C1 12 258
URTEIL VOM 6. SEPTEMBER 2013
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Lionel Seeberger,
Kantonsrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber
in Sachen
X_________ ,
Klägerin
und
Berufungsklägerin,
vertreten
durch
Rechtsanwalt
A_________
gegen
Y_________ , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt
B_________
(Werkvertrag)
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________ vom 16.
Oktober 2012
Verfahren
A. Am 7. Dezember 2011 reichte die X_________ beim Bezirksgericht C_________
gegen die Y_________ eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG mit
nachfolgenden Rechtsbegehren ein (S. 12):
vorläufig einzustellen und auf ein allfälliges Konkursbegehren nicht einzutreten.
nebst Zins zu 5 % seit dem 30.7.20111 nicht besteht bzw. nicht geschuldet ist.
Der Klägerin ist eine angemessene Parteientschädigung gemäss GTar zuzusprechen.
Die Beklagte übernimmt die Kosten von Verfahren und Urteil.
B. Y_________ antwortete am 13. Februar 2012 auf die Klage und beantragte die
Klageabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin (S.
82).
C. Mit Entscheid vom 15. März 2012 stellte das Bezirksgericht die Betreibung Nr. xxx
vorläufig ein.
D. Die Klägerin und die Beklagte hielten ihre Rechtsbegehren in der Replik und an der
Instruktionsverhandlung vom 9. Mai 2012 aufrecht (S. 111 ff., 130). Nach der Beweis-
aufnahmesitzung am 29. August 2012 (S. 153 ff.) stellten die Parteien an der Haupt-
verhandlung vom 16. Oktober 2012 folgende Anträge:
Klägerin (S. 181):
Das Betreibungsverfahren Nr. xxx i.S. Y_________ c/ X_________ ist definitiv einzustellen.
Es wird festgestellt, dass die Forderung der Beklagten gegen die Klägerin nicht besteht bzw. nicht ge-
schuldet ist.
Der Klägerin ist eine angemessene Parteientschädigung gemäss GTar zuzusprechen.
Die Beklagte übernimmt die Kosten von Verfahren und Urteil.
Beklagte (S. 182):
Die Rechtsbegehren der Klägerpartei werden abgewiesen.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens und Entscheids werden der Klägerpartei auferlegt.
Der Beklagtenpartei wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
E. Am 16. Oktober 2012 fällte der Bezirksrichter nachstehendes Urteil (S. 201):
a) Fr. 6'207.79, zuzüglich 5 % Zins seit dem 30.07.2011,
b) Fr. 17'141.44, zuzüglich 5 % Zins seit dem 08.12.2011
c) 5 % Zins auf Fr. 28'102.84 vom 30.07.2011 bis zum 07.12.2011
setzt werden und bleibt für weitergehende Forderungen definitiv eingestellt.
und der Y_________ zu 2/10 – ausmachend Fr. 400.00 – auferlegt und mit den jeweils geleisteten
Kostenvorschüssen verrechnet.
der X_________ eine Parteientschädigung von Fr. 1'040.00.
F. Gegen das am Montag, 19. November 2011, in Empfang genommene Urteil erhob
die X_________ am 17. Dezember 2012 Berufung an das Kantonsgericht mit den An-
trägen (S. 210):
Das Urteil des Bezirksgerichtes C_________ vom 16. Oktober 2012 ist aufzuheben.
Das Betreibungsverfahren Nr. xxx i.S. Y_________ c/ X_________ bezüglich Konkursandrohung ist
definitiv einzustellen.
sind wie allenfalls noch weitergehende Forderungen.
Der Berufungsklägerin ist eine angemessene Parteientschädigung gemäss GTar zuzusprechen.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens sind von der Be-
rufungsbeklagten zu tragen.
Die Y_________ erstattete ihre Berufungsantwort am 11. Februar 2013 und stellte
nachfolgende Anträge (S. 240):
2.1 Die Rechtsbegehren der Berufungsklägerin werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.2 Die Kosten des vorliegenden Verfahrens und Entscheids werden der Berufungsklägerin auferlegt.
2.3 Der
Berufungsbeklagten
wird
eine
angemessene
durch
das
Gericht
festzusetzende
Parteientschädigung zugesprochen.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwerden,
die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b
EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide, worunter
nebst Sach- auch Nichteintretensentscheide fallen (Art. 308 Abs. 1 lit. a, Art. 236 Abs.
1 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.--
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), bei tieferen Streitwerten ist die Beschwerde gegeben
(Art. 319 lit. a ZPO).
Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht
den Streitwert fest, sofern sich die Parteien nicht darüber einigen oder ihre Angaben
offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Massgeblich für die Streitwertbe-
stimmung im Berufungsverfahren sind die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
(Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die Rechtsbegehren vor erster Instanz unter Berücksichti-
gung von Anerkennungen und Rückzügen einzelner Rechtsbegehren (Spühler, Basler
Kommentar, N. 8 zu Art. 308 ZPO; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 24
zu Art. 308 ZGB; Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-
ordnung [ZPO], Bern 2010, N. 33 zu Art. 308 ZPO). Vorliegend verlangte die Beru-
fungsklägerin in ihren Schlussbegehren vor erster Instanz nebst Einstellung des Be-
treibungsverfahrens im Sinne einer Klage gemäss Art. 85a SchKG die Feststellung,
dass die Forderung der Beklagten gegen die Klägerin in der Höhe von Fr. 39'328.15,
welche im Betreibungsverfahren Nr. xxx eingetrieben wurde, nicht besteht bzw. nicht
geschuldet ist. Gleichzeitig anerkannte sie einen Betrag in der Höhe von Fr. 10'961.40,
welchen sie mit Klageeinreichung an die Berufungsbeklagte überwiesen hatte (aner-
kannte TB 26; Schreiben vom 5. Dezember 2011, S. 68). Mithin betrug der Streitwert
der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren Fr. 28'366.75, womit die Berufung un-
ter Berücksichtigung von Art. 308 Abs. 2 ZPO zulässig ist. Diese wurde zudem frist-
und formgerecht (Art. 311 ZPO) erhoben, weshalb darauf einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bezirksgericht legte seiner rechtlichen Betrachtung folgenden Sachverhalt zu-
grunde, der insoweit von den Parteien nicht bestritten worden ist: Die Berufungskläge-
rin schloss als Unternehmerin mit der StWE-Gemeinschaft „E_________“ als Bauher-
rin, vertreten durch D_________, einen Werkvertrag ab, welcher die Instandsetzung
und den Bautenschutz des 2. Untergeschosses des Parkhauses „E_________“ in
F_________ beinhaltete (S. 19 ff.). Im Rahmen ihrer Arbeitsausführung ging die Beru-
fungsklägerin ihrerseits für hydrodynamische Abtragsarbeiten gemäss Offerte vom
Werkvertrag mit der Berufungsbeklagten ein (anerkannte TB 2, 30-32; E-
Mailnachrichten, S. 91 f.).
Die Abtragsflächen wurden bei Baubeginn am 7. März 2011 von der Bauleitung zu-
sammen mit dem Bauführer der Berufungsbeklagten angezeichnet (anerkannter erster
Satz der TB 4; Baujournal, S. 35). Danach begannen vier Arbeiter der Berufungsbe-
klagten mit den Abtragungsarbeiten (anerkannte TB 34). Vorgängig, am 3. März 2011,
hatte die Berufungsbeklagte die Baustelleninstallation vorgenommen (anerkannte TB
33). Am ersten Tag der Abtragungsarbeiten beschädigten die Arbeiter der Berufungs-
beklagten ein Lüftungsrohr des Schutzraumes, was zur Einstellung der Arbeiten auf
der Baustelle führte, da Wasser über das Lüftungsrohr ins dritte Untergeschoss ge-
langte (anerkannte TB 12). Der Schaden wurde entdeckt und das entsprechende Rohr
abgedichtet. Dennoch gelangte weiterhin Wasser über nicht erkennbare Trennrisse in
der Decke in die Keller im 3. Untergeschoss. Am 8. März 2011, um 8.00 Uhr (S. 35),
wurden die hydrodynamischen Arbeiten eingestellt.
