wasserproben wieder völlig ungenügend seien. Die
vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten seien nie durchgeführt worden. Somit werde er
die Kläranlage entfernen lassen und durch ein anderes Produkt ersetzen. Zudem mach-
te er die Kosten für den Bau der Kläranlage und weitere Kosten in der Höhe von insge-
samt Fr. 46'942.55 geltend.
3. Der Berufungskläger verlangt die Wandelung des am 4. Oktober 2003 mit der Beru-
fungsbeklagten abgeschlossenen Werkvertrages und gestützt darauf die Rückerstattung
des bezahlten Werklohnes von Fr. 33'969.30 sowie den Ersatz des weiteren Aufwandes
im Umfang von schlussendlich Fr. 8'973.25 (Schlussbegehren).
3.1 Unbestrittenermassen schlossen vorliegend die Prozessparteien miteinander einen
Werkvertrag mit einem Werklohn von Fr. 33'969.30 ab. Mit dem Abschluss des Werkver-
trags verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung und Ablieferung des verspro-
chenen (mängelfreien) Werks, und der Besteller seinerseits verpflichtet sich zur Leis-
tung der vereinbarten Vergütung. Behauptet der Besteller das Werk leide unter einem
Mangel und leitet er daraus Mängelrechte gegenüber dem Unternehmer her, so hat er
den Werkmangel, auf den er sich beruft, als rechtsbegründende Tatsache zu beweisen
(Art. 8 ZGB). Die Beweislast trifft somit den Besteller, nicht den Unternehmer (Gauch,
Der Werkvertrag, 5. A., Zürich, Basel, Genf 2011, N. 1507, Zindel/Pulver, Basler Kom-
mentar, 5. A., N. 90 zu Art. 368 OR).
3.2 Mangelhaft ist ein Werk, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Vertrau-
ensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der vertraglich
geforderten Beschaffenheit des Werks bildet das Begriffsmerkmal des Werkmangels
(BGE 117 II 259 ff., 114 II 244, 104 II 355).
Ist das Werk mangelhaft, hat der Besteller je nach Erheblichkeit der Mängel die Wahl
zwischen Wandelung, Minderung oder Nachbesserung. Durch die Wahl des Mangel-
rechts übt der Besteller ein Gestaltungsrecht aus, welches grundsätzlich unwiderruflich
ist (Gauch, a.a.O., N. 1581; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 12 zu Art. 368 OR mit Hinweisen).
Verlangt der Besteller Nachbesserung und ist das Werk nach der Reparatur durch den
Unternehmer nach wie vor mangelhaft, hat der Besteller erneut ein Wahlrecht. Das
Wahlrecht lebt ebenfalls wieder auf, wenn der Unternehmer die von ihm verlangte
Nachbesserung nicht vornimmt. Der Besteller kann auch, wenn er vom Unternehmer die
Nachbesserung verlangt hat und sich dieser weigert oder unfähig ist diese auszuführen,
die Reparatur durch einen Dritten veranlassen und zwar auf Kosten des Unternehmers
(BGE 109 II 40 E. 6a mit Hinweisen). Zum Wandelungs-, Minderungs- oder Nachbesse-
rungsrecht tritt bei Verschulden des Unternehmers kumulativ das Schadenersatzrecht
des Bestellers hinzu (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR, BGE 116 II 454 E. 2 a, 126 III 388 E.
10a mit Hinweisen).
Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrag
ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise
nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Un-
ternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Unbrauchbarkeit des Werkes
ist nur gegeben, wenn das Werk gänzlich unbrauchbar ist und sich der Mangel auch
nicht beheben lässt (Gauch, a.a.O., N. 1567; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 19 zu Art. 368
OR; BGE 98 II 118 E. 3a mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen von Art. 368 Abs. 1
OR erfüllt, so ist der Besteller berechtigt, den Werkvertrag durch einseitige Willenserklä-
rung mit rückwirkender Kraft, d.h. Wirkung ex tunc, aufzuheben (Gauch, a.a.O., N. 1531;
Zindel/Pulver, a.a.O., N. 24 zu Art. 368 OR). Durch die Wandelung erlöschen die ge-
genseitigen Forderungen der Parteien auf Leistung des Versprochenen, soweit sie noch
bestehen. Die bereits erbrachten Leistungen müssen zurückerstattet werden. Der Un-
ternehmer muss eine bereits empfangene Vergütung zurückzahlen und der Besteller
das abgelieferte Werk zurückgeben (Gauch, a.a.O., N. 1534 f.) Die Pflicht des Bestellers
zur Rückgabe des abgelieferten, mangelhaften Werkes ist eine Holschuld; die Kosten
des Rücktransportes trägt der Unternehmer (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 29 zu Art. 368
OR)
Wurde das Werk „auf Grund und Boden des Bestellers“ (in unmittelbarer oder mittelba-
rer Verbindung mit dem Erdboden) errichtet, so kommt neben Art. 368 Abs. 1 auch die
Bestimmung des Art. 368 Abs. 3 OR zur Anwendung. Darin wird die Zulässigkeit einer
Wandelung zwar nicht generell verneint. Doch entfällt das Wandelungsrecht nach der
Regel des Art. 368 Abs. 3 OR, sofern das betreffende Werk sich seiner Natur nach nur
mit „unverhältnismässigen Nachteilen“ für den Unternehmer entfernen lässt (Gauch,
a.a.O., N. 1573). Ob dem Unternehmer durch die Entfernung des Werkes unverhältnis-
mässige Nachteile drohen, ist nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach
dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat, und nach der Wert-
verminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte, zu beurteilen. Nicht unverhältnis-
mässig sind die Nachteile, wenn das Werk für den beabsichtigten Gebrauch überhaupt
nicht taugt (Gauch, a.a.O., N. 1575; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 77 zu Art. 368 OR; BGE 98
II 123).
Die Unbrauchbarkeit des Werkes ist ein gesetzlich geregelter Anwendungsfall der Un-
zumutbarkeit der Annahme. Ist das Werk infolge eines Mangels (oder einer Mehrheit
von Mängeln) für den Besteller (und gerade für ihn) unbrauchbar, so kann ihm nach der
Wertung des Gesetzgebers die Annahme von vorneherein nicht zugemutet werden,
weshalb Art. 368 Abs. 1 OR dem Besteller im Falle der Unbrauchbarkeit ohne weiteres
ein Wandelungsrecht einräumt. Der Begriff der Unbrauchbarkeit ist eng zu fassen. Da-
mit das Werk unbrauchbar ist, haben zwei Voraussetzungen erfüllt zu sein:
gänzlich unbrauchbar ist. Verminderte Gebrauchstauglichkeit oder Untauglichkeit nur für
den vertraglich vorausgesetzten oder vom Besteller beabsichtigten Gebrauch genügen
nicht, um das Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR unbrauchbar zu machen. Vielmehr
muss der Werkmangel so beschaffen sein, dass der Besteller vom betreffenden Werk
überhaupt keinen (vernünftigen) Gebrauch machen kann.
Werkmangel sich also nicht beheben lässt. Massgeblich ist dabei das konkret herge-
stellte und abgelieferte Werk, ohne Rücksicht darauf, ob sich das Werk bei erneuter
Herstellung mangelfrei herstellen liesse oder nicht.
Sind beide Voraussetzungen erfüllt, so ist das Werk im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR
unbrauchbar, mit der Folge, dass dem Benutzer ein Wandelungsrecht zusteht. Diese
Unbrauchbarkeit ist nicht zu vermuten, auch dann nicht, wenn das Werk eine zugesi-
cherte und damit vereinbarte Eigenschaft fehlt. Ist sie aber gegeben, so kann der Be-
steller den Werkvertrag wandeln (Gauch, a.a.O., N. 1565 ff.).
3.3 Neben dem Recht auf Wandelung, Minderung oder Nachbesserung hat der Bestel-
ler bei Verschulden des Unternehmers einen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolge-
schadens (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR), dieser tritt gerade nicht an die Stelle der Mängel-
rechte. Mängelfolgeschäden sind Schäden, die durch den Mangel verursacht werden
und trotz Wandelung, Minderung oder Nachbesserung bestehen bleiben. Der Mangel-
folgeschaden hat seine Ursache in einem Werkmangel, ist jedoch nicht im Mangel
selbst begründet (Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, N. 7f, Gauch,
a.a.O., N. 1855, N. 1864, BGE 116 II 305 E. 4a). Der Besteller, der Schadenersatz ge-
genüber dem Unternehmer verlangt, hat den Schaden ebenfalls als rechtsbegründende
Tatsache zu beweisen (Art. 8 ZGB) und ihn inhaltlich sachgerecht zu substanzieren.
