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C1 12 234 ΓÇó Formal defect and conversion in land sale agreement
C1 12 234Kantonsgericht02.03.2015Partially Granted
X_________ and Y_________ appealed against a first-instance judgment in a dispute over an April 2007 land-development agreement with Z_________. The cantonal court held that the agreement, concerning a land sale, required public notarization and was formally invalid, but the respondent could not escape the agreed balancing payment after the parties had largely performed the transaction. The court found a binding consensus on the land price and apartment values, accepted the respondent's set-off for documented investment costs, rejected the limitation defense, and reduced the net debt to CHF 62,747.70 plus interest. The appeal was partially granted and the cross-appeal dismissed.
Art. 216 OR; form requirement for land sale agreements and conversion; Art. 2 Abs. 2 ZGB; a party who has knowingly or at least without inconsistency largely performed a formal contract may be barred from invoking the defect only where reliance would be abusive. Where the parties’ economic purpose is clear, a formally invalid transaction may be preserved by conversion into a valid contract if the replacement transaction is contained in the original agreement and does not impose stricter obligations. Limitation begins only when the contractual performance becomes due according to the agreed alternative scenario; the party asserting a set-off bears the burden of proof for deductible expenditures (consid. 5-11).
C1 12 234
URTEIL VOM 2. MÄRZ 2015
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Besetzung: Hermann Murmann, Präsident; Jérôme Emonet, Kantonsrichter und Uli
Kalbermatter, Ersatzrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber
in Sachen
X_________ , Kläger und Berufungskläger,
Y_________ , Kläger und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt M_________
und
Z_________ , Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt
N_________
(Kauf- / Konsortialvertrag)
Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts O_________
vom 15. Oktober 2012
Verfahren
A. X_________ und Y_________ reichten am 18. September 2009 beim Bezirksge-
richt O_________ gegen Z_________ eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein:
grund auch immer) den Betrag von Fr. 100'000.--.
turleistungen des Konsortiums den Betrag von Fr. 16'010.90.
ge von total Fr. 18'340.35.
eine Gegenforderung von Fr. 11'250.--.
geschuldet, auf dem obigen Differenzbetrag von Fr. 100'000.-- ab Datum des entsprechenden Betrei-
bungsbegehrens, auf den restlichen Forderungen ab Datum der Ladung zum Vermittlungsgesuch.
Die Kläger machten gegenüber dem Beklagten in erster Linie einen Anspruch aus Ver-
trag über Fr. 100'000.-- geltend und beriefen sich dabei auf eine Vereinbarung, welche
sie als Beleg Nr. 1 hinterlegten und in der Klageschrift auf den 20. Oktober 2006 datier-
ten. Überdies verlangten sie vom Beklagten für zusätzliche Architekturleistungen einen
Betrag von Fr. 16'010.90 sowie Schadenersatz von Fr. 18'340.35, weil durch die Belas-
tung der Bauparzelle mit Hypotheken die Überbauung erst mit dreimonatiger Ver-
spätung habe begonnen werden können.
B. Der Beklagte antwortete am 30. November 2009 und beantragte die kostenpflichti-
ge Abweisung sämtlicher klägerischer Rechtsbegehren soweit darauf eingetreten wer-
den könne. Er beantragte zudem, die Kosten von Verfahren und Entscheid den Klä-
gern unter solidarischer Haftung derselben aufzuerlegen und verlangte eine Parteient-
schädigung. Beide Parteien hielten im weiteren Schriftenwechsel und anlässlich der
Vorverhandlungen vom 7. Juni 2010 an ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest.
C. Nach der Beweisabnahme, insbesondere nach Durchführung einer Expertise, hin-
terlegten die Parteien am 16. April 2012 ihre Schlussdenkschriften und hielten darin an
den mit Klage und Klageantwort hinterlegten Begehren fest.
D. Das Bezirksgericht O_________ erkannte mit Urteil vom 16. Oktober 2012 was
folgt:
gehend, wird die Klage abgewiesen.
ausmachend Fr. 3'500.--, dem Beklagten auferlegt. Nach Verrechnung mit den von den Parteien
geleisteten Kostenvorschüssen werden dem Beklagten Fr. 100.-- durch das Bezirksgericht
zurückerstattet.
a) Fr. 750.-- für geleisteten Kostenvorschuss;
b) Fr. 9'000.-- als Parteientschädigung.
E. X_________ und Y_________ fochten das Urteil mit Berufung vom 16. November
2012 beim Kantonsgericht Wallis an und stellten die nachfolgenden Rechtsbegehren:
Fr. 88'750.-- nebst Zins zu 5% seit dem 20. Januar 2009 zu bezahlen.
Bezirksgerichtes II des Bezirkes O_________ und des Kantonsgerichtes zu tragen.
und das Verfahren vor Kantonsgericht eine Parteientschädigung gemäss GTar zu bezahlen.
Gleichzeitig ersuchten sie das Kantonsgericht, ihnen eine Frist zur Ergänzung der Be-
rufung anzusetzen, da ihrem neuen Rechtsvertreter die Akten erst am 12. November
2012 zugegangen seien und diesem daher zu wenig Zeit geblieben sei, um eine Beru-
fung mit der hiefür notwendigen Sorgfalt auszuarbeiten.
F. Nachdem die Berufungskläger den Kostenvorschuss von Fr. 3'100.-- geleistet hat-
ten, räumte das Kantonsgericht der Gegenpartei mit Verfügung vom 4. Dezember 2012
eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Berufungsantwort und zur Erhebung
einer Anschlussberufung ein; gleichzeitig wurde den Parteien angezeigt, dass das Kan-
tonsgericht über die Berufung ohne Verhandlungen entscheiden werde.
G. Die mit Berufungsantwort und Anschlussberufung von Z_________ am 10. Januar
2013 eingereichten Rechtsbegehren lauteten wie folgt:
Primärbegehren
eingetreten.
Y_________.
Y_________
eine
Parteientschädigung
zugesprochen,
unter
solidarischer
Haftbarkeit
der
Berufungskläger.
Eventualbegehren
Die Berufung der Herren X_________ und Y_________ vom 16. November 2012 wird abgewiesen.
In Gutheissung der Anschlussberufung des Berufungsbeklagten Z_________ wird das angefochtene
Urteil des Bezirksgerichtes O_________ teilweise aufgehoben, indem die Klage der Berufungskläger,
soweit sie den Betrag von Fr. 14'742.85 überschreitet, abgewiesen wird.
Berufungskläger zu 9/10 den Berufungsklägern und zu 1/10 dem Berufungsbeklagten überbunden.
Berufungsbeklagte 1/10, also Fr. 1'050.-- zu tragen, wobei die Berufungskläger nach Verrechnung dem
Berufungsbeklagten Fr. 3'300.-- zurück zu bezahlen haben.
Parteientschädigung von Fr. 12'150.-- zu bezahlen. Umgekehrt hat der Berufungsbeklagte den
Berufungsklägern eine Parteientschädigung von Fr. 1'350.-- zu bezahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten der Berufungskläger.
Dem Berufungsbeklagten wird zu Lasten der Berufungskläger unter solidarsicher Haftbarkeit eine
Parteientschädigung für das Berufungsverfahrens zugesprochen.
H. Die Berufungskläger stellten in ihrer Antwort vom 14. Februar 2013 auf die An-
schlussberufung folgende abschliessenden Rechtsbegehren:
Fr. 88'750.-- nebst Zins zu 5% seit dem 20. Januar 2009 zu bezahlen.
Die Anschlussberufung von Herrn Z_________ wird vollumfänglich abgewiesen.
Der Berufungeklagte sei zu verpflichten, die Kosten von Verfahren und Entscheid des Bezirksgerichtes
II des Bezirkes O_________ und des Kantonsgerichtes zu tragen.
und das Verfahren vor Kantonsgericht eine Parteientschädigung gemäss GTar zu bezahlen.
Gleichzeitig hinterlegten sie einen Internetausdruck und eine Kopie eines Inserates aus
dem A_________, wonach der Berufungsbeklagte die Wohnung, die noch in seinem
Besitz ist, zum Preise von Fr. 635‘000.-- anbietet.