Am 8. und 9. März 2011 waren drei Arbeiter der Berufungsbeklagten auf der Baustelle
in F_________ und halfen bei den Aufräumarbeiten mit. Während des Arbeitsunter-
bruchs infolge Wasserschadens blieben sämtliche Maschinen der Berufungsbeklagten
auf der Baustelle installiert (anerkannte TB 35 und 36). Am 9. März 2011 abends wur-
den die Bauarbeiten eingestellt und die Arbeiter der Berufungsbeklagten reisten ab.
Die hydrodynamischen Arbeiten wurden am Montag, 14. März 2011, wieder aufge-
nommen (anerkannte TB 16) und am Montag, 28. März 2011, beendet (näher ange-
fochtenes Urteil E. 2a, S. 187 f.).
2.2 Gestützt auf diesen Sachverhalt bejahte der Bezirksrichter, dass die Berufungs-
klägerin der Berufungsbeklagten Fr. 6'207.79 gemäss deren Schlussrechnung Nr. xxx
vom 30. Juni 2011 (S. 47) schulde. Die für die vorgenommenen Nachspitzarbeiten von
der Berufungsklägerin widerklageweise geltend gemachten Fr. 2'857.85 sind nach An-
sicht der Vorinstanz nicht berechtigt (angefochtenes Urteil E. 4, S. 195-197). Schliess-
lich erwog das Bezirksgericht, dass die Berufungsbeklagte am 30. Juni 2011 zu Recht
Fr. 28'102.84 für die „Ausfallzeiten Wasserschaden“ (Nr. 611'052; S. 63) in Rechnung
gestellt hat (angefochtenes Urteil E. 5, S. 197-200).
Die Berufungsklägerin wendet sich gegen alle drei Punkte und fordert die Feststellung,
dass keine Forderung mehr besteht. Demgegenüber hat die Berufungsbeklagte weder
eigenständige Berufung noch Anschlussberufung erhoben, weshalb die vom Bezirks-
richter vorgenommene Reduktion des noch offenen Vergütungsanspruchs von
Fr. 11'225.30 auf Fr. 6'207.79 nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet.
3. Die negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG bietet dem Betriebenen Ge-
legenheit, jederzeit vom Richter am Betreibungsort im ordentlichen Prozess bei voller
Kognition feststellen zu lassen, dass die betriebene Schuld nicht oder nicht mehr be-
steht oder dass sie gestundet ist. Sie weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberken-
nungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der
Nichtschuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche
Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt
(BGE 132 III 89 E. 1.1, 125 III 149 E. 2c; vgl. zur Rechtsnatur der Aberkennungsklage:
BGE 128 III 44 E. 4a und b; Brönnimann, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, AJP 1996,
S. 1396).
Als Prozessvoraussetzung muss die Betreibung im Zeitpunkt des Urteils über die Fest-
stellungsklage nach Art. 85a SchKG noch hängig sein. Wird die Betreibung im Verlaufe
des Verfahrens zurückgezogen, so fällt es dahin und es darf danach kein Urteil über
das Feststellungsbegehren mehr ergehen. Die umgekehrten Parteirollen im negativen
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG ändern nichts an der im materiellen Recht
begründeten Verteilung der Beweislast. Daher trägt der Gläubiger auch im negativen
Feststellungsprozess die Beweislast für den Bestand seiner Forderung und daher führt
Beweislosigkeit auch hier – als Folge der materiellen Rechtskraft des Feststellungsur-
teils – zu Anspruchsverlust (BGE 122 II 20 E. 3a, 95 II 617 E. 2 mit Hinweisen).
3.1 Vorliegend besteht der in Betreibung gesetzte Betrag vorab aus dem Vergütungs-
anspruch der Berufungsbeklagten. Mit Schlussrechnung Nr. xxx vom 30. Juni 2011
forderte die Berufungsbeklagte eine Gesamtentschädigung von Fr. 66'225.30 und ab-
züglich der geleisteten Akontozahlung von Fr. 55'000.-- eine Restanz von Fr. 11'225.30
(S. 47).
3.1.1 Der Vergütungsanspruch der Berufungsbeklagten basiert auf einem Werkver-
trag, mit dessen Abschluss sie sich als Unternehmerin zur Herstellung und Ablieferung
des versprochenen (mängelfreien) Werks verpflichtet hat, und die Berufungsklägerin
als Bestellerin zur Leistung der vereinbarten Vergütung (Art. 363 OR). Eine solche
Vergütung kann sich nach Einheits-, Global- oder Pauschalpreis berechnen. Behauptet
der Unternehmer, mit dem Bauherrn einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben und
fordert er aus dem Vertragsverhältnis den Werklohn, so hat er im Bestreitungsfall das
Zustandekommen des Vertrags und die Höhe des geltend gemachten Werklohns zu
behaupten und zu beweisen.
3.1.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Betonabtrag, offeriert als Positionen 422-
429, nach Ausmass erfolgen sollte (S. 31 ff.; anerkannte TB 3), womit die Parteien ei-
nen Festpreis in Form des Einheitspreises vereinbarten. Dabei ergibt sich die geschul-
dete Vergütung aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten, multipli-
ziert mit dem zugehörigen Einheitspreis (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2011, N. 917). Ziffer 4.3 der allgemeinen Bestimmungen des Schwei-
zerischen Fachverbands für Hydrodynamik am Bau (SFHB), welche Bestandteil der
Offerte vom 8. Februar 2013 und mit der Annahme Vertragsinhalt waren, weist darauf
hin, dass sich die Ermittlung der Menge nach dem tatsächlichen Ausmass richtet (vgl.
Gauch, a.a.O., N. 920), da nach der genannten Vertragsbestimmung für das Ausmass
der geleisteten Arbeit die Arbeits- und Stundenrapporte bzw. die gegenseitig anerkann-
ten Arbeitsprotokolle massgebend sein sollten (S. 28). Umstritten ist dieses tatsächli-
che Ausmass, auf Grundlage dessen die geschuldete Vergütung errechnet werden
soll.
Zur Festlegung des tatsächlichen Ausmasses sind grundsätzlich die geleisteten Men-
geneinheiten am Objekt festzustellen. Unternehmer und Besteller (oder deren Vertre-
ter) pflegen das Ausmass gemeinsam zu ermitteln und dieses gegenseitig anzuerken-
nen (Gauch, a.a.O., N. 920). Diese gegenseitige Anerkennung ist für den späteren
Nachweis der tatsächlich geleisteten Mengeneinheiten, für welche der Unternehmer
beweispflichtig ist, von erheblicher Bedeutung, begründet sie doch eine tatsächliche
Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses (ZWR 2000 S. 278 E. 6b/aa; Gauch,
a.a.O., N. 921, je mit Hinweisen). Der Besteller kann diese tatsächliche Vermutung je-
doch durch blossen Gegenbeweis, insbesondere durch Aufnahme eines neuen Aus-
masses entkräften oder widerlegen (ZWR 2000 S. 278 E. 6b/aa). Eine gleiche Vermu-
tung spricht für die Richtigkeit eines nur vom Unternehmer ermittelten Ausmasses, falls
der Besteller einer gemeinsamen Ermittlung trotz rechtzeitiger Aufforderung fernge-
blieben und eine neue Ermittlung oder Überprüfung des einseitig genommenen Aus-
masses auf Grund nachfolgender Arbeiten ausgeschlossen ist (Gauch, a.a.O., N. 921).