3.3.1. Das vorliegende Verfahren wurde im Jahre 2009 eingeleitet. Es wurde nach den
Regeln der damals anwendbaren kantonalen Zivilprozessordnung (WZPO) geführt. So-
weit, wie hier, die Verhandlungsmaxime gilt, müssen rechtsbegründende und rechtsauf-
hebende Tatsachen von den Parteien in der von der kantonalen Prozessvorschrift ver-
langten Form und Frist behauptet werden (Art. 66 Abs. 1 WZPO; Vogel/Spühler, Grund-
riss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10. Kap. N. 54 ff.). Allgemein gilt, dass der
Kläger das sog. Klagefundament, d.h. die die Klage begründenden Tatsachen so sub-
stanziert zu behaupten hat, dass darüber Beweis geführt werden kann. Ein nicht vorge-
brachter Sachverhalt ist im Endentscheid einem nicht bewiesenen gleichzustellen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zü-
rich 1997, N. 1a zu § 113). Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhand-
lungsmaxime ist es mithin Sache der Parteien, die geltend gemachten Ansprüche zu
benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt ein-
zig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt
zur Anwendung zu bringen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich
1979, S. 156). Ein Rechtssatz kann daher nicht von Amtes wegen angewendet werden,
wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist (Gulde-
ner, a.a.O., S. 156, Anm. 9). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
schützt also nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Pro-
zessführung (BGE 115 II 464 E. 1).
Die Parteien haben die aus ihrer Sicht für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen
Tatsachen grundsätzlich in den Rechtsschriften in substanzierter Form vorzubringen
(Art. 126 Abs. 1 lit. d, Art. 130 Abs. 1 lit. c und d WZPO). Tatsachenbehauptungen müs-
sen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziertes Bestreiten möglich ist oder
der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. Bundesgerichtsurteil 4A_291/2007 vom
rufenen Beweismitteln haben sie sich in ihren Rechtsschriften auseinanderzusetzen,
d.h. sie haben den wesentlichen Inhalt der Beweisurkunden in ihre Schriften aufzuneh-
men. Die Beilagen haben die Funktion, die Tatsachendarstellung der Rechtsschrift zu
belegen, keineswegs aber diese zu ersetzen oder die beweisbelastete Partei gar von ih-
rer Behauptungslast zu entbinden (vgl. ZWR 1991 S. 189 ff. E. 4a). Es obliegt denn
auch nicht dem Gericht oder dem Prozessgegner, sich aus diversen Unterlagen die we-
sentlichen herauszusuchen und derart den rechtlichen relevanten Sachverhalt zu ermit-
teln (Bundesgerichtsurteil 4C.341/2000 vom 18. April 2001 E. 2 und 3).
Der Berufungskläger führte in Tatsachenbehauptung Nr. 17 lediglich aus, er habe mit
Schreiben vom 19. August 2008 nachfolgende Positionen in Rechnung gestellt:
die Baukosten der Wurzelraumkläranlage in Höhe von Fr. 33'969.30,
Rechnung G_________ AG Kies Fr. 954.30,
Rechnung H_________ Fr. 1'796.80,
Rechnung Gemeinde Kanton Grundbuchamt Fr. 6'822.15,
Entsorgen Bodenkörper ca. 40 m3 à Fr. 85.-- Fr. 3'400.--.
Als Beweis führte er den Werkvertrag, sein Schreiben vom 19. August 2008 und die zu
erstellende Expertise betreffend die Abbruchkosten an.
Für die diversen „Rechnungspositionen“ neben dem Werklohn wurde nicht einmal be-
hauptet, dass diese bezahlt wurden und was für Arbeiten diese Rechnungen umfassen.
Genau diese Tatsachen hätten aber in den Rechtsschriften umfassend, detailliert und
einzeln dargelegt werden müssen. So hätte z.B. dargelegt werden müssen, weshalb ein
Betrag der G_________ AG geltend gemacht wird, wenn ja die Abrechung mit dieser
Firma gemäss Werkvertrag durch die Berufungsbeklagte zu erfolgen hatte. Auch hätte
behauptet werden müssen, weshalb hier Kosten beim Grundbuchamt anfielen und was
diese mit dem Bau der Kläranlage zu tun haben. Es wurden nicht einmal die entspre-
chenden Rechnungen oder Offerten hinterlegt. Der Kläger ist damit der ihm obliegenden
Behauptungs- und Substanzierungspflicht nicht nachgekommen. Es fehlt bezüglich der
Schadenersatzforderung bereits an einer genügend substanzierten Behauptung und
dies hat zur Folge, dass die Schadenersatzforderung einem nicht bewiesenen Sachver-
halt gleichzustellen ist und daher bereits aus diesem Grunde abzuweisen ist.