I. Die Stellungnahme inklusive die neu hinterlegten Akten wurden dem Berufungsbe-
klagten am 15. Februar 2013 zugestellt, der sich nicht mehr vernehmen liess und am
dieser Angelegenheit entscheiden werde.
Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Vorliegend war das bisherige kantonale Verfahrensrecht erstinstanzlich anwend-
bar (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren kommt nunmehr die Schweize-
rische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 308
Abs. 1 und 2 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide mit Berufung anfechtbar, wenn
der Streitwert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten Fr. 10'000.-- beträgt. Massge-
bend sind die im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitigen Rechtsbegeh-
ren. Im zu beurteilenden Fall sind dies Fr. 123‘101.25, womit das Urteil des Bezirksge-
richts O_________ mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung
wurde innert 30 Tagen frist- und formgerecht beim Kantonsgericht als der zuständigen
Rechtsmittelinstanz eingereicht (Art. 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO; Art. 3, 4 ZPO). Der ange-
fochtene Entscheid lag bei (Art. 311 ZPO), weshalb vorbehältlich einer gehörigen Be-
gründung darauf einzutreten ist. Der Berufungsbeklagte reichte mit der Berufungsant-
wort ebenfalls fristgerecht eine Anschlussberufung ein (Art. 313 ZPO). Diese An-
schlussberufung fällt dahin, wenn die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Berufung eintritt
oder die Berufung als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird (Art. 313 Abs. 2 lit a
und b ZPO).
1.2 Mit der Berufung kann die Verletzung des gesamten kantonalen und Bundesprivat-
rechts sowie öffentlichen kantonalen und Bundesrechts geltend gemacht werden. Die
Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen
Berufungsgründe mit voller Kognition in allen Rechts- und Sachfragen neu zu beurtei-
len (Art. 310 ZPO). Nach Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO dürfen neue Tatsachen und
Beweismittel dann in den Prozess eingeführt werden, wenn sie kumulativ ohne Verzug
vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-
gebracht werden konnten. Bei Gutheissung der Berufung steht es im Ermessen der
Berufungsinstanz, ob sie selbst einen Entscheid fällt oder das angefochtene Urteil auf-
hebt und den Prozess ganz oder teilweise zur Ergänzung an die Vorinstanz zurück-
weist, wobei eine Rückweisung an die untere Instanz nur dann in Frage kommt, wenn
ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentli-
chen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 ZPO).
1.3 Art. 311 Abs. 1 ZPO verlangt, dass der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz
im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Ent-
scheid falsch ist und abgeändert werden soll (Begründungslast). Begründen in diesem
Sinne bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet
wird. Dieser Anforderung genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die
vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere
Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von
der Rechtsmittelinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus,
dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. In der Begrün-
dung ist nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen sollte, wie der Beru-
fungskläger dies will. Es ist auch aufzuzeigen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid
fehlerhaft ist. Die Berufungsinstanz muss nicht nach allen denkbaren möglichen Feh-
lern eigenständig forschen (vgl. Bundesgerichtsurteile 5A_209/2014 vom 2. September
20124 E. 4.2.1, 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3, je mit Hinweisen; Hunger-
bühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO; Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 36 zu Art. 311 ZPO).
Vorliegend erklärten die Berufungskläger in ihrer Berufungsschrift, dass die Vorinstanz
fälschlicherweise die Vereinbarung (Beleg 1) nach der Unklarheitsregel ausgelegt ha-
be. Da der gegenseitige Wille der Parteien klar und eindeutig gewesen sei, gebe es
diesbezüglich keinen Interpretationsspielraum für den Richter. Der erklärte Wille ent-
spreche dem wirklichen Willen der Vertragsparteien. Dies habe die Vorinstanz ver-
kannt, wenn sie vom übereinstimmenden Willen der Parteien ausgegangen sei. Damit
haben die Berufungskläger ihre Berufung genügend begründet, so dass darauf einzu-
treten ist.
1.4 Die Berufung und allfällige Belege sind bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheides in Papierform in je einem Exemplar
für das Gericht und für jede Gegenpartei einzureichen sind (Art. 131 i.V.m. 311 Abs. 1
ZPO).
Bei der 30 tägigen Rechtsmittelfrist handelt es sich um eine gesetzlich nicht erstreck-
bare Frist für Antrag und Begründung (Spühler, Basler Kommentar, 2. A., N. 2 zu Art.
311 ZPO). Eine „fristwahrende“ Berufung, die erst nach Ablauf der Berufungsfrist ver-
vollständigt oder vollständig begründet wird, ist in der ZPO nicht vorgesehen. Vielmehr
ist auch die „fristwahrend“ eingereichte Berufung eine ordentliche Berufung. Sie ist
innert der gesetzlichen Berufungsfrist zu begründen und kann die Berufungsfrist nicht
unterlaufen oder verlängern, die auch gerichtlich nicht erstreckt werden kann (Art. 144
Abs. 1 ZPO; Bundesgerichtsurteil 5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 3.3.2).
Für das Gericht besteht auch keine Pflicht zur Nachfristansetzung gemäss Art. 132
Abs. 1 ZPO). Diese setzt nämlich voraus, dass der Fehler bzw. Mangel verbesserlich
ist, was nicht der Fall ist, wenn es sich um eine freiwillige - d.h. nicht versehentliche -
Unterlassung handelt (Bundesgerichtsurteile 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 E.4.1
und 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013 E. 3.1). Da auch die Voraussetzungen zur Nach-
fristansetzung vorliegend nicht gegeben sind, wird der Antrag zur Ergänzung der Beru-
fungsschrift abgewiesen.
1.5 Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Beru-
fungsverfahren nur noch beschränkt berücksichtigt. Echte Noven sind Tatsachen oder
Beweismittel, welche (erst) nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in welchem die jewei-
lige Partei sich vor der Urteilsfällung letztmals äussern konnte. Sie sind im Berufungs-
verfahren zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden.
Demgegenüber sind unechte Noven Tatsachen und Beweismittel, welche bereits im
Zeitpunkt der letztmaligen Äusserungsmöglichkeit bestanden, die jedoch aus irgend-
welchen Gründen damals nicht geltend gemacht worden sind. Die Zulassung unechter
Noven wird im Berufungsverfahren beschränkt. Sie sind ausgeschlossen, wenn sie
nicht ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Dabei hat
der Berufungskläger darzulegen, weshalb er diese erst jetzt und nicht schon früher ins
Verfahren eingeführt hat.
Vorliegend werden ein Inserat aus dem A_________ aus dem Jahre 2012 und ein In-
ternetinserat (B_________) erstmals mit der Antwort zur Anschlussberufung durch die
Berufungskläger eingereicht. Bei all diesen Beweismitteln handelt es sich um Noven,
die ohne Weiteres bereits früher, spätestens bei Einreichung der Berufung hätten vor-
gebracht werden können. Die Berufungskläger geben an, diese Eingabe geschehe,
weil der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort resp. der Anschlussberufung
erklärt habe, die Aussagen betreffend die festen Preise von Y_________ seien un-
glaubwürdig. Damit wollen die Berufungskläger wohl sagen, dass sie erst zum Zeit-
punkt der Einreichung ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort resp. der Anschluss-
berufung Veranlassung hatten, diese Beweismittel zu hinterlegen. Dem ist aber nicht
so. Der Berufungsbeklagte verweist diesbezüglich nämlich auf das erstinstanzliche
Urteil, welches festhält: Die Aussage des Klägers Y_________ (…) seien unglaubwür-
dig. Mithin hätten die Berufungskläger spätestens mit Einreichung der Berufung diese
neuen Beweismittel hinterlegen sollen. Dadurch, dass sich der Berufungsbeklagte aus-
drücklich auf das Urteil berief und dieses zitierte, wird kein neues Element geschaffen,
welches Anlass dafür bietet, um neue Beweismittel einzureichen. Demnach sind die
eingereichten Inserate als Beweismittel im Berufungsverfahren nicht zu berücksichti-
gen.