Indem die allgemeinen Bestimmungen des SFHB Bestandteil der Offerte vom 8. Fe-
bruar 2013 (S. 27) und durch die Annahme der Offerte auch des Werkvertrags waren
und diese in Ziffer 1 subsidiär auf die SIA-Normen 118, 191 und 192 verwiesen (S. 28),
haben die in Bausachen erfahrenen Vertragsparteien zudem ein baubegleitendes Leis-
tungserfassungssystem im Sinne der Art. 141 ff. SIA-Norm 118 als Beweissicherungs-
system vereinbart (Schumacher, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Beweis-
sicherungssystem, BR 2009, S. 29 mit Hinweis). Danach hatten Bauleitung und Unter-
nehmer gemeinsam fortlaufend und zeitgerecht, möglichst innert Monatsfrist, die Aus-
masse zu ermitteln und gegenseitig in den Massurkunden anzuerkennen (Art. 142 Abs.
1 SIA-Norm 118). Ausmasse, die nach dem Fortschreiten des Baues nicht mehr fest-
gestellt werden konnten, waren sofort aufzunehmen (Art. 142 Abs. 2 Satz 1 SIA-Norm
118).
3.1.3 Nach dem Gesagten war das tatsächliche Ausmass zwischen den Vertragspar-
teien, d.h. der Berufungsklägerin als Unternehmerin und der Berufungsbeklagten als
deren Subunternehmerin, im Anschluss an das Ende der hydrodynamischen Abtrags-
arbeiten aufzunehmen, da unmittelbar in deren Anschluss mit den Reprofilierungsar-
beiten begonnen werden sollte (Baustellenprotokoll vom 22. März 2011, S. 57) und
diese Reprofilierungsarbeiten, mit welchen der Beton im abgetragenen Bereich erneu-
ert wurde, eine spätere Aufnahme des Ausmasses erschwerten bzw. verunmöglichten
(vgl. G_________, S. 177).
Bereits am 25. März 2011 hat die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin eine Akon-
to-Rechnung über Fr. 58'875.70 mit einer Aufstellung der effektiven Abtragungsflächen
bzw. Abtragungstiefen in Form einer Excel-Tabelle übermittelt (anerkannte TB 46; S.
100 ff.; G_________, S. 176). In der Folge hat die Berufungsklägerin das Ausmass
nicht beanstandet. Am 7. Juni 2011 hat die Berufungsbeklagte ihre Vertragspartnerin
mit Telefaxmitteilung erneut um Mitteilung des Schlussausmasses ersucht (TB 50 so-
wie S. 103) und am 30. Juni 2011 machte sie schliesslich in der Schlussrechnung Nr.
xxx eine Gesamtentschädigung von Fr. 66'225.30 geltend, unter Hinweis auf das bei-
gelegte Ausmass (S. 47 ff.). Die Berufungsklägerin reagierte erst mit Schreiben vom
50), womit sie auch erstmals die von der Berufungsbeklagten angegebenen effektiv
abgetragenen Flächen beanstandete (G_________, S. 177). Am 13. September 2011,
d.h. „sechs Monate nach Arbeitsende“ (G_________, S. 177), stellte sie der Beru-
fungsbeklagten ihrerseits das Ausmass betreffend der Abtragsarbeiten zu (S. 51 ff.),
welches H_________ mit der Bauleitung erarbeitet hatte (H_________, S. 173). Insge-
samt erscheint es folglich glaubwürdig, wenn der Vertreter der Berufungsbeklagten an-
gab, er habe vergeblich versucht, mit der Berufungsklägerin ein Ausmass zu erstellen
(G_________, S. 177). H_________ gab als Vertreter der Berufungsklägerin anlässlich
der Beweisaufnahmesitzung zwar an, er habe die Akonto-Rechnung vom 25. März
2011 nicht zur Gänze bezahlt und in seiner Schlussabrechnung begründet warum
(H_________, S. 172; vgl. ferner Belastungsanzeige vom 3. Mai 2011 über Fr. 55'000.-
-, S. 46). Wie jedoch die schlichte Bezahlung einer Rechnung nicht als deren Anerken-
nung verstanden werden kann (Schumacher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Frei-
burg 1998, N. 265 mit Hinweisen), kann aus deren teilweisen Bezahlung allein nicht auf
die Ablehnung des nicht bezahlten Teils der Rechnung geschlossen werden, zumal die
eigene Schlussabrechnung erst mehrere Monate nach der Zahlung kommuniziert wur-
de. H_________ bestritt sodann, jemals die von der Berufungsbeklagten in Rechnung
gestellte Abtragungsfläche ausgemessen zu haben (H_________, S. 171) und bestä-
tigte mit dieser niemals eine Ausmassaufnahme aufgenommen zu haben
(H_________, S. 172). Es sei vielmehr an ihm gewesen, mit der Bauleitung eine Aus-
massaufnahme vorzunehmen und diese anschliessend mit der Berufungsbeklagten als
seiner Subunternehmerin zu diskutieren. Er habe darauf hingewiesen, dass das Aus-
mass mit der Bauleitung noch nicht vorliege (H_________, S. 172).
Mithin ist erstellt, dass die Berufungsklägerin entgegen ihrer Pflicht auf das erste mitge-
teilte Ausmass nicht reagiert hat, auf die Aufforderung zur Ausmasserstellung nicht
eingegangen ist und erst nach Zustellung eines zweiten Ausmasses im Juni 2011 ein
entsprechender Vorbehalt dokumentiert ist. Der Hinweis, dass noch Probleme mit dem
Erst-Besteller bestanden, vermag sie dabei nicht zu entlasten. Denn im Werkvertrags-
verhältnis zwischen den Prozessparteien war die Bauleitung des Hauptwerkvertrags
nicht eingebunden und das Ausmass musste dementsprechend grundsätzlich unab-
hängig von deren Beteiligung aufgenommen werden. Vorliegend bestand einzig zwi-
schen den Prozessparteien ein Werkvertragsverhältnis, nicht aber zwischen der Beru-
fungsbeklagten als Subunternehmerin und der StWE-Gemeinschaft „E_________“ als
Erst-Bestellerin bzw. deren Bauleitung. Daher war der Subunternehmervertrag vom
Hauptvertrag unabhängig, was zur Folge hatte, dass die Berufungsklägerin als Unter-
nehmerin das Risiko rechtlicher Nachteile aus einer mangelnden Koordination der bei-
den Verträge trug. Dieses Risiko schlossen die Prozessparteien nicht durch besondere
Abreden im Subunternehmervertrag aus, mit welchen sie diesen mit dem Hauptvertrag
verknüpften, namentlich wurde nicht vereinbart, dass das Werk des Subunternehmers
nicht als abgenommen gilt, bevor der Unternehmer das von ihm geschuldete Werk
dem Erst-Besteller abgeliefert hat (zum Verhältnis zwischen Subunternehmer, Unter-
nehmer und Erst-Besteller vgl. Gauch, a.a.O., N. 143 ff., insb. 145b, 146, 151 mit zahl-
reichen Hinweisen). Mithin kann sich die Berufungsklägerin allein mit dem Hinweis auf
eine noch erforderliche Mitwirkung der Bauleitung nicht entlasten. Aus dem Verhalten
der Parteien und der Tatsache, dass das Ausmass im Zeitpunkt, in welchem die Beru-
fungsklägerin ihre Mitwirkung anbot, nicht mehr aufgenommen werden konnte bzw. die
Feststellungen der Bauleitung nicht mehr überprüft werden konnten, folgt, wie das Be-
zirksgericht richtig erkannt hat, eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des von
der Berufungsbeklagten zugestellten und von der Berufungsklägerin nicht beanstande-
ten Ausmasses. Wäre die Berufungsklägerin als Bestellerin im Subunternehmervertrag
mit dem ihr am 25. März 2011 zugesandten tatsächlichen Ausmass nicht einverstan-
den gewesen, so hätte sie dies gegenüber der Berufungsbeklagten unverzüglich rügen
und auf Abhilfe drängen müssen. Trotzdem hat sie erstmals am 13. September 2011
und damit sechs Monate nach Abschluss der vereinbarten Werksvertragsarbeiten das
ihr von der Berufungsbeklagten zugestellte Ausmass korrigiert. Mit ihrem Stillschwei-
gen hat sie das Vertrauen der Berufungsbeklagten als Unternehmerin, welche als
nachmalig beweisbelastete Partei angesichts des drohenden Beweisverlustes ein Inte-
resse an der Festhaltung des tatsächlichen Ausmasses hatte, in die Korrektheit der
Erstellung der Beweisurkunden erweckt und in diesem Vertrauen ist die Berufungsbe-
klagte grundsätzlich, d.h. soweit die Berufungsklägerin die Unrichtigkeit der damals er-
stellten Beweisurkunden nicht durch Gegenbeweis zu erschüttern vermag, zu schützen
(vgl. Schumacher, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Beweissicherungssys-
tem, BR 2009, S. 32 ff. mit Hinweisen). Dabei hält das Bezirksgericht zutreffend fest,
dass der Berufungsklägerin ein solcher Gegenbeweis mithilfe des Plans, welchen
I_________ aufgrund der ausgeführten Arbeiten vor Ort erstellt hatte (vgl. S. 40 f.;
I_________, S. 154) und welcher von ihr für die zwei erwähnten Abtragsflächen heran-
gezogen worden ist (vgl. S. 40 sowie 51 f.; H_________, S. 169, 171), lediglich hin-
sichtlich zweier Abtragungsflächen, nämlich der „Pos. 422.512d mm 11 bis 20“ sowie
der „Pos. 422.514 horizontal 31 bis 40mm“ gelang, nicht aber hinsichtlich der übrigen,
von ihr angebrachten Korrekturen.