3.3.2 Da im Verfahren nicht dargetan wurde, was für Arbeitskosten als Schaden geltend
gemacht werden, sei hier lediglich darauf aufmerksam gemacht, dass die Kosten, wel-
che in der Mangelhaftigkeit des Werkes selbst begründet sind, nicht Mangelfolgeschä-
den sind und bei Wandelung nicht vom Unternehmer zu erstatten sind.
4.
4.1 Gemäss Art. 6 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrages wurde
eine 3-jährige Garantiefrist vereinbart. Nach einer ebenfalls drei Jahre dauernden Ein-
fahrzeit sollte die Anlage die gesetzlichen Grenzwerte erfüllen. Sie wurde am 23. Okto-
ber 2003 in Betrieb genommen und die Abnahmen durch die zuständigen Ämter erfolg-
ten am 4. Dezember 2003 und alsdann am 3. September 2004. Am 23. September
2006, mithin innerhalb der Garantiefrist, erhob der Berufungskläger Mängelrüge und
verlangte neben der Garantieverlängerung um zwei Jahre die Sanierung der Anlage.
Diese Garantieverlängerung gewährte die Berufungsbeklagte. Sanierungs- resp. Nach-
besserungsarbeiten nahm sie jedoch keine vor.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2007, mithin innert der Garantieverlängerung, verlänger-
te der Berufungskläger die Frist zur ordnungsgemässen Sanierung der Anlage durch die
Berufungsbeklagte bis Ende Mai 2008. X_________ führte am 19. August 2008 gegen-
über dieser aus, dass mangels Vornahme der vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten und
aufgrund der fortwährenden Mangelhaftigkeit der Anlage, er diese entfernen lassen und
durch ein anderes Produkt ersetzen werde. Für seine Auslagen sowie die Wiederher-
stellung des Grundstücks machte er zu diesem Zeitpunkt Fr. 46'942.55 geltend.
Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der gewährten Garantiefrist, unmittelbar nach einer
erneuten negativen Wasserprobe, und auch die Nachbesserung resp. Sanierung der
Anlage wurde innert der verlängerten Frist verlangt.
4.2 Da innert der angesetzten Frist keine Nachbesserung durch die Berufungsbeklagte
erfolgte, obwohl sie versprochen hatte, die Anlage (zusammen mit dem Berufungsklä-
ger) in Ordnung zu bringen, lebte das Wahlrecht des Berufungsklägers wieder auf und
er machte von diesem Gebrauch und verlangte die Wandelung. Entgegen der Meinung
des Berufungsklägers führt die Unterlassung resp. die Weigerung der Nachbesserung
durch den Unternehmer nicht dazu, dass der Besteller nur Wandelung verlangen kann.
Er konnte nach unterbliebener Nachbesserung wiederum wählen und entschied sich für
die Wandelung. Da der Berufungskläger Wandelung verlangt hat, gilt es daher abzuklä-
ren, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Wandelung gegeben sind. Vorausset-
zung dafür ist, dass die von der Berufungsbeklagten geplante und zweifelsohne auf
Grund und Boden des Berufungsklägers erstellte Wurzelkläranlage definitiv unbrauch-
bar ist. Ist die Anlage nur mangelhaft und können diese Mängel behoben werden, ist die
Anlage nicht definitiv unbrauchbar und der Berufungskläger hätte Minderung oder
Nachbesserung verlangen können resp. bei unterbliebener Nachbesserung eine Ersatz-
vornahme persönlich vornehmen oder vornehmen lassen, jedoch nicht wandeln können.
4.2.1 Im vorliegenden Verfahren wurden die Berichte des N_________ zu den von sei-
nen Mitarbeitern aus der Kläranlage entnommenen Wasserproben hinterlegt. Diesen
Berichten ist zu entnehmen, dass die Schmutzstoffkonzentration in den Wasserproben
über den für den Abfluss von Kläranlagen behördlich festgelegten Grenzwerten lag.