1.6 Die Berufungskläger haben das erstinstanzliche Urteil - soweit es die geforderte
Entschädigung für zusätzliche Architekturleistungen und den Schadenersatz betrifft -
nicht angefochten und beantragen im vorliegenden Berufungsverfahren nur noch,
Z_________ sei zu verpflichten, ihnen aufgrund der Vereinbarung vom April 2007 Fr.
88'750.-- nebst Zins zu 5% seit dem 20. Januar 2009 zu bezahlen (Fr. 100'000.-- minus
Fr. 11'250.-- akzeptierte Miete).
Der Berufungsbeklagte beantragt seinerseits mit der Anschlussberufung, es sei der
von der ersten Instanz zugesprochene Betrag von Fr. 40'750.-- um die von ihm in die
Wohnung Nr. xxx1 getätigten Investitionen im Betrage von Fr. 26'007.30 zu reduzieren
und er habe daher (nur) noch den Saldo von Fr. 14'742.70 (Fr. 40'750.-- minus
Fr. 26'007.30) an die Berufungskläger zu bezahlen.
2.
2.1 Z_________ beabsichtigte schon seit längerem, seine Parzelle Nr. xxx2 in
O_________ zu überbauen resp. für eine Überbauung zu verkaufen. Im Jahre 2007
wurden Z_________, Y_________ und X_________ diesbezüglich handelseinig.
Y_________ und X_________ bauten daher in den Jahren 2007 und 2008 auf der
Z_________ gehörenden Parzelle Nr. xxx2 das Mehrfamilienhaus 'C_________'. Ge-
mäss Vereinbarung vom 17. April 2007 bildeten Y_________ und X_________ hiezu
eine einfache Gesellschaft (Konsortium Stadthaus C_________), welche nebst der
Realisierung dieser Überbauung u.a. auch bezweckte, dass jeder von ihnen aus dieser
Überbauung eine 5 ½ Zimmerwohnung nebst Garageneinstellplätzen zu Gestehungs-
kosten erwerben konnte. Die Planung des Mehrfamilienhauses und die Bauleitung hat-
te die von Y_________ geführte D_________ AG inne (Beleg Nr. 2, S. 19).
Y_________ wurde am 18. April 2007 vom Bodeneigentümer Z_________ mittels Ge-
neralvollmacht ermächtigt, auf der Bauparzelle Nr. xxx2 Stockwerkeigentum zu be-
gründen und die Stockwerkeigentumseinheiten mit Ausnahme von zwei 4 ½ Zimmer-
wohnungen im 1. und 2. Obergeschoss sowie die dazugehörigen Garageneinstellplät-
ze zu verkaufen (Beleg Nr. 3). Der Stockwerkeigentumsbegründungsvertrag vom
beurkundeten Nachtrag betreffend Hypothekarbereinigung am 2. Juli 2007 im Grund-
buch eingetragen (Beleg Nr. 7). Am 21. Juni 2007 war dem Konsortium Stadthaus
C_________ die Baubewilligung erteilt worden (Beleg Nr. 6) und nachdem am 4. Juli
2007 die Attika-Maisonette Wohnung an die Ehegatten E_________ verkauft werden
konnte, wurde mit dem Bau begonnen (unbestrittene TB 150). Y_________ und seine
Gattin, sowie X_________ und dessen Gattin haben je mit öffentlich beurkundetem
Kaufvertrag vom 11. Juli 2007 eine 5 ½ Zimmerwohnung im 3. Obergeschoss bzw. 2.
Obergeschoss, mit je zwei dazugehörigen Abstellplätzen zu den geschätzten Selbst-
kosten der Bauherrschaft von Fr. 600'000.-- erworben (Belege Nr. 123, 124).
Da nicht alle Wohnungen der Überbauung verkauft werden konnten, verblieben
Z_________ eine 4 ½-Zimmerwohnung im 2. Obergeschoss und eine 4 ½-
Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss jeweils mit einem Garageneinstellplatz. Die
Wohnung im 2. Obergeschoss (StWE-Anteil Nr. xxx3) samt Einstellplatz verkaufte
Z_________ alsdann am 20. August 2008 zum Preis von Fr. 560'000.-- an
F_________. Die 4 ½ Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss (STWE-Anteil Nr. xxx1)
sowie der dazugehörige Garageneinstellplatz sind noch im Eigentum von Z_________.
2.2 Im Hinblick auf die Überbauung der Z_________ gehörenden Parzelle Nr. xxx2
schlossen er und Y_________ und X_________ eine Vereinbarung ab (Beleg Nr. 1,
S. 16 ff.). Diese Vereinbarung ist undatiert und in einfacher Schriftlichkeit abgefasst
worden. Z_________ erteilt mit dieser Vereinbarung der einfachen Gesellschaft
X_________ Y_________ die Zustimmung, seine Parzelle Nr. xxx2 zu überbauen,
wobei sämtliche Kosten des Bauvorhabens (Baukosten, Baunebenkosten, Vertrags-
kosten für die Begründung von Stockwerkeigentum, Kreditverträge usw.) von diesen zu
tragen seien und Z_________ nur formell als Verkäufer der einzelnen Stockwerkeigen-
tumseinheiten auftreten werde. Die Kaufverträge seien durch die Herren Y_________
und X_________ mitzuunterzeichnen, da diese die Gewährleistung übernehmen wür-
den (Ziffer 1 und 2).
Vorliegend relevant sind die Ziffern 3 und 4 der Vereinbarung, welche wie folgt lauten:
Wohneinheiten, nämlich
Keller Nr. 6 im Untergeschoss
Keller Nr. 4 im Untergeschoss sowie
Der Z_________ geschuldete Bodenpreis von Fr. 1'100'000.-- wird mit den Verkaufspreisen der
Wohneinheiten verrechnet (4 ½ Zimmerwohnung im 1. OG Fr. 585'000.--, 4 ½ Zimmerwohnung im
auszugleichen.
Herr Z_________ von seiner obligatorischen Verpflichtung der Wohnungskäufe entbunden. In diesem
Falle ist nach dem Verkauf der dritten 4 ½ Zimmerwohnung die Hälfte des Bodenpreises, nämlich CHF
550‘000.-, innert 30 Tagen nach Eintragung des dritten Kaufvertrages im Grundbuch Herrn
Z_________ zu bezahlen. Die andere Hälfte des Bodenpreises, nämlich CHF 550‘000.--, ist am
2.3 Da nicht alle Wohnungen verkauft werden konnten, behielt Z_________ die StWE-
Anteile xxx1 und xxx3 samt dazugehörenden Garagenplätzen in der Überbauung. Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2008 forderte Y_________ Z_________ auf den Betrag
von Fr. 100'000.-- zu überwiesen und zwar 'gemäss Vereinbarung' als Differenz, wel-
che sich aus folgender Abrechnung ergebe (Beleg Nr. 82, S. 202):
4 ½ Zi-Whg im 1. OG
Fr. 585'000.--
4 ½ Zi-Whg im 2. OG
Fr. 535'000.--
Parkplatz Nr. xxx4
Fr. 40'000.--
Parkplatz Nr. xxx5
Fr. 40'000.--
Total
Fr.1'200'000.--
Bodenpreis
Fr.1'100‘000.--
Differenz
Fr. 100'000.--
Auf den Z_________ am 19. Januar 2009 über diesen Betrag zugestellten Zahlungs-
befehl erhob dieser Rechtsvorschlag (S. 209).
3. Die Berufungskläger machen gegenüber dem Berufungsbeklagten eine Forderung
über Fr. 100'000.-- aus Vertrag geltend und zwar gestützt auf die als Beleg Nr. 1 mit
der Klagedenkschrift hinterlegte und undatierte Vereinbarung (S. 16 ff.).