Die Berufungsklägerin rügt hingegen zu Recht, das Bezirksgericht habe seinen Be-
rechnungen fälschlicherweise einen Rabatt von 6 % statt 8 % zu Grunde gelegt (S.
195). Dieser Rabatt wurde, nachdem er in der Offerte vom 8. Februar 2011 noch offen
gelassen worden war, im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf 8 % fixiert (vgl. E-
Mailnachricht vom 21. Februar 2011, S. 91). Dennoch hat die Berufungsbeklagte in ih-
rer Rechnung vom 30. Juni 2011, welche Basis der Urteilserwägungen bildet, lediglich
einen Rabatt von 6 % berechnet und zusätzlich ein Skonto von 2 % bei einer Zahlung
bis am 29. Juli 2011. Bei einer Vergütung gemäss korrigiertem Ausmass in der Höhe
von Fr. 60'291.36 und Berücksichtigung des tatsächlich vereinbarten Rabatts von 8 %
(= Fr. 4'823.31) verbleibt eine Gesamtverfügung von Fr. 55'438.05, womit zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer und nach Abzug der Akontozahlung von Fr. 55'000.-- noch
Fr. 4'873.10 ausstehend sind. Die Berufung ist mithin in diesem Punkt teilweise gutzu-
heissen.
3.2 Nebst der Restanz des Vergütungsanspruchs besteht der in Betreibung gesetzte
Betrag aus einer Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 28'102.84, welche die
Berufungsbeklagte mit Rechnung Nr. 611'052 vom 30. Juni 2011 geltend machte
(S. 63). Die Berufungsbeklagte beruft sich hierbei auf die verletzten Offertbedingungen.
Unter „Bauseitige Vorbereitungsarbeiten“ wird in Ziffer 2 festgehalten, dass „rechtzeitig
vor Beginn der Hydrodynamik-Arbeiten am Bau“ unter anderem „Lage, Richtung und
Tiefe der zu bearbeitenden Stellen zu markieren“ sind (Ziffer 2.2.1) und abzuklären ist,
dass sich im Bereich der Wasserstrahlung keine Einlagen, Leitungen, unterirdische
Bauten usw. befinden, oder dass durch die durchzuführenden Spezialarbeiten an sol-
chen Einrichtungen oder infolge Bestehens solcher Einrichtungen keine Schäden oder
Beeinträchtigungen entstehen. Falls solche trotzdem auftreten, kann die Unterneh-
mung nicht haftbar gemacht werden“ (Ziff. 2.2.2).
Die Berufungsbeklagte macht mithin einen Schaden geltend, welcher ihr aus der Ver-
letzung einer vertraglichen (Neben-)pflicht erwachsen ist.
3.2.1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt
werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten,
sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1
OR). Die in dieser Bestimmung geregelte Schadenersatzpflicht erfasst alle Formen der
Unmöglichkeit und der Schlechterfüllung eines Vertrages. Jeder Verstoss gegen eine
vertragliche Verpflichtung bildet demnach eine nicht gehörige Erfüllung im Sinne dieser
Bestimmung (Wiegand, Basler Kommentar, 5. A., N. 1 zu Einl. zu Art. 97-109 OR). Ei-
ne Form der nicht gehörigen Erfüllung stellt insbesondere die Verletzung von vertragli-
chen Nebenpflichten dar. Zu diesen gehören Verhaltenspflichten, die zum Zweck ha-
ben, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern
bzw. den Vertragszweck zu erreichen, wie namentlich Schutz-, Obhuts-, Beratungs-,
Unterlassungs-, Informations- und Aufklärungspflichten (Wiegand, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 97 OR). Der Rechtsgrund solcher Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei diese
Pflichten auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich
aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die Inte-
ressen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Vertragsinhalt
werden (Wiegand, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 97 OR). Die Nebenpflichten ergeben sich in
diesem Fall aus einer Auslegung oder Ergänzung des Vertrages (BGE 114 II 57 E.
6d/aa), wobei sich der Richter am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Ver-
tragspartner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren hat (BGE 115 II
484 E. 4b). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Nebenpflichten stets dem Leis-
tungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Än-
derung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hin-
blick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGE 114 II 57 E. 6d/bb;
Bundesgerichtsurteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1).
3.2.2 Im laufenden Verfahren ist unbestritten, dass die Abtragsflächen von der Baulei-
tung vor Ort angezeichnet worden sind und die Berufungsbeklagte ihre Arbeiten „nach
Angaben der Bauleitung vor Ort“ ausgeführt hat (TB 4 anerkannter Satz 1; vgl.
I_________, S. 154 f. H_________, S. 169; J_________, S. 161). Weiter ist unstrittig,
dass im Rahmen der Abtragsarbeiten am ersten Tag ein Lüftungsrohr des Schutzrau-
mes beschädigt wurde, was zur Einstellung der Arbeiten führte (anerkannte TB 12).
Nach der Zeugenaussage von J_________, welcher den Wasserschaden durch sein
Handeln verursachte, kam es deshalb zur Beschädigung, weil es geheissen habe, bis
an den Rand abzutragen, und niemand gewusst habe, dass sich dort Rohre befänden
(J_________, S. 160; ferner G_________, S. 175). Ebenso gab H_________ dazu an,
es habe keine Pläne gegeben, weshalb man nicht habe wissen können, dass sich dort
Rohre befänden (H_________, S. 172).
Die Berufungsbeklagte hatte gemäss Tagesrapporten der Bauleitung am 7. März vier
und am 8. sowie am 9. März 2011 je drei Arbeiter vor Ort (S. 60 ff.; anerkannte TB 34
f.; ferner Baujournal, S. 35; J_________, S. 158; L_________, S. 162; M_________, S.
166; G_________, S. 174), welche am 8. und am 9. März bei den Aufräumarbeiten
eingesetzt wurden (I_________, S. 154; H_________, S. 169). Im Anschluss reisten
die Arbeiter ab (anerkannte TB 16). Aufgrund des Schadensfalles konnten die Höchst-
druckanlagen (Handlanzenanlage und Roboteranlage) nicht eingesetzt werden und
standen still. Sie blieben jedoch auf der Baustelle installiert (anerkannte TB 18, 36; fer-
ner J_________, S. 160). Die Arbeiter J_________, L_________ und M_________
hatten am Donnerstag und Freitag, 10. und 11. März 2011, keine andere Arbeit
(J_________, S. 160; L_________, S. 164; M_________, S. 168), da sich die Firma
auf diese Arbeit in F_________ eingestellt (L_________, S. 164) bzw. zu dieser Zeit
keine andere Baustelle hatte (M_________, S. 168). Gemäss G_________ war es in-
nert der kurzen Zeit nicht möglich, eine hydrotechnische Arbeit einzubringen und konn-
ten die Maschinen während der Ausfallzeit nirgendwo anders eingesetzt werden
(G_________, S. 176).