Q_________, der die Wasserproben für das N_________ vornahm, erklärte die Vorge-
hensweise bei den Wasserprobenentnahmen: „Ein Schwanenhals, ein elastisches Rohr,
kann man verstellen. Um eine Probe zu entnehmen, senkt man den Schwanenhals
leicht ab, damit das Wasser herauskommt“ (S. 179). Da die Anlage nicht richtig einge-
stellt war, habe er immer wieder andere Einstellungen ausprobiert. „Immer wenn ich den
Schlauch senkte, flossen viele Schwebstoffe weg, was meine Probe natürlich negativ
beeinflusste. Herr X_________ hat dann auf der Seite dieses Schlauches eine Öffnung
gemacht und eine Schraube angebracht. So konnte ich dann die Probe dort nehmen“
(S.180).
4.2.2 Im erstinstanzlichen Verfahren wurde eine Gerichtsexpertise eingeholt. Sie wurde
von Dr. L_________ und Prof. Dr. M_________ erstellt und diese beiden Experten ha-
ben zudem noch Ergänzungsfragen beantwortet und sich insbesondere eingehend mit
den Probeentnahmen im Auslaufrohr befasst.
Sie hielten fest: (…) „zusätzlich besteht bei bepflanzten Wurzelraumanlagen ein Was-
serstrom durch die Verdunstung über die Bodenoberfläche und hauptsächlich über die
Blattfläche der Bepflanzung. Dieser Strom kann sich bei geringer Belastung und ent-
sprechend trockener resp. warmer Witterung in der gleichen Grössenordnung wie der
Rohabwasserzulaufstrom bewegen. Unter diesen Bedingungen ist kein messbarer hyd-
raulischer Anlagenauslauf vorhanden. Das im Ausströmbereich der Anlage (und im Aus-
laufrohr) stehende gereinigte Wasser entspricht dann einer aufkonzentrierten, zeitlich
wenig definierten Probe.
Daraus folgt, dass man bei einem künstlichen Umrühren oder schnellen Ablassen Ab-
wasser aus einer zulaufseitigen Zone mit höherer Abwasserkonzentration im Abfluss er-
halten würde als im Regelbetrieb.“
4.2.3 Im Übrigen hat die erstinstanzliche Richterin die Expertenberichte in den Erwä-
gungen 3.2.1 bis 3.2.4 umfassend dargelegt, worauf verwiesen werden kann.
4.2.4 Wenn der Berufungskläger die Arbeit der Gerichtsexperten kritisiert, so ist dies
teilweise gerechtfertigt. Wie die Experten eingangs ihrer Expertise selber festhalten, war
es Aufgabe des Gutachtens, die Funktionsfähigkeit der Kläranlage zu prüfen, Ursachen
für evtl. Mängel zu klären und Optimierungsmassnahmen vorzuschlagen. Insoweit die
Experten darüber hinaus gehen, verletzten sie ihren Expertenauftrag. Dies geschieht
z.B. in der Feststellung, dass „den in der Planung und Ausführung involvierten Parteien
(Bauherr, Planer, Baubewilligungsbehörde) bekannt war, dass die der Dimensionierung
zu Grunde liegende Ausbaugrösse von 10 EW hoch gewählt war und allenfalls nicht
konstant erreicht werden konnte.“ Die Experten haben sich bei einem Gutachten darauf
zu beschränken, die für ihren Auftrag notwendigen Feststellungen zu Papier zu bringen
und anhand dieser Feststellungen ihre Schlüsse zu ziehen. Wenn die Gutachter zudem,
wie vorliegend, ausführen: „Ebenfalls nicht nachgewiesen werden konnte die Durchfüh-
rung durch den Kläger für folgende vom Beklagten geforderten und von den Gutachtern
für wichtig gehaltenen Wartungsarbeiten“ (…), so massen sie sich richterliche Kompe-
tenzen an, die ihnen nicht zustehen. Sie können lediglich feststellen, dass „für sie wich-
tige Wartungsarbeiten nicht nachgewiesen wurden“. Zu entscheiden, wer diese auszu-
führen und ob diese von irgendjemanden gefordert wurden, steht ihnen aufgrund ihrer
Gutachtertätigkeit nicht zu. Gleiches gilt, wenn sie sich dazu äussern, wem allfällige
Mängel als Verursacher zu zuordnen sind, wie dies die Gutachter ab Seite 23 bis 25 ih-
res Gutachtens getan haben. Dies auch dann nicht, wenn ihnen entsprechende Fragen
gestellt werden. Dies zu entscheiden steht, und erst noch aufgrund der Akten, allein
dem Gerichte zu. Sie haben daher die Beantwortung solcher Fragen mit dem Hinweis
zu unterlassen, dass die Beantwortung derselben in den Kompetenzbereich des Gerich-
tes fällt. Im Weiteren steht es ihnen nicht zu, Schreiben der Parteien zu interpretieren
und dann zu erklären, wie diese zu verstehen sind resp. was daraus abzuleiten sei.