3.1 Dieser undatierten Vereinbarung war eine vom Treuhandbüro G_________ formu-
lierte und von den Parteien am 20. Oktober 2006 unterzeichnete Abmachung voraus-
gegangen, welche in Ziffer 4 einen ähnlichen Passus enthielt, nämlich: „Sollten nicht
alle Wohnungen an Dritte verkauft werden können, so übernimmt Herr Z_________ im
schlechtesten Fall zwei Wohneinheiten, und zwar von den 4 ½-Zimmerwohnungen,
welche sich gemäss den vorliegenden Planunterlagen im 1., 2. und 3. OG befinden. In
diesem Falle wird der Bodenpreis mit den zu übernehmenden Wohneinheiten verrech-
net, allfällige Differenzen sind gegenseitig auszugleichen“ (Beleg Nr. 131, S. 523). Die-
ser Vorentwurf diente gemäss Aussagen von Y_________ als Basis für die undatierte
von den Parteien später unterzeichnete Vereinbarung (Beleg Nr. 1) und lässt die Höhe
der verrechenbaren Gegenforderungen noch unbestimmt. Die undatierte Vereinbarung
(Beleg 1) wurde von Notar Dr. H_________, gemäss seinen eigenen Angaben, vorbe-
reitet und zwar sollen die Herren Z_________, Y_________ und X_________ diesbe-
züglich fast gleichzeitig auf ihn zugekommen sein. Er ist der Meinung, dass alle drei
ihm das entsprechende Mandat erteilt haben (S. 603 f.). Wann die Vereinbarung unter-
zeichnet wurde, weiss er nicht. Auf die Frage, wer die Form der Vereinbarung laut Be-
leg 1 (S. 16 ff.) vorgeschlagen habe, antwortete Z_________: Herr H_________ war ja über
Jahre der Anwalt meines Vertrauens. Er sagte, dass man dies in dieser Form machen könne und es auch
„verheben“ würde. (S. 650) (…) Über die öffentliche Verurkundung hat man gesprochen; es hiess dann
aber, dass man diesbezüglich Kosten sparen könne und sich mit der Schriftform begnügen könne (S. 651).
X_________ erklärte, dass man sicher darüber nachgedacht habe, ob die Grundver-
einbarung notariell zu beurkunden sei. Er führte dann aus: Wir liessen uns diesbezüglich von
Rechtsanwalt Dr. H_________ beraten und vertrauten diesem auch (S. 622).
Gemäss
Aussagen
von
Y_________
wurde
der
undatierte
Vertrag
von
Dr. H_________ redigiert und von ihm am 10. April 2007 unterzeichnet (S. 630), d.h.
noch vor Beginn der Bauarbeiten im Juli/Juli 2007. Er selber will nie darüber nachge-
dacht haben, ob die Grundvereinbarung durch einen Notar zu beurkunden gewesen
wäre. Diese Frage stellte sich für mich nie (S. 631). Bezüglich der Formbedürftigkeit des Ver-
trages will er sich auf die Kompetenz von Rechtsanwalt Dr. H_________ verlassen
haben (S. 631).
Für das Kantonsgericht steht daher fest, dass Notar Dr. H_________ den Parteien
erklärt hat, dass die von ihm vorbereitete und von den Parteien abgeschlossene Ver-
einbarung (Beleg 1) keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe und alle Vertragsparteien
auf diese Aussage von Dr. H_________ vertraut haben.
3.2 Mit der Vorinstanz geht das Kantonsgericht einig, dass die undatierte Vereinba-
rung im April 2007 von den Parteien unterzeichnet wurde.
4.
4.1 Die zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung beinhaltet insbesonde-
re, dass X_________ und Y_________ auf dem Boden von Z_________ ein Mehrfami-
lienhaus auf ihre Kosten erstellen und die Wohnungen an Dritte verkaufen können. Die
Vereinbarung sieht dann zwei Szenarien vor. Zum einen was geschehen sollte, wenn
alle 4 ½-Zimmerwohnungen der Überbauung verkauft werden können und zum andern
was geschehen sollte, wenn nicht alle Wohnungen verkauft werden konnten. Das erste
Szenario sieht beim Verkauf von allen 4 ½-Zimmerwohnungen vor, dass dann
X_________ und Y_________ dem Z_________ Fr. 1‘100‘000.-- für den zur Verfü-
gung gestellten Boden schulden. Der Bodenpreis wäre in diesem Falle in zwei Tran-
chen zu je Fr. 550'000.-- zu bezahlen gewesen und zwar die erste Tranche innert 30
Tagen nach Eintrag des dritten Kaufvertrages im Grundbuch. Die zweite Tranche am
Beim zweiten Szenario, wenn also nicht alle Wohnungen an Dritte verkauft werden
können, hatte Z_________ die StWE-Anteile xxx1 (4 ½-Zimmerwohnung im 1. OG)
und xxx1 (4 ½-Zimmerwohnung im 1. OG) sowie die zwei Einstellplätze (xxx4 und
xxx5) die Wohnung im 1 OG für Fr. 585‘000.--, die Wohnung im 2. OG für Fr. 575‘000.-
dete Bodenpreis von 1‘100‘000.-- war mit den obgenannten Kaufpreisen der Wohnein-
heiten zu verrechnen. Allfällige Differenzen waren gegenseitig auszugleichen.
Die Vereinbarung sah mithin verschiedene Rechtsfolgen vor, je nachdem, ob sämtliche
Wohnungen an Dritte verkauft werden konnten oder nicht.
4.2 Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass nicht alle Wohnungen an Dritte
verkauft werden konnten. Mithin kommt Ziffer 4 der Vereinbarung nicht zum Tragen
kommt, sondern Ziffer 3. Vorbehalten die Gültigkeit dieser Vereinbarung.
5.
5.1 Bei der Vertragsauslegung hat der Richter vorerst nach dem natürlich überein-
stimmenden Willen der Parteien zu forschen und auf den von den Parteien erzielten
Konsens abzustellen (BGE 131 III 469) Ergibt sich dabei, dass ein solcher natürlicher
Konsens in Wahrheit nicht bestand, so ist immer noch möglich, dass zwischen den
Parteien ein sog. normativer (oder rechtlicher) Konsens zustande gekommen ist.
Ist der Konsens streitig, prüft der Richter vorab, ob sich die Parteien tatsächlich über-
einstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Falls
dies zu bejahen ist, besteht ein tatsächlicher (natürlicher) Konsens. Waren sich die
Parteien bezüglich des vereinbarten Vertragsinhalts tatsächlich einig, ist der Vertrag
gemäss Art. 1 OR zustande gekommen. Haben sich die Parteien wohl übereinstim-
mend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, der
(nur) zum Vertragsschluss führt, falls eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz
in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die
andere auf ihre Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist. Unter diesen Um-
ständen ist von einem normativen Konsens auszugehen (Wiegand, Basler Kommentar,
Gericht den Vertragswillen, den die Vertragsparteien mutmasslich gehabt haben (BGE
122 III 109 E. 5a und 424 E. 3a). Die vertraglichen Vereinbarungen sind aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten erkennbaren Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter
denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten (BGE 132
III 24 E. 4, 130 III 417 E. 3.2, 122 III 420 E. 3a, je mit Hinweisen). Hierbei ist als Ver-
tragswille anzusehen, was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter
den konkreten Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr
sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich – im Sinne eines sachgerechten Resul-
tats – gewollt haben würden (BGE 132 III 626 E. 3.1, 129 III 122). Primäres Ausle-
gungsmittel ist der Wortlaut; ergänzend sind die Umstände des Vertragsabschlusses
und die Verkehrsübung zu berücksichtigen. Die Auslegung hat ex tunc, nach Treu und
Glauben, nicht formalistisch gemäss Buchstaben, ganzheitlich und gesetzeskonform zu
erfolgen (zum Ganzen vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. A., Zürich/Basel/Genf 2003, N. 1196 ff.).
5.2 Die Parteien sind sich einig, dass die Berufungskläger dem Berufungsbeklagten
für die Bauparzelle Fr. 1‘100‘000.-- schulden (unbestrittene TB 4 und Antwort; Aussa-
gen der Parteien, S. 621, 628 und 653).