Bereits am 15. März 2011 übermittelte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin
eine Zusammenstellung mit den Ausfallzeiten (anerkannter erster Teilsatz der TB 40;
E-Mailnachricht, S. 95 f.). Am 7. Juni 2011 forderte sie die Berufungsklägerin auf, einen
Vorschlag zur Abrechnung der Wartezeiten/Ausfallzeiten zu unterbreiten (S. 103).
Gleichentags übersandte sie nochmals die Zusammenstellung der Ausfallzeiten
(S. 104 ff.). Am 30. Juni 2011 stellte die Berufungsbeklagte für die Ausfallzeiten
Fr. 28'102.80 in Rechnung (anerkannte TB 19; S. 63 ff.). Mit Schreiben vom 23. Juli
2011 teilte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten mit, dass die „Versicherung
[…] bestimmen [werde], welche Wartezeiten bezahlt [würden]“ (S. 50), was sie mit
Schreiben vom 13. September 2011 wiederholte (S. 51). Schliesslich teilte sie der Be-
rufungsbeklagten am 5. Dezember 2011 mit, dass sie einen Betrag von Fr. 10'961.40
überwiesen habe (S. 68 f.). H_________ will die Ausfallzeiten nie anerkannt haben
(H_________, S. 172). G_________ hingegen gab an, die Berufungsklägerin habe die
Ausfallzeiten innert nützlicher Frist nicht bemängelt (G_________, S. 176).
3.2.3 Die diversen Partei- und Zeugenaussagen belegen, dass die im Vorfeld der hyd-
rodynamischen Arbeiten vorgenommenen Abklärungen, ob sich im Bereich der Was-
serstrahlung Einlagen, Leitungen, unterirdische Bauten usw. befanden, nicht genügend
waren, was zur Verletzung des Lüftungsrohrs und zum Arbeitsausfall im Verlauf der
Woche vom 7. März 2011 führte. Mithin kam die Berufungsklägerin ihrer vertraglichen
Nebenpflicht in Ziffer 2.2.2 der Offert- und Ausführungsbedingungen nicht nach.
Die Verletzung dieser Pflicht führt in Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR zum Ersatz des
der Berufungsbeklagten dadurch erwachsenen Schadens, sofern die Berufungskläge-
rin sich nicht exkulpieren kann. Trotz der sie hinsichtlich des Verschuldens treffenden
Beweislast – und infolge dessen der diesbezüglichen Behauptungslast – führte die Be-
rufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht eine einzige Tatsachenbehaup-
tung in den Prozess ein, dass bzw. weshalb sie ihren Sorgfaltspflichten nachgekom-
men sein sollte, weshalb eine Exkulpation der Berufungsklägerin bereits aus formellen
Gründen scheitert und ihre Schadenersatzpflicht zu bejahen ist. Wenn die Berufungs-
klägerin erstmals im Berufungsverfahren vorbrachte, dass mangels entsprechender
Pläne niemand habe wissen können, dass an der fraglichen Stelle Rohre durchliefen
(S. 208), stellt dies eine unechte neue Tatsachenbehauptung dar, welche bei Beach-
tung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht wer-
den können und daher nach Massgabe von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO im Berufungsver-
fahren ausgeschlossen ist (vgl. Bundesgerichtsurteile 4A_662/2012 vom 7. Februar
2013 E. 3.3, 4A_643/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.2.2; Sterchi, Berner Kommentar,
N. 4 ff. zu Art. 317 ZPO), zumal die Berufungsklägerin nicht darlegt, weshalb sie diese
Tatsache nicht schon vor erster Instanz, sondern erst im Berufungsverfahren ins Ver-
fahren eingeführt hat (Mathys, a.a.O., N. 8 zu Art. 317 ZPO; ferner Bundesgerichtsur-
teile 5A_58/2012 vom 15. Oktober 2012 E. 1.4, 5A_425/2011 vom 8. August 2011 E.
1.4; BGE 133 III 393 E. 3). Überdies bleibt festzuhalten, dass allein der pauschale
Hinweis auf fehlende Pläne zum Nachweis der erforderlichen Sorgfalt nicht genügen
würde, insbesondere da die fraglichen Handlungen im Rahmen einer entgeltlichen Ge-
schäftstätigkeit erfolgt sind (zum anzuwendenden objektivierten Fahrlässigkeitsbegriff
vgl. BGE 115 II 62 E. 3; Wiegand, a.a.O., N. 43 zu Art. 97 OR, je mit Hinweisen). So-
weit die Oberbauleitung die abzutragenden Flächen angezeichnet hat, handelte
I_________ ausserdem für die Erfüllung der verletzten vertraglichen Nebenpflicht als
Hilfsperson im Sinne von Art. 101 Abs. 1 OR, für deren Fehler die Berufungsklägerin
ebenfalls einzustehen hat.
Mithin ist die Schadenersatzpflicht der Berufungsklägerin zu bejahen und es bleibt die
Höhe der Schadenersatzforderung zu bestimmen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 ff. OR).
Für die Bestimmung des Schadens haben die Parteien im Werkvertrag eine besondere
Regelung getroffen (vgl. TB 41): In Ziffer 4 der Offert- und Ausführungsbedingungen
wurde festgehalten, „von der Unternehmung nicht verschuldete Wartezeiten [würden]
in Regie verrechnet“. Auf dieser Basis muss die Schadensberechnung erfolgen, wobei
die Berufungsbeklagte eine Schadensminderungspflicht trifft.
Die Berufungsbeklagte machte als Schaden Fr. 28'102.84 geltend (vgl. TB 14-19, 34-
37 und 41), was das Bezirksgericht als rechtens ansah (angefochtenes Urteil E. 5,
S. 197-200). Dabei verrechnete sie auf S. 1 ihrer Zusammenstellung – gemäss der ver-
traglichen Regelung – die Arbeits- und Wartezeiten ihrer Arbeiter sowie der installierten
Maschinen während der Woche vom 7. bis am 11. März 2011 nach von der Berufungs-
klägerin hinterlegten Regierapporten und den Regieansätzen des Schweizerischen
Baumeisterverbandes (SBV), bzw. sie blieb bei den Maschinen unter den Regieansät-
zen.
Die Berufungsbeklagte hat geltend gemacht, dass während der Ausfallzeit nirgendwo
anders Arbeiten ausgeführt werden konnten (TB 37), was anhand der diversen Aussa-
gen und der Tatsache, dass die Maschinen in F_________ installiert blieben, deren
Ab- und Wiederinstallation augenscheinlich einen nicht unerheblichen Aufwand mit sich
gebracht hätte, und infolge dessen eine unplanmässige, für zwei, drei Tage aufzuneh-
mende Arbeit kaum Sinn gemacht hätte, glaubhaft scheint. Indes ergab das Beweisver-
fahren, dass die Arbeiter der Berufungsbeklagten am 10. und am 11. März 2011 Über-
stunden kompensiert haben, wobei die Arbeiter im Monatslohn angestellt waren und
auch für die entsprechende Zeit entschädigt wurden (J_________, S. 160 f.;
L_________, S. 164 f.; M_________, S. 168). Nach Ansicht der Berufungsklägerin ist
ihr insoweit kein Schaden erwachsen (S. 209).