Auch dabei haben sich die Gerichtsexperten richterliche Befugnisse angeeignet, die
ihnen nicht zustehen.
Neben diesen Kompetenzüberschreitungen und Unzulässigkeiten haben sich die Gut-
achter aber auch mit dem Kernthema ihrer Expertenaufgabe befasst, nämlich der Funk-
tionstüchtigkeit resp. der Reinigungsleistung der von der Berufungsbeklagten gebauten
Wurzelkläranlage.
Die Experten stellten vor Ort fest, dass am Begehungstage aus dem Ablaufschlauch
kein Abwasser abfloss, dass dementsprechend keine repräsentative Ablaufprobe ent-
nommen werden konnte. Da jedoch kein Abwasser in den Vorfluter floss, sei eine hun-
dertprozentige Reinigungsleistung, d.h. die bestmögliche Klärleistung erzielt worden.
Diese herausragende Klärleistung sei der Verdunstungsleistung des Schilfbestandes
des Wurzelraumklärverfahrens zuzuschreiben. Solange mithin kein Abwasser in den
Vorfluter einfliesst, ist, gemäss Expertise, von einer hundertprozentigen Reinigungsleis-
tung auszugehen. Der Berufungskläger moniert, dass eine solche Schlussfolgerung
nicht zulässig sei, da die Experten im Zusatzgutachten selber erklärt hätten, „da eine re-
präsentative Probenahme nicht habe stattfinden können, sei die Bewertung der Reini-
gungsleistung nicht aussagekräftig“.
Dazu gilt es festzuhalten, dass es zu unterscheiden gilt, ob Abwasser in den Vorfluter
gelangt oder nicht. Eine repräsentative Ablaufprobeentnahme kann lediglich vorgenom-
men werden, wenn auch Abwasser aus dem Ablaufrohr fliesst, das dann von dort in den
Vorfluter gelangt. Ist dies nicht der Fall, gelangt auch kein ungereinigtes Abwasser in
den Vorfluter. Ob Abwasser aus dem Ablaufrohr fliesst, hängt massgeblich von der Zu-
laufmenge ab. Ist die Zulaufmenge zu klein, fliesst auch kein Abwasser aus dem Ablauf-
rohr aus. Erst bei einer grösseren Zulaufmenge kann Abwasser aus dem Ablaufrohr
ausfliessen, von dem dann repräsentative Proben entnommen werden können, die dann
bezüglich Abwasserqualität aussagekräftig sind. Abwasserentnahmen aus dem Auslauf-
rohr, wenn daraus kein Wasser fliesst und welches zuerst abgesenkt werden muss, da-
mit daraus Wasser für die Probe entnommen werden kann, sind ungeeignet, um den
Reinigungsgrad des Wassers festzustellen. Dies, weil beim Absenken des Schlauches,
Schwebeteilchen des stehenden Wassers die Wasserprobe negativ beeinflussen, was
zwangsläufig bei der Beprobung durch die Beamten des N_________ geschah, obwohl
sich diese um objektive Proben bemühten. Die Aussage der Experten in der Ergän-
zungsexpertise, dass die Bewertung der Reinigungsleistung nicht aussagekräftig sei,
muss in diesem konkreten Zusammenhang und mit Bezug auf die an sie gestellten Fra-
gen gesehen werden und bezieht sich lediglich auf den Sachverhalt, dass keine reprä-
sentative Abwasserprobe entnommen werden konnte, so dass auch die vom
N_________ durchgeführten Kontrollen keine verlässlichen Ergebnisse liefern konnten,
und keinesfalls auf die globale Reinigungsleistung der Anlage. Sie steht somit nicht im
Widerspruch zur Aussage der Experten, die von einer 100% Klärleistung sprechen,
wenn kein Abwasser aus dem Auslaufschlauch in den Vorfluter gelangt.
Aufgrund des fehlenden separaten Beprobungsschachtes erweist sich die Wasserent-
nahme im Abflussrohr als problematisch, um die Reinigungsleistung der Kläranlage
festzulegen. Diese falsche Konzeption stellt einen Mangel dar, den es zu beheben gilt
und der behoben werden kann.