Strittig ist die Frage, in welchem Umfang dieser Bodenpreis von 1‘100‘000.-- mit den
von Z_________ zu übernehmenden Wohneinheiten verrechnet werden sollte. Entge-
gen der Meinung der Vorinstanz ist das Kantonsgericht der Ansicht, dass auch diesbe-
züglich zwischen den Parteien ein natürlicher Konsens bestand und zwar darin, dass
die Berufungskläger Z_________, statt den Kaufpreis von Fr. 1‘100‘000.-- in Geld zu
bezahlen, die StWE-Anteile xxx1 (4 ½-Zimmerwohnung im 1. OG) und xxx1 (4 ½-
Zimmerwohnung im 1. OG) sowie die zwei Einstellplätze (24 und 19) zu „übertragen“
und dieser die StWE-Anteile zu „übernehmen“ hatte und zwar für Fr. 585‘000.-- die
Wohnung im 1 OG, für Fr. 575‘000.-- die Wohnung im 2. OG und für je Fr. 40‘000.-- die
beiden Einstellplätze. Die Differenz sollte ausgeglichen werden.
Diese Preise für die Wohnungen waren fest vereinbart. Dessen waren sich die Parteien
bei Abschluss der Vereinbarung einig. Die Parteien haben nämlich Rechtsanwalt und
Notar Dr. H_________, über Jahre der Anwalt des Vertrauens von Z_________
(S. 650), mit der Ausarbeitung der Vereinbarung beauftragt. Der Auftrag erfolgte durch
alle drei involvierten Personen. Sie haben ihm ihren Willen mitgeteilt und in ihrem Wil-
len arbeitete er die Vereinbarung aus, in welcher die Preise für die von Z_________ zu
übernehmenden Wohnung aufgeführt sind. Wären sich die Parteien über die Preise
nicht handelseinig gewesen, hätte sie Rechtsanwalt und Notar Dr. H_________ sicher
nicht in die Vereinbarung aufgenommen. Er führte denn auch als Zeuge aus: „So wie
ich das sehe, waren die Preise fix“ (S. 605).
Die Berufungskläger sind der Ansicht, dass der Preis für die zu übernehmenden
Wohneinheiten und Garagenabstellplätze fix auf Fr. 1.2 Mio vereinbart worden seien
und zwar Fr. 585‘000.-- für die 4 ½-Zimmerwohnung im 1. OG. Fr. 535‘000.-- für die
4 ½-Zimmerwohnung im 2. OG und je Fr. 40‘000.-- für die Einstellplätze. Dass
Y_________ anlässlich seiner Einvernahme sagte, die Preise seine anhand der Bau-
kostenabrechnung erstellt worden, was nachweislich nicht richtig ist, spielt vorliegend
keine Rolle. Wichtig ist nicht, wie die Parteien die Preise berechneten, sondern, dass
sie einen Konsens betreffend die Preise erzielten. Dies war vorliegend der Fall.
Der Berufungsbeklagte hielt denn auch in seinem Schreiben an die D_________ vom
habe den Boden nur zur Verfügung gestellt, damit das Mehrfamilienhaus gebaut wer-
den kann, und ich als Entgelt die zwei 4 ½-Zimmerwohnungen mit Autoabstellplatz und
Kellern erhalten habe. Bodenpreis wie vereinbart Fr. 1.100.000.00 mit einem Aufgeld in
der Höhe von Fr. 100‘000.00 also beträgt der Kaufpreis dieser beiden Wohnungen
Fr. 1.200.00.00.“ Dies entspricht genau dem, was in der Vereinbarung steht und was
die Berufungskläger behaupten. Der Berufungsbeklagte hatte also auch 19 Monate
nach Abschluss der Vereinbarung immer noch dieselbe Meinung bezüglich der Preise,
die ihm für die beiden zu übernehmenden Wohneinheiten mit Garagenabstellplätzen
angerechnet werden sollten und wie hoch das Aufgeld war. Auch seine Einvernahme
vom 2. Mai 2011 bestätigt dies. Er führte aus: „Die fragliche Wohnung [Wohnung im
für Fr. 575‘000.-- übernehmen.“ Dies entspricht dem Preis in der Vereinbarung (Fr.
535‘000.-- für die Wohnung und Fr. 40‘000.-- für den Abstellplatz, was Fr. 575‘000.--
ausmacht /S. 655). Weiter führt er aus, Beleg 1 enthalte wohl eine Preisangabe, dar-
über hinaus „nichts“ (S.651). Das ist richtig. Er bestätigt hiermit, dass die Vereinbarung
eben doch die Preisangaben enthält. Dass der Ausbaustandart nicht erwähnt wird, trifft
zu. Was es mit diesem Ausbaustandart auf sich hat, wird später zu behandeln sein.
Die Vertragsparteien haben zudem in der Vereinbarung für die beiden von
Z_________ zu übernehmenden Wohnungen und die Abstellplätze den genauen Be-
trag festgelegt. Dies konnte nicht pauschal erfolgen, weil die Parteien eben nicht wuss-
ten, wie viele Wohnungen an Dritte verkauft würden. Wären nämlich alle Wohnungen
bis an eine verkauft worden, hätte die Abrechnung anders ausgesehen, als wenn noch
zwei übrig blieben. Zudem hätte es auch noch eine Rolle gespielt, welche der Woh-
nung, d.h. die im ersten OG oder die im zweiten OG übrig geblieben wäre
(Fr. 625‘000.-- oder Fr. 575‘000.--). Je nach dem, was eingetroffen wäre, hätte es eine
andere Abrechnung gegeben. Dementsprechend hätten die Differenzen gegenseitig
ausgeglichen werden müssen. Was die Parteien ja auch abgemacht haben.
Z_________ hat zudem für seine beiden Wohnungen (4 ½-Zimmerwohnung im 1. OG
und 4 ½-Zimmerwohnung im 2. OG, jeweils mit Garagenabstellplatz) keine General-
vollmacht an die Berufungskläger erteilt, so dass er immer seine Zustimmung zu einem
Verkauf vom zu erzielenden Kaufpreis abhängig machen konnte. Er hätte so einen
Verkauf zu einem ihm nicht genehmen Kaufpreis verhindern können.
5.3 Mithin steht für das Kantonsgericht fest, dass sich die Parteien nicht nur bezüglich
des Bodenpreises einig waren, sondern auch bezüglich der Preise der Wohneinheiten
samt Garagenabstellplätzen, die die Berufungskläger Z_________ übertragen konnten
und die sich Z_________ anrechnen lassen musste. Grundsätzlich ist daher der Ver-
trag zustande gekommen.
6.
6.1 Der Bezirksrichter qualifizierte den Beleg 1 als einen Vorvertrag zu einem Grund-
stückkaufvertrag, der auch Elemente des Werkvertrags enthält. Er vertrat die Ansicht,
dass die kaufrechtliche Komponente in Bezug auf den Berufungsbeklagten darin be-
stand, dass dieser den Berufungsklägern die Bauparzelle zur Verfügung stellte und er
sich zudem verpflichtete, die noch zu erstellenden StWE-Anteile zu Gunsten der Beru-
fungskläger an Dritte zu verkaufen. Dem ist jedoch nicht so.
Der Berufungsbeklagte hatte keine Verpflichtung, die StWE-Anteile zu Gunsten der
Berufungskläger zu verkaufen. Er war lediglich in formeller Hinsicht dazu verpflichtet,
die Kaufverträge zu unterzeichnen, da der Verkauf des Bodens von ihm an die Beru-
fungskläger formell nicht erfolgte. (Ziffer 2 von Beleg Nr. 1).
Weiter vertritt der Bezirksrichter die Ansicht, dass die Absicht der Berufungskläger da-
rin bestand, die Bauparzelle für 1.1 Mio zu erwerben. In werkvertraglicher Hinsicht woll-
ten die Berufungskläger die Überbauung „C_________“ realisieren und dem Beru-
fungsbeklagten zwei Stockwerkeigentumsanteile überlassen, falls nicht alle Stockwer-
keinheiten verkauft würden.