Indem die Berufungsbeklagte ihre drei Arbeiter, welche an sich auf der Baustelle in
F_________ hätten eingesetzt werden sollen, Überstunden kompensieren liess, kam
sie ihrer Schadensminderungspflicht für den 10. und 11. März 2011 nach. Der Schaden
der Berufungsbeklagten für diese beiden Tage liegt in der Höhe der Differenz zwischen
dem entgangenen Gewinn, welcher sich gemäss Vertrag nach Regieansätzen berech-
net, und den Lohnkosten der drei Arbeiter als ihren Auslagen. Die Berufungsbeklagte
hat jedoch weder die Höhe der Lohnkosten noch den daraus folgenden Schaden be-
hauptet oder nachgewiesen, obwohl sie für den Schaden beweispflichtig gewesen wä-
re. Mangels eines solchen Nachweises ist die Schadenersatzforderung im Umfang der
Ausfallzeit der drei Arbeiter für den 10. und 11. März 2011 abzuweisen. Die auf S. 1
der Zusammenstellung verrechnete Ausfallzeit für ihre Arbeiter sowie die installierten
Maschinen von insgesamt Fr. 18'082.35 ist daher um Fr. 4'651.20 (= 17 h x Fr. 84.-- +
34 x Fr. 94.80) zu kürzen, womit diesbezüglich ein Schaden von Fr. 13'431.15 ausge-
wiesen ist.
Sodann verrechnet die Berufungsbeklagte auf S. 2 ihrer Zusammenstellung für den 8.
und 9. März 2011 zu Unrecht nochmals drei Mitarbeiter zu vollen Regieansätzen, da
derart die anwesenden Arbeiter doppelt bezahlt würden. Dieser Umstand wird von der
Berufungsklägerin gerügt, weshalb hier eine Korrektur vorzunehmen ist, zumal diese
Rüge entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten kein unechtes Novum darstellt, da
sie selbst für den Schaden beweispflichtig gewesen wäre und infolge dessen die Be-
hauptungslast für die sechs Arbeiter getragen hätte. Mithin ist die geltend gemachte
Entschädigung um die auf S. 2 der Zusammenstellung aufgeführten Fr. 4'035.60 zu
kürzen.
Weiter ist der geltend gemachte Schaden um den Betrag zu mindern, welche die Beru-
fungsbeklagte für die zusätzliche Hin- und Rückfahrt am 9. bzw. am 14. März in Rech-
nung stellte (Fr. 3'093.20), da ihre Arbeiter am Wochenende ohnehin nach Rorschach
zurückgekehrt wären und die Transportkosten mithin keine ausfallbedingten Mehrkos-
ten darstellen (vgl. Berufungserklärung, S. 209). Etwas anderes machte die Beru-
fungsbeklagte entgegen ihrer Behauptungslast jedenfalls nicht geltend. Die zusätzli-
chen Übernachtungskosten schliesslich sind zwar für den 7./8. sowie den 8./9. März
2011 geschuldet, da die Arbeiter der Berufungsbeklagten am 8. und am 9. März 2011
bei den Aufräumarbeiten für die Berufungsklägerin mithalfen, nicht jedoch für den
9./10. März 2011, da die Arbeiter bereits am 9. März 2011 abgereist sind (vgl. aner-
kannte TB 16; Tagesrapport, S. 62). Für die drei Arbeiter sind demzufolge sechs zu-
sätzliche Übernachtungen geschuldet, d.h. Fr. 540.--.
Insgesamt beläuft sich der Schaden damit auf Fr. 15'088.85 (Fr. 13'431.15 + Fr. 540.--
zuzüglich 8 % MwSt.). Abzüglich des von der Berufungsklägerin anerkannten und
überwiesenen Betrags von Fr. 10'961.40 verbleibt eine Restschuld von Fr. 4'127.45.
An der Rechtmässigkeit dieser Forderung vermögen die weiteren Rügen der Beru-
fungsklägerin nichts zu ändern. Wie bereits dargelegt geht es vorliegend um eine
Schadenersatzpflicht infolge Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht und nicht um
eine ausnahmsweise Mehrvergütung gemäss Art. 373 Abs. 2 OR und überdies vermag
im externen Verhältnis zwischen den Prozessparteien die Versicherung der Berufungs-
klägerin nicht den Schadenersatz zu bestimmen (vgl. aber Berufungserklärung,
S. 208).
3.3 Schliesslich will die Berufungsklägerin einen Betrag von Fr. 2'857.85 als Entschä-
digung für Nachspitzarbeiten am 2., 4. und 5. April 2011, welche aufgrund ungenügend
abgetragener Flächen notwendig geworden seien, mit der Forderung der Berufungsbe-
klagten in Verrechnung bringen. Die geltend gemachte Entschädigung gründet damit in
einem Werkmangel.
3.3.1 Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Ver-
trauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der ver-
traglich geforderten Beschaffenheit des Werks bildet das Begriffsmerkmal des Werk-
mangels (BGE 117 II 259, 114 II 244, 104 II 355; Gauch, a.a.O., N. 1356 f.; Zin-
del/Pulver, Basler Kommentar, 5. A., N. 9 zu Art. 368 OR).
Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei
dessen Mangelhaftigkeit nach Wahl des Bestellers und unter den Voraussetzungen
von Art. 368 OR die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes
gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet werden; bei
Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR; BGE 136 III
273 E. 2.2, 126 III 388 E. 10a, 116 II 305 E. 2c). Verlangt der Besteller vom Unterneh-
mer die Nachbesserung des Werkes, übt er damit in unwiderruflicher Weise ein Gestal-
tungsrecht aus (BGE 136 III 273 E. 2.2, 109 II 40 E. 6a, 107 III 106 E. 2). Weigert sich
der Unternehmer in der Folge, die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, kann der
Besteller nach den Regeln über den Schuldnerverzug (Art. 102 ff. OR) vorgehen (BGE
136 III 273 E. 2.3; Bundesgerichtsurteil 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4). Befindet
sich der Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, so ist der Gläubiger nach Art.
107 Abs. 1 OR berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung
anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger
nach Art. 107 Abs. 2 OR immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Ver-
spätung klagen, stattdessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nach-
trägliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstan-
denen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. dazu im Einzelnen:
BGE 136 III 273 E. 2.3/2.4).
Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte ge-
genüber dem Unternehmer ableitet, hat den Werkmangel, auf den er sich beruft, als
rechtsbegründende Tatsache zu beweisen (Art. 8 ZGB). Die Mängelrüge hat sich an
den Unternehmer (oder dessen Vertreter) zu richten, auch wenn die Arbeiten durch
einen Subunternehmer ausgeführt wurden. Die Anzeige der Mängel ist zwar an keine
besondere Form gebunden, inhaltlich muss sie jedoch sachgerecht substanziiert sein.
Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige des erkannten Mangels (Art.
367 Abs. 1 OR) sowie die (ausdrückliche oder stillschweigende) Kundgabe des Willens
enthalten, das Werk (oder den Werkteil) auf Grund des mitgeteilten Mangels nicht als
vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen (BGE 107 II
175; Gauch, a.a.O., N. 2133). Eine nur allgemeine Erklärung, „das Werk sei mangel-
haft“ („es entspreche nicht dem Vertrag“; „es sei unbefriedigend“), genügt für die Män-
gelrüge nicht. Vielmehr ist der Mangel, der gerügt werden soll, genau anzugeben (BGE
107 II 175) und so zu bezeichnen, dass der Unternehmer erkennen kann, was an sei-
nem Werk beanstandet wird. Es obliegt dem Besteller zu beweisen, dass und wann der
Mangel von ihm gerügt wurde (Gauch, a.a.O., N. 2170). Da der Besteller für die Män-
gelrüge und deren Zeitpunkt die Beweislast trägt, wird ihm für diesen Sachumstand
auch die Behauptungslast auferlegt. Die Behauptungslast dafür, dass keine rechtzeiti-
ge Mängelrüge erhoben wurde, liegt demgegenüber beim Unternehmer (BGE 118 II
147; Gauch, a.a.O., N. 2168 f. mit weiteren Hinweisen).