Da es den Gutachtern ebenfalls nicht gelang, eine saubere Probe im Ablaufrohr zu ent-
nehmen und dadurch die Konzentration an ungelösten Stoffen erhöht wurde sowie die
Durchsichtigkeit vermindert und gleichzeitig die BSB5-Konzentration ebenfalls erhöht
wurde (S. 261), haben sie ihre Probe gefiltert und die Ergebnisse tabellarisch festgehal-
ten. Sie kamen zum Schluss, dass der Grenzwert für den BSB5 gut eingehalten worden
wäre, wenn das Abwasser verfahrensgemäss langsam aus dem Ablaufrohr geflossen
wäre (S. 256).
Die beiden Gutachter gelangen zum Schluss, dass die von der Berufungsbeklagten er-
stellte Wurzelkläranlage nicht unbrauchbar ist. Damit die Abflussgrenzwerte eingehalten
werden könnten, sei eine bauliche Optimierung zur Probenahmestelle, eine verfahrens-
gemässe Probenahme und Berücksichtigung des hydraulischen Abflussregimes sowie
eine Optimierung von Anleitung zur Durchführung der Wartung notwendig. Die Kosten
würden sich auf ca. Fr. 13'000.-- belaufen.
4.2.5 Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Be-
weiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht indessen gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise abweichen.
Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der
Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen
aufdrängen. Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten
zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel
zu erheben. Dies ist namentlich der Fall, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tat-
sachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (vgl.
Bundesgerichtsurteile 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4 und 5A_636/2011 vom
richtet sich nach den drei Kriterien Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit
(vgl. zum Ganzen Bühler, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgutachten im Zivilprozess,
Jusletter vom 14. Mai 2007; vgl. auch Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Bern vom 30. Mai 2013, ZK 13 54, publ. Juni 2013).
Das urteilende Kantonsgericht erachtet das von den beiden Experten erstattete Ge-
richtsgutachten samt Ergänzung bezüglich Funktionsfähigkeit resp. Reinigungsfähigkeit
der Kläranlage und deren Mängelbehebung sowie der vorgeschlagenen Optimierungs-
massnahmen als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig, weshalb darauf abgestellt
werden kann. Die Tatsachen, dass sich die Gutachter richterliche Kompetenzen aneig-
neten und Fragen, die über die gutachterliche Tätigkeit hinaus gingen, beantworteten,
vermögen deren Glaubwürdigkeit bezüglich der Gebrauchsfähigkeit der Kläranlage nicht
zu beeinträchtigen. Gestützt auf dieses Gutachten gilt als erwiesen, dass die Kläranlage
wohl Mängel aufweist, jedoch nicht unbrauchbar ist, insbesondere nicht definitiv, son-
dern, dass sich die Mängel mit einem geschätzten Aufwand von Fr. 13'000.-- beheben
lassen.
Dementsprechend konnte der Berufungskläger nicht die Wandelung verlangen. Da es
sich beim Wandelungsrecht um ein Gestaltungsrecht handelt, das nur vom Berechtig-
ten, dem Besteller, ausgeübt werden kann, schliesst dies aus, dass das Gericht einen
nicht erklärten Gestaltungswillen des Bestellers supponiert (Gauch, a.a.O., N. 1490;
BGE 136 III 274). Die Vorinstanz hat daher die Klage zu Recht abgewiesen. Seine ge-
gen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Berufung ist mithin kostenpflichtig abzuwei-
sen.
5. Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichtskos-
ten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes wegen festzu-
legen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem
Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der
Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11.
Februar 2009. Die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Bezirksge-
richt ausgangsgemäss dem Kläger auferlegt. Weil der Kläger auch im Berufungsverfah-
ren unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens ebenfalls aufzuerlegen.