6.2 Das Kantonsgericht sieht die Qualifizierung des Vertrages nicht gleich. Die Partei-
en waren sich einig, dass die Berufungskläger die Bauparzelle für Fr. 1‘100‘000.-- vom
Berufungsbeklagten erwerben. Sie konnten darauf ein Mehrfamilienhaus auf ihre Kos-
ten erstellen und die Wohnungen an Dritte verkaufen. Würden alle Wohnungen ver-
kauft, so war der Kaufpreis von Fr. 1‘100‘000.-- in zwei Tranchen zahlbar. Würden hin-
gegen nicht alle Wohnungen verkauft, willigte der Berufungsbeklagte ein, dass ihm die
Berufungskläger
zwei
Wohnungen
mit
Garagenplätzen
im
Totalbetrag
von
Fr. 1‘200‘000.-- an Zahlungsstatt übertragen und er die Differenz von Fr. 100‘000.-- an
die Berufungskläger zu bezahlen hatte.
Die Parteien haben daher mit der Vereinbarung (Beleg 1) einen Grundstückkaufvertrag
für den Kauf des Bodens von Fr. 1‘100‘000.-- abgeschlossen und Kaufpreiszahlungs-
modalitäten vereinbart.
Allenfalls könnte die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, zwei StWE-Anteile samt
Garagenabstellplätzen für total Fr. 1.2 Mio zu übernehmen, noch als Vorvertrag zu
einem Kaufvertrag angesehen werden.
6.3 Vorliegend haben die Parteien einen Kaufvertrag bezüglich der Bauparzelle
Nr. xxx2, gelegen auf dem Gebiete der Gemeinde O_________, abgeschlossen. Dabei
handelt es sich beim abgeschlossenen Vertrag um einen Vertrag, der ein Grundstück
betrifft und somit zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf (Art. 216
Abs. 1 OR).
Nicht anders verhält es sich bei Vorverträgen, die ein Grundstück betreffen. Auch diese
bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 2 OR).
Von diesem Formzwang werden alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunk-
te erfasst (BGE 135 III 295 E. 3.2).
6.4 Die undatierte Vereinbarung vom April 2007 (Beleg Nr. 1) ist in einfacher Schrift-
form abgefasst und daher – soweit sie einen Grundstückkaufvertrag bzw. einen Vorver-
trag zu einem Grundstückskaufvertrag beinhaltet – an sich formungültig (Art. 216 Abs.
2 OR i.V.m. Art. 20 Abs. 2 OR). Da die Formvorschrift eine Gültigkeitsvorschrift (Art. 11
Abs. 2 OR) ist und da der Vereinbarung vom April 2007 die gesetzlich vorgeschriebe-
nen Form fehlt, erzeugt der Vertrag grundsätzlich keine rechtsgeschäftlichen Wirkun-
gen und ist nichtig (BGE 137 III 243 E. 4.4.6, 116 II 700 E. 3b).
7.
7.1 Die Parteien haben die Vereinbarung vom April 2007 nicht öffentlich beurkunden
lassen, weil sie allesamt auf die diesbezüglichen Ausführungen von Rechtsanwalt und
Notar Dr. H_________ vertrauten, dass es vorliegend keiner öffentlichen Beurkundung
bedürfe. Weder die Berufungskläger noch der Berufungsbeklagte hatten mithin Kennt-
nis des Formmangels bei Vereinbarungsabschluss.
7.2 Die Parteien haben im Übrigen der Vereinbarung vom April 2007, mit Ausnahme
der Zahlung des Betrages von Fr. 100‘000.-- durch den Berufungsbeklagten an die
Berufungskläger, vollständig nachgelebt resp. diese erfüllt. Die Parzelle Nr. xxx2 wurde
in Stockwerkeigentum übergeführt, überbaut und einzelne StWE-Anteile verkauft. Der
Kaufpreis für den Boden von Fr. 1‘100‘000.-- wurde durch das Überlassen von zwei
StWE-Anteilen samt Garagenabstellplätzen an den Berufungsbeklagten vollständig
bezahlt. Auch die Entschädigung für die ehemaligen Parkplätze wurde von den Beru-
fungsklägern anerkannt. Die Vereinbarung wurde demnach grossmehrheitlich erfüllt.
Unerfüllt blieb die Restzahlung durch den Berufungsbeklagten.
8.
8.1 Der Berufungsbeklagte beruft sich nun auf den Formmangel. Er erklärt, er habe
die Vereinbarung in Unkenntnis des Formmangels abgeschlossen und er handle dem-
nach nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf diesen Formmangel berufe. Viel-
mehr sei die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten.
8.2 Das Bundesgericht hält die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung
darauf für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen
Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verhält sich
rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur
Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis
auf den Formmangel verweigert (BGE 127 III 506 E. 4, 116 II 700 E. 3b, 112 II 330 E.
2, 112 II 107 E. 3c). „Irrtumsfrei“ bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels.
Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die
Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrages wussten oder in zurechenbarer
Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen
Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den
Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht
missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf die Nichtigkeit be-
ruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Ver-
trages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich
(BGE 112 II 330 E. 2b).
8.3 Da der Berufungsbeklagte wie auch die Berufungskläger auf die Ausführungen von
Rechtsanwalt und Notar Dr. H_________ vertrauten, eine öffentliche Beurkundung sei
vorliegend nicht von Nöten, hatte auch der Berufungsbeklagte keine Kenntnis des
Formmangels die abgeschlossene Vereinbarung betreffend. Da er nicht „irrtumsfrei“
und freiwillig die Vereinbarung zur Hauptsache erfüllte, handelt er nicht rechtsmiss-
bräuchlich, wenn er nun den Restanspruch der Berufungskläger unter Verweis auf den
Formmangel verweigert (BGE 138 III 401 E. 2.3.1).
9.
9.1 Ein formungültiges Rechtsgeschäft kann im Einzelfall in ein anderes formfrei gülti-
ges Rechtsgeschäft umgedeutet und dadurch erhalten werden. Das OR kennt zwar
keine entsprechende Vorschrift, die Möglichkeit der Konversion ist jedoch in der Recht-
sprechung und Lehre unumstritten. Sinn und Zweck der Konversion besteht darin, den
von den Parteien erstrebten wirtschaftlichen Erfolg auch dann zu verwirklichen, wenn
das rechtliche Mittel, das sie gewählt haben, unzulässig ist, jedoch ein anderer rechtli-
cher Weg zur Verfügung steht, der zum annähernd gleichen wirtschaftlichen Ergebnis
führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhalt-
lich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf aber nicht weiter reichen, als
das von den Parteien beabsichtigte, und weder der einen noch der anderen Partei
strengere Verpflichtungen auferlegen (BGE 126 III 185 f., 89 II 441, 80 II 86). Es muss
einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (Schwenzer, Basler
Kommentar, 5. A., N. 25 f. zu Art. 11 OR).
9.2 Die einfache Gesellschaft ist die vertragliche Verbindung von mehreren Personen
zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Sie kann formfrei eingegangen werden.
Gegenstand der Einigung ist ausschliesslich die gemeinsame Zweckverfolgung und die
Tatsache der Beitragspflicht. Die Art und der Umfang der Beiträge muss nicht von der
vertraglichen Einigung umfasst sein; es gilt in diesen Fällen die Regel von Art. 531
Abs. 2 OR. Eine bewusste Gesellschaftsbildung ist nicht erforderlich: Die einfache Ge-
sellschaft kann also auch entstehen, ohne dass sich die Beteiligten bewusst mit dem
Willen zusammenschliessen, eine einfache Gesellschaft zu bilden und sich daraus
resultierenden Normen zu unterwerfen. In vielen Fällen nehmen die Beteiligten die Bil-
dung der einfachen Gesellschaft nicht wahr (BGE 116 II 707 E. 2a, 124 III 363 E. II/2a;
Handschin, Basler Kommentar, 5. A., N. 1 ff. zu Art. 530 OR). Jeder Gesellschafter hat
einen Beitrag zu leisten, sei es in Geld, Sachen, Forderungen oder Arbeit. Ist nicht et-
was anderes vereinbart, so haben die Gesellschafter gleiche Beiträge, und zwar in der
Art und dem Umfang zu leisten, wie der vereinbarte Zweck es erheischt (Art. 531 Abs.