3.3.2 Damit ist Voraussetzung zur Geltendmachung aller Mängelrechte, dass der Be-
steller den Werkmangel rechtzeitig und inhaltlich genügend gerügt hat, andernfalls das
Werk in Bezug auf die nicht gerügten Mängel als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 2 ZGB;
statt aller Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Eine Gesamtdarstellung unter
Berücksichtigung der SIA-Norm 118, Zürich/St. Gallen 2007, N. 242, 339 ff. mit zahlrei-
chen Hinweisen). Die Berufungsklägerin hat jedoch im gesamten Verfahren nie vorge-
bracht, dass sie die ungenügenden Abtragsflächen, für welche sie nach Abzug der
Baumaschinen durch die Berufungsbeklagte selbst nachspitzte, gegenüber der Beru-
fungsbeklagten gerügt hat. Sie hat hierzu keine Tatsachenbehauptung gemacht, selbst
dann nicht, als die Berufungsbeklagte geltend machte, dass die Berufungsklägerin ihre
Arbeiten zu keiner Zeit bemängelt habe (vgl. TB 57).
Ebenso wenig ist eine entsprechende Mängelrüge nachgewiesen. Im Baujournal vom
halten seien und nachgespitzt werden müsste, nicht aber, dass die Berufungsbeklagte
hiervon in Kenntnis gesetzt werde (S. 39). Schriftliche Beanstandungen gegenüber der
Berufungsbeklagten wurden zwar per E-Mailnachricht vom 17. März 2011 erhoben
(S. 98), welche Mängel indes von der Berufungsbeklagten behoben wurden
(H_________, S. 172 f.; G_________, S. 176 f.; vgl. ferner J_________, S. 160;
M_________, S. 168). H_________ als Vertreter der Berufungsklägerin selbst gab an,
die Berufungsbeklagte nicht benachrichtigt und ihr keine Möglichkeit zur Nachbesse-
rung eingeräumt zu haben, weil es sie „aufgrund der Neuinstallation einiges mehr ge-
kostet“ hätte (H_________, S. 170) und bestätigte gar ausdrücklich, dass er das Nach-
spitzen, welches sie sofort hätten machen müssen, „nicht als Mangel gemeldet“ habe
(H_________, S. 173). Somit machte die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte erst
mit Rechnung vom 13. September 2011 auf ihre Forderung infolge Nachspitzarbeiten
aufmerksam (S. 51).
Mithin fehlt es an einer entsprechenden zeitnahen Mängelrüge und die Geltendma-
chung einer Forderung aus Werkmangel scheitert bereits aus diesem Grund.
3.3.3 Die Entstehung der Forderung der Berufungsklägerin, welche im Ersatz ihrer ei-
genen Aufwendungen für die Nachbesserung der geltend gemachten Mängel liegt,
würde überdies, wie dies das Bezirksgericht richtig festgehalten hat, daran scheitern,
dass die Berufungsklägerin ihrer Subunternehmerin die Möglichkeit zur Nachbesse-
rung nicht eingeräumt, sondern den Mangel selbst behoben hat. Denn mit der Aus-
übung des Nachbesserungsrechts hat der Besteller zunächst einzig das Recht, vom
Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlan-
gen. Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist
nicht behebt, gelangen die Regeln der Art. 102 ff. OR zur Anwendung (BGE 136 III 273
E. 2.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Besteller namentlich
gemäss Art. 107 Abs. 2 Halbsatz 2 Variante 1 OR auf seinen Nachbesserungsan-
spruch verzichten und Schadenersatz in der Höhe des Gegenwerts der unentgeltlichen
Leistung verlangen, die der Unternehmer zur Verbesserung des Werkes hätte erbrin-
gen müssen (BGE 136 III 273 E. 2.4 in fine). Der aus Nichterfüllung der Nachbesse-
rung zu ersetzende Schaden entspricht mindestens dem Wert der ausgebliebenen
Nachbesserung, welcher sich wiederum nach den Verbesserungskosten bemisst, die
zur Beseitigung des Mangels voraussichtlich aufzuwenden wären oder vom Besteller
(unter Vermeidung unnötigen Aufwandes) tatsächlich aufgewendet wurden, jeweils re-
duziert um einen allfälligen Kostenanteil, der bei einer Nachbesserung durch den Un-
ternehmer auf den Besteller gefallen wäre (Bundesgerichtsurteil 4A_702/2011 vom 20.
August 2012 E. 6.2). Geht aus dem Verhalten des Schuldners hervor, dass die Anset-
zung einer Frist zur nachträglichen Nachbesserung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR
sich als unnütz erweisen würde, ist eine solche nicht erforderlich (Art. 108 Ziff. 1 OR;
BGE 136 III 273 E. 2.3 in fine).
Im laufenden Verfahren hat die Berufungsklägerin hinsichtlich der am 29. März 2011
entdeckten ungenügend abgetragenen Flächen nie behauptet, sie habe die Beru-
fungsbeklagte zur Nachbesserung aufgefordert und diese sei der Aufforderung nicht
nachgekommen, und ein solches Verhalten hat das Beweisergebnis auch nicht erge-
ben. Die Berufungsklägerin verzichtete vielmehr angesichts des von der Erst-
Bestellerin ausgehenden Termindrucks darauf, die Berufungsbeklagte überhaupt zur
Nachbesserung aufzufordern. Allein aus dem Umstand, dass die Berufungsbeklagte
ihre Baustelleninstallation zu diesem Zeitpunkt bereits abgezogen hatte, lässt sich je-
doch kein Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR ableiten, was die Berufungsklägerin denn auch
nicht behauptet hat. Daher kann die Berufungsklägerin ihren eigenen Aufwand nicht als
aus der Nichterfüllung der Nachbesserung zu ersetzenden Schaden einsetzen. Man-
gels vertraglicher Überbindung dieses Risikos auf die Subunternehmerin ist es im Üb-
rigen wiederum die Gefahr der Berufungsklägerin, wenn sie eine Subunternehmerin
engagiert, welche anfallende Probleme nicht in der vom Besteller vorgegebenen Zeit
zu lösen vermag. Dies allein ermächtigte die Berufungsklägerin jedoch nicht, die Rech-
te ihrer Subunternehmerin zu beschneiden. Ebenso wenig war es an der Berufungs-
klägerin zu entscheiden, ob die Berufungsbeklagte auf eine ihr zustehende Nachbes-
serung aus Kostengründen verzichten möchte.
Insgesamt ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen und das Urteil des Bezirksge-
richts ist zu bestätigen.
4. Zusammenfassend schuldet die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten
Fr. 4'873.10 als Restanz des Werklohnes sowie Fr. 4'127.45 als Restschuld aus der
Schadenersatzpflicht wegen den Ausfallzeiten. Zudem ist ihre Forderung in der Höhe
von Fr. 2'857.85 nicht berechtigt.
Zum Schaden aufgrund der Ausfallzeiten gehört nach konstanter Rechtsprechung der
Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt
hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeich-
net. Er bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine For-
derung am Tage der Schädigung für deren wirtschaftlichen Auswirkungen befriedigt
worden wäre. Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie auch bei vertraglicher Haft-
pflicht. Er beträgt in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR 5 %. Mithin wäre vorliegend ein
Schadenszins ab dem Ausfall der Arbeiten im März 2011 geschuldet, allerdings wird er
im Zahlungsbefehl, dessen zugrunde liegende Forderung im vorliegenden Verfahren
überprüft wird, erstmals per 30. Juli 2011 verlangt und ist als solcher auch geschuldet.
Mithin ist ein Schadenszins von 5 % auf Fr. 15'088.85 vom 30. Juli 2011 bis am 7. De-
zember 2011 sowie ein solcher auf Fr. 4'127.45 ab dem 8. Dezember 2011 geschuldet.
Mit dem Hinweis „Zahlbar innert 30 Tagen. Unberechtigte Abzüge werden nachbelas-
tet“ auf beiden Rechnungen (S. 47, 63) enthielten die Rechnungen zudem eine vor-
weggenommene Inverzugsetzung (vgl. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 2. A., Zürich 1988, S. 358 Fn. 115; Wiegand, Basler Kommentar, N. 9
zu Art. 102 OR mit Hinweisen; Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure,
ZWR 1990, S. 357; ZWR 1992 S. 346; Furrer/Wey, in: Amstutz et. al. [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, N. 30 zu Art. 102 OR mit Hinwei-
sen), so dass mit Ablauf der 30-tägigen Frist, d.h. ab dem 30. Juli 2011, auf der restli-
chen Entschädigung, d.h. Fr. 4'873.10, ein Verzugszins von 5 % (vgl. Art. 104 Abs. 1
OR) geschuldet ist.