5.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird aufgrund des Streitwertes, des
Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien so-
wie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip
festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich bei einem Streitwert von
Fr. 42'942.55 zwischen Fr. 1'800.-- und Fr. 5'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar), wobei im Be-
rufungsverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19
GTar). Die Bezirksrichterin hat die Gerichtsgebühr erstinstanzlich auf Fr. 4'892.-- festge-
setzt, mithin im Rahmen des Tarifs, womit die Gerichtskosten gesamthaft Fr. 28'500.--
(Gerichtsgebühr Fr. 4'892.--, Auslagen Fr. 23'608.--) betragen, die vom Berufungskläger
zu bezahlen sind. Die Berufungsinstanz hat keine Veranlassung, diese anders festzule-
gen, zumal die Auslagen ausgewiesen sind. Diese gehen aufgrund der X_________ für
das erstinstanzliche Verfahren gewährten vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege
vorab zu Lasten des Staates Wallis. X_________ hat dem Staat Wallis die ihm auferleg-
ten Gerichtskosten nachzuzahlen, sobald er dazu in der Lage ist. Die von der Beklagten
geleisteten Kostenvorschüsse von total Fr. 11'300.-- sind dieser von der Vorinstanz zu-
rück zu erstatten. Was das Berufungsverfahren betrifft, gilt es festzuhalten, dass das
Dossier nicht sehr umfangreich war und die zu beurteilenden Rechtsfragen nicht allzu
schwer waren. In Berücksichtigung dieser Kriterien und des Streitwerts ist vorliegend
nach richterlichem Ermessen eine Gebühr von Fr. 1'403.-- gerechtfertigt und angemes-
sen, die dem Berufungskläger aufzuerlegen ist und mit dem von ihm geleisteten Vor-
schuss in derselben Höhe verrechnet wird.
5.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 42'942.55
beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), Fr.
5'800.-- bis Fr. 8'200.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). In Anwendung des Rahmentarifs und in
Berücksichtigung der Bedeutung sowie der Natur des Falls, der Prozessführung der
Parteien, des Umfangs der Akten, der Schwierigkeit und der vom Anwalt nützlich auf-
gewandten Zeit (Art. 27 Abs. 1 GTar) wurde die Parteientschädigung für das erstin-
stanzliche Verfahren auf Fr. 8'600.-- festgelegt. Ausgangsgemäss hat der Kläger der
Beklagten die Parteientschädigung zu bezahlen. Die Entschädigung an den Offizialan-
walt von X_________ für das erstinstanzliche Verfahren wurde von der Bezirksrichterin
auf Fr. 4'145 (Honorar Fr. 4'000.-- und Auslagen Fr. 145.--) festgelegt und ist aufgrund
der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege von Staat Wallis vorzuschiessen.
X_________ hat dem Staat Wallis die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen
sowie Rechtsanwalt A________ (und Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen
der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in
der Lage ist. Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-
Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip minimal
Fr. 2’320.-- und maximal Fr. 3’280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Innerhalb des
vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar anhand der gleichen Krite-
rien wie oben betreffend Gerichtskosten festgehalten. Vorliegend war das Dossier nicht
sehr umfangreich und die zu lösenden rechtlichen Fragen boten keine besonderen
Schwierigkeiten. Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hiervor
genannten Kriterien, erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2'400.-- inkl. Auslagen als angemessen. Dementsprechend schuldet der Berufungs-
kläger der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von Fr. 2'400.--.
Demnach wird erkannt:
Die Berufung von X_________ vom 6. Mai 2013 wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 28'500.-- (Gerichts-
gebühr Fr. 4'892.--, Auslagen Fr. 23'608.--) werden X_________ auferlegt. Diese
gehen aufgrund der für das erstinstanzliche Verfahren gewährten vollständigen
unentgeltlichen Rechtspflege vorab zu Lasten des Staates Wallis. X_________
hat dem Staat Wallis die ihm auferlegten Gerichtskosten nachzuzahlen, sobald er
dazu in der Lage ist. Die von der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren ge-
leisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 11'300.-- werden dieser vom Be-
zirksgericht zurückerstattet.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'403.-- werden X_________
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe
verrechnet.
X_________ bezahlt der Y_________ AG eine Parteientschädigung für das erstin-
stanzliche Verfahren von Fr. 8'600.-- (Honorar Fr. 8'200.--, Auslagen Fr. 400.--).
Der Staat Wallis entschädigt Offizialanwalt A________ für das erstinstanzliche
Verfahren mit Fr. 4'145.-- (Honorar Fr. 4'000.--, Auslagen Fr. 145.--). X_________
hat dem Staat Wallis die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen sowie
Rechtsanwalt A________ (und Rechtsanwalt I_________) die Differenz zwischen
der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu
in der Lage ist.
X_________ schuldet der Y_________ AG für das Berufungsverfahren eine Par-
teientschädigung von Fr. 2'400.--.
Sitten, 19. Dezember 2013