1 und 2 OR).
In Bezug auf die Tragung der Gefahr und die Gewährpflicht finden, sofern der einzelne
Gesellschafter den Gebrauch einer Sache zu überlassen hat, die Grundsätze des
Mietvertrages und, sofern er Eigentum zu übertragen hat, die Grundsätze des Kaufver-
trages entsprechend Anwendung (Art. 531 Abs. 3 OR).
Auslagen und Verbindlichkeiten durch einen geschäftsführenden oder einen andern
Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten liegen vor, wenn sie sich auf den Ge-
sellschaftsvertrag abstützen können oder wenn die Voraussetzungen der Geschäfts-
führung ohne Auftrag vorliegen. Fehlt ein expliziter Gesellschaftsvertrag, so sind Aus-
lagen und Verbindlichkeiten in Gesellschaftsangelegenheiten zu ersetzen, wenn sie
Folge der gemeinsamen Zweckverfolgung sind, auch wenn die Voraussetzungen der
Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorliegen. In allen übrigen Fällen beschränkt sich
der Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung. Liegt eine Geschäftsführung für die
Gesellschaft vor, sind dem Geschäftsführer auch Verluste zu ersetzen, die dabei ent-
stehen. Unter Verluste fallen alle Vermögensnachteile, die bei ihm durch seine Tätig-
keit entstehen, soweit er sie nicht selber verschuldet hat. Die Ansprüche aus der Tätig-
keit für die Gesellschaft begründen eine Forderung gegen die Gesellschafter insge-
samt, die in einem ersten Schritt aus dem ausgeschiedenen Gesellschaftsvermögen zu
tilgen ist. Erst in einem zweiten Schritt haften, sofern das Gesellschaftsvermögen nicht
ausreicht, die Gesellschafter persönlich nach Massgabe des Innenverhältnisses, ohne
besondere Vereinbarung zu gleichen Teilen, aber nicht solidarisch (Handschin, a.a.O.,
N. 1 ff. zu Art. 537 OR). Solidarisch haftet jeder Gesellschafter lediglich im Aussenver-
hältnis für gemeinschaftlich eingegangene Verpflichtungen. Im Innenverhältnis hinge-
gen besteht keine Solidarität (Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, 5. A.,
N. 14 ff. zu Art. 544 OR).
Wer behauptet, Anspruch auf Auslagen und Verbindlichkeiten zu haben, hat dies nach
der Beweislastregel (Art. 8 ZGB) zu beweisen. Die Regeln über die Beweislast nach
Art. 8 ZGB bestimmen aber nur die Folgen der Beweislosigkeit. Falls über einen erheb-
lichen Sachumstand im Beweisverfahren keine Gewissheit zu erlangen ist, weisen die
Beweislastregeln den Richter an, „gegen die beweispflichtige Partei zu entscheiden,
diese also die Folgen der Beweislosigkeit“ tragen zu lassen (BGE 107 II 275).
Die Gesellschaft wird aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wur-
de, erreicht oder wenn dessen Erreichung unmöglich geworden ist (Art. 545 Abs. 1 Ziff.
1 OR).
9.2.1 Vorliegend bildeten die Parteien eine einfache Gesellschaft, deren Zweck es war
die Parzelle Nr. xxx2 zu überbauen, diese in Stockwerkeigentum zu überführen, die
Anteile zu verkaufen oder selber zu übernehmen. Die Art und der Umfang der Beiträge
der einzelnen Gesellschafter wurde in der Vereinbarung (Belege 1, S. 16 ff.) festgehal-
ten. Z_________ brachte den Boden ein. Y_________ und X_________ hatten die
Parzelle zu überbauen, wobei sie hierfür zusammen noch ein Baukonsortium gründe-
ten. Sie waren für die Planung und den Bau allein verantwortlich, trugen ausschliess-
lich das finanzielle Risiko der gesamten Überbauung, hatten die Gewährleistungsan-
sprüche zu übernehmen und hafteten gegenüber Dritten allein.
Z_________ hatte die entsprechenden Kaufverträge zu unterzeichnen und brauchte
sich um die Überbauung ansonsten nicht zu kümmern.
Sämtliche Kaufverträge, mit welchen StWE-Anteile der Überbauung C_________ ver-
kauft wurden, wurden öffentlich beurkundet und die Käufer wurden somit rechtmässig
Eigentümer der StWE-Einheiten. Zuletzt verblieben zwei StWE-Einheiten samt Gara-
genabstellplätzen im Eigentum von Z_________. Diese brauchten nicht öffentlich be-
urkundet zu werden, da der Boden nicht an die Mitkonsortanten verkauft worden war.
9.2.2 Das Gericht ist der Auffassung, dass vorliegend für das gesamte Rechtsgeschäft
Konversion möglich ist. Die heutigen Eigentümer der StWE-Anteile der Überbauung
C_________ sind aufgrund der öffentlich beurkundeten Kaufverträge rechtmässige
Eigentümer derselben. Da Z_________, nach Abschluss der Überbauung, Eigentümer
der zwei obgenannten StWE-Einheiten samt Garagenabstellplätzen verblieb, hat
er gemäss Vertrag die abgemachte Gegenleistung, nämlich die Bezahlung von
Fr. 100‘000.-- zu erbringen. Dies unabhängig davon, dass er einen StWE-Anteil samt
Garagenabstellplatz zwischenzeitlich zum Preis von Fr. 560‘000.-- verkauft hat.
9.3 Die Berufungskläger haben den Betrag von Fr. 11‘250.-- anerkannt, den sie für die
9-monatige Miete der Grundparzelle schulden, so dass dieser Betrag von den
Fr. 100‘000.-- in Abzug gebracht werden kann. Mithin schuldet der Berufungsbeklage
den Berufungsklägern Fr. 88‘750.--.
9.4 Z_________ wurde für den Betrag von Fr. 100‘000.-- betrieben. Der Zahlungsbe-
fehl ging bei ihm am 19. Januar 2009 ein, weshalb der Verzugszins von 5% ab dem
10. Der Berufungsbeklage macht auch im Berufungsverfahren geltend, die Forderung
der Berufungskläger sei verjährt, da die Erfüllungszeit in der Vereinbarung vom April
2007 nicht geregelt sei und die Verjährung mithin mit Abschluss der Vereinbarung zu
laufen begann. Dem ist nicht so.
Die Parteien vereinbarten nämlich, dass beim Verkauf aller Wohnungen die Hälfte des
Bodenkaufpreises von Fr. 550‘000.-- 30 Tage nach Eintrag des dritten Kaufvertrages
im Grundbuch und die zweite Hälfte am 1. September 2008 zu bezahlen sei.
Falls nicht alle Wohnungen verkauft würden, behielt der Berufungskläger die nicht ver-
kauften Wohnungen, maximal deren zwei mit den entsprechenden Garagenabstellplät-
zen und es war dann auszugleichen.
Mithin musste, bevor irgendwelche Zahlungen zwischen den Parteien zu erfolgen hat-
ten, feststehen, ob alle Wohnungen verkauft waren oder nicht. Erst wenn dies fest-
stand, griff das erste oder zweite Szenario und die entsprechenden Zahlungen hatten
zu erfolgen. Entgegen der Meinung des Berufungsbeklagten war der Erfüllungszeit-
punkt festgelegt, jedoch verschiedene je nachdem das erste oder zweite Szenario zur
Anwendung kam. Da nicht alle Wohnungen verkauft wurden, hatte eine Abrechnung
zwischen den Parteien zu erfolgen, nachdem der Nichtverkauf aller Wohnungen fest-
stand. Erst ab diesen Zeitpunkt begann die 10-jährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127
OR zu laufen. Der Berufungsbeklagte wurde am 19. Januar 2007 betrieben und die
Klage am 18. September 2009 eingeleitet. Die Verjährung ist mithin nicht eingetreten
und der Betrag von Fr. 88‘750.-- grundsätzlich geschuldet.