Für diese Beträge kann das Betreibungsverfahren Nr. xxx des Betreibungs- und Kon-
kursamtes C_________ weitergeführt werden und es bleibt für weitergehende Forde-
rungen definitiv eingestellt.
5. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten,
welche sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95,
104 f. ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz auf Berufung hin einen neuen Entscheid, so
entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahren (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem Recht
(Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend
den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden
(GTar) vom 11. Februar 2009.
Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des
Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei aufer-
legt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes we-
gen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädi-
gung einer Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste
einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Berufungsklägerin begehrte, es sei festzustellen, dass der von der Berufungsbe-
klagten behauptete Anspruch in der Höhe von Fr. 39'328.15, nebst Zins zu 5 % seit
dem 30. Juli 2011, nicht geschuldet sei. Dabei machte sich widerklageweise einen Be-
trag von Fr. 2'857.85 geltend. Nebst der nach Klageeinreichung geleisteten freiwilligen
Zahlung von Fr. 10'961.40 ergab das Berufungsverfahren, dass die Berufungsklägerin
noch einen Betrag von Fr. 9'000.55 schuldet. Insgesamt erweisen sich damit
Fr. 19'961.95 oder 51 % der im Bertreibungsverfahren geltend machten Forderung als
berechtigt. Selbst wenn das Kantonsgericht zudem feststellte, dass die Gegenforde-
rung der Berufungsklägerin in der Höhe von Fr. 2'857.85 nicht berechtigt ist, rechtfertigt
es sich bei diesem Verfahrensausgang, die Prozesskosten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens je zur Hälfte der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Nachdem der Bezirksrichter erstinstanzlich das Bestehen einer Forderung im Umfang
von Fr. 23'349.25, zuzüglich Zins, festgestellt hatte, beantragte die Berufungsklägerin
im Berufungsverfahren, dass festgestellt wird, dass keine Schuld bestehe und machte
wiederum Fr. 2'857.85 widerklageweise geltend. Das Kantonsgericht kommt im vorlie-
genden Urteil zum Schluss, dass die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten noch
Fr. 9'000.55, zuzüglich Zins, schuldet und die Berufungsbeklagte der Berufungskläge-
rin die im Gegenzug erneut geltend gemachte Forderung von Fr. 2'857.85 nicht schul-
det. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt sich auch für das Berufungsverfahren
eine hälftige Aufteilung der Prozesskosten.
5.1 Die Gerichtskosten setzen sich zusammenaus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Ge-
richtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des
Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festge-
setzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Ma-
ximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips
festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der
Ansätze oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen (Art. 13 Abs. 3
ZPO; Art. 14 Abs. 1 GTar). Bei einer geldwerten Streitigkeit des Zivilrechts bewegt sie
sich bei einem Streitwert von Fr. 41'186.-- (= Fr. 39'328.15 + Fr. 2'857.85, vgl. Art. 94
Abs. 2 ZPO) in einem Rahmen von Fr. 1'800.-- bis 5'000.-- für das Verfahren vor Be-
zirksgericht (Art. 16 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren beträgt der Rahmen
aufgrund des Reduktions-Koeffizienten von 60 % (Art. 19 GTar) Fr. 720.-- bis
Fr. 2'000.--.
Das Bezirksgericht hat Kosten von insgesamt Fr. 2'000.-- (Auslagen Fr. 615.--; Gebühr
Fr. 1'385.--) erhoben. Das Kantonsgericht hat daher keinen Anlass, diese von keiner
Partei beanstandeten Kosten anders zu bemessen. Aufgrund des Verfahrensausgangs
entfallen hievon Fr. 1'000.-- auf die Berufungsklägerin und Fr. 1'000.-- auf die Beru-
fungsbeklagte. Nach Verrechnung mit den von den Parteien erstinstanzlich geleisteten
Kostenvorschüssen (Berufungsklägerin Fr. 2'600.--; Berufungsbeklagte Fr. 400.--) hat
das Bezirksgericht der Berufungsklägerin Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten. Die Beru-
fungsbeklagte bezahlt der Berufungsklägerin Fr. 600.-- für geleistete Vorschüsse.
Das Berufungsverfahren bestand lediglich aus einem einfachen Schriftenwechsel ohne
mündliches Verfahren. Es waren eher einfache Tat- und Rechtsfragen zu behandeln.
Das Dossier war nicht umfangreich. Deshalb ist in Berücksichtigung der vorstehend
angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- angemessen. Hievon haben
die Berufungsklägerin und die Berufungsbeklagte je Fr. 600.-- zu tragen. Nach Ver-
rechnung mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss, hat die Be-
rufungsbeklagte dieser Fr. 600.-- an Kostenvorschüssen zu erstatten.
5.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 41'186.--
beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),
Fr. 5'800.-- bis Fr. 8'200.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kan-
tonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit das Ho-
norar im Prinzip minimal Fr. 2'320.-- und maximal Fr. 3'280.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit.
a GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres Honorar zugesprochen werden
(Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert
und Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung gemäss Tarif und der effekti-
ven Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum des Honorars unterschrit-
ten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar). Innerhalb des vorge-
gebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und
Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbei-
stand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs.
1 GTar).
Das Bezirksgericht hat die erstinstanzliche Parteientschädigung auf Fr. 5'200.-- festge-
setzt. Deren Höhe haben die Parteien nicht beanstandet. Es besteht daher auch hier
kein Grund für eine betragsmässige Korrektur. Ausgangsgemäss schuldet die Beru-
fungsklägerin der Berufungsbeklagten unter diesem Titel Fr. 2'600.-- und die Beru-
fungsbeklagte der Berufungsklägerin ebenfalls Fr. 2'600.--.
Im Berufungsverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Eine münd-
liche Berufungsverhandlung fand nicht statt. In Anwendung der obgenannten Kriterien,
insbesondere mit Rücksicht auf die Schwierigkeit des Falls und den Arbeitsumfang der
Rechtsvertreter, ist es gerechtfertigt, das Honorar im vorgegeben Rahmen auf
Fr. 2'400.-- (Auslagen inkl.) festzusetzen. Die Berufungsklägerin schuldet der Beru-
fungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.-- und Letztere zahlt der Beru-
fungsklägerin eine solche von Fr. 1'200.--.
erkennt
Es wird festgestellt, dass die X_________ der Y_________ die folgenden Beträge
schuldet:
a) Fr. 4'873.10 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juli 2011;
b) Fr. 4'127.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 8. Dezember 2011;
c) 5 % Zins auf Fr. 15'088.85 vom 30. Juli 2011 bis zum 7. Dezember 2011.
Für die in Ziffer 1 aufgeführten Beträge kann das Betreibungsverfahren Nr. xxx
des Betreibungs- und Konkursamtes C_________ weitergeführt werden und es
bleibt für weitergehende Forderungen definitiv eingestellt.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 2'000.--
werden der X_________ und der Y_________ je zur Hälfte, d.h. je Fr. 1'000.--,
auferlegt. Nach Verrechnung mit den geleisteten Vorschüssen ist der X_________
Fr. 1'000.-- durch das Bezirksgericht zurückzuerstatten. Die Y_________ bezahlt
der X_________ Fr. 600.-- für geleistete Vorschüsse.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Fr. 1'200.-- werden
der X_________ sowie der Y_________ je zur Hälfte, d.h. je Fr. 600.--, auferlegt.
Nach Verrechnung mit dem geleisteten Vorschuss von Fr. 1'200.-- ist der
X_________ Fr. 600.-- durch die Y_________ zu erstatten.
Die X_________ bezahlt der Y_________ eine Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 3'800.-- und die Y_________ bezahlt ihrerseits der X_________ eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'800.--.
Sitten, 6. September 2013