11. Die Parteien haben in der Vereinbarung von April 2007 wohl die Preise für die
Wohnungen und Abstellplätze fest vereinbart, nicht hingegen den Ausbaustandart der
Wohneinheiten. Der Berufungsbeklage konnte jedoch zumindest von einem üblichen
Ausbaustandart der Wohnungen ausgehen, die er allenfalls, bei Nichtverkauf, über-
nehmen musste. Er hat im Rahmen dieses Verfahrens geltend gemacht, - und die
diesbezüglichen Positionen einzeln aufgeführt (TB 236) - dass er diverse Bauhandwer-
kerarbeiten und Einrichtungsgegenstände in seiner Wohnung im Betrag von
Fr. 26‘007.30 selber bezahlt hat (S. 456). Es kann nicht gesagt werden, dass es sich
bei diesen Positionen um Arbeiten oder Einrichtungsgegenstände handelt, die den üb-
lichen Ausbaustandart übersteigen. Da sämtliche Kosten des Bauvorhabens (Baukos-
ten etc.) zu Lasten von Y_________ und X_________ gingen, hätten diese Kosten von
diesen übernommen werden müssen. Y_________ hat die Höhe der Kosten, wie in TB
236 aufgeführt, anlässlich seiner Einvernahme als belegt und korrekt bezeichnet
(S. 649). Demnach ist der Berufungsbeklagte seiner Beweispflicht nachgekommen und
er kann vorliegend den Betrag von Fr. 26‘007.80 mit dem den Berufungsklägern ge-
schuldeten Betrag von Fr. 88‘750.-- zur Verrechnung bringen.
12. In teilweiser Gutheissung der Berufung und in Abweisung der Anschlussberufung
hat der Berufungsbeklagte den Berufungsklägern den Betrag von Fr. 62‘742.85 nebst
Zins zu 5% seit dem 20. Januar 2009 zu bezahlen.
13. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten,
welche sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95,
104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem Recht
(Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend
den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden
(GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätz-
lich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der
unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Ge-
richtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO),
wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann
hierfür eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Berufungskläger sind im Berufungsverfahren mit ihrem Antrag, Z_________ sei zu
verpflichten, ihnen Fr. 88'750.-- nebst Zins – zu bezahlen zu ¾ durchgedrungen, so-
dass die Kosten des Berufungsverfahrens zu ¾ dem Berufungsbeklagten und zu ¼
den Berufungsklägern solidarisch auferlegt werden. Von den in erster Instanz geforder-
ten Fr.123‘102.25 ist den Berufungsklägern schlussendlich die Hälfte zugesprochen
worden, sodass die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte,
den Berufungsklägern solidarisch, auferlegt werden. Diese Aufteilungen gelten eben-
falls für die Parteientschädigungen.
13.1 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für
den Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen
Kosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die
Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des
Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festge-
setzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Ma-
ximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips
festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der
Ansätze oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen (Art. 13 Abs. 3
ZPO; Art. 14 Abs. 1 GTar).
13.1.1 Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf Fr. 10‘500.-- festgelegt. Sie wurden
im Berufungsverfahren nicht bestritten und die Berufungsinstanz hat keine Veranlas-
sung diese abzuändern, da sie im Rahmen des Gebührentarifs liegen. Mithin haben
beiden Parteien je Fr. 5‘250.--, die Berufungskläger solidarisch, an den erstinstanzli-
chen Gerichtskosten zu bezahlen.
13.1.2 Bei einer geldwerten Streitigkeit des Zivilrechts bewegt sie sich bei einem
Streitwert von Fr. 74‘007.15 (Fr. 88‘750.-- ./. Fr. 14‘742.85) in einem Rahmen von
Fr. 2‘700.-- bis Fr. 9‘600.--. Für das Berufungsverfahren kann ein Reduktions-
Koeffizient von 60 % (Art. 19 GTar) berücksichtigt werden. Im Berufungsverfahren wa-
ren gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren die Schadenersatzansprüche und Ar-
chitekturleistungen nicht mehr strittig. Ansonsten waren dieselben Rechtsfragen zu
beurteilen. Das Berufungsverfahren bestand lediglich aus einem einfachen Schriften-
wechsel ohne mündliches Verfahren. Das Dossier war relativ umfangreich. Deshalb ist
in Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von Fr.
3'200.-- angemessen. Hievon haben die Berufungskläger solidarisch ¼ oder Fr. 800.--
und der Berufungsbeklagte ¾ oder Fr. 2‘400.-- zu tragen.
Nach Verrechnung mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen über
Fr. 13‘600.-- (Kläger/Berufungskläger: Fr. 6‘250.-- und Fr. 3‘100.-- und Beklag-
ter/Berufungsbeklagter: Fr. 4‘250.-- [ Fr. 100.-- wurden ihm von der Vorinstanz am
gern/Berufungsklägern Fr. 3‘300.-- für geleisteten Kostenvorschüsse und dem Kan-
tonsgericht Fr. 100.-- zu bezahlen.
13.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar).
13.2.1 Der vorinstanzliche Richter hat die Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren auf Fr. 13‘500.-- (Honorar und Auslagen) festgelegt. Auch hier hat das Kan-
tonsgericht keine Veranlassung diese abzuändern, da sie im Rahmen des GTar festge-
legt wurde und von den Parteien nicht angefochten wurde. Mithin schulden sich die
Parteien gegenseitig eine Parteientschädigung von Fr. 6‘750.--.
13.2.2 Bei einer noch strittigen Forderung von Fr. 74‘007.15 (Fr. 88‘750.-- ./.
Fr. 14‘742.85) vor der Berufungsinstanz beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwert-
steuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), Fr. 8‘400.-- bis Fr. 11‘300.-- (Art. 32 Abs. 1
GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient
von 60% zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip minimal Fr. 3‘360.-- und
maximal Fr. 4‘520.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit
darf ein höheres Honorar zugesprochen werden (Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein of-
fensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und Prozessinteresse oder zwischen
der Entschädigung gemäss Tarif und der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands, darf
das erwähnte Minimum des Honorars unterschritten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl.
auch Art. 29 Abs. 3 GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht
das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierig-
keit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der
finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Im Berufungsverfahren wurde
ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Eine mündliche Berufungsverhandlung
fand nicht statt. In Anwendung der obgenannten Kriterien, insbesondere mit Rücksicht
auf die Schwierigkeit des Falls und den Arbeitsumfang der Rechtsvertreter, ist es ge-
rechtfertigt, das Honorar im vorgegeben Rahmen auf Fr. 4‘000.-- (Auslagen inkl.) fest-
zusetzen. Die Berufungskläger schulden dem Berufungsbeklagten somit solidarisch
eine Parteientschädigung von Fr. 1‘000.-- (1/4) und der Berufungsbeklagte schuldet
den Berufungsklägern eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.-- (3/4).
das Kantonsgericht erkennt
Z_________ bezahlt X_________ und Y_________ den Betrag von Fr. 62‘747.70
nebst Zins zu 5% seit dem 20. Januar 2009.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 10‘500.-- werden den
Parteien je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 5‘250.--, auferlegt, wobei die Kläger für
ihren Anteil solidarisch haften. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'200.-- des Berufungs-
verfahrens tragen die Berufungskläger solidarisch zu ¼ oder Fr. 800.-- und der
Berufungsbeklagte zu ¾ oder Fr. 2‘400.--. Nach Verrechnung mit den von den
Parteien
geleisteten
Kostenvorschüssen
über
Fr. 13‘600.--
(Klä-
ger/Berufungskläger:
Fr.
6‘250.--
und
Fr.
3‘100.--
und
Beklag-
ter/Berufungsbeklagter:
Fr.
4‘250.--)
hat
Z_________
Y_________
und
X_________ Fr. 3‘300.-- für geleisteten Kostenvorschüsse und dem Kantonsge-
richt Fr. 100.-- zu bezahlen.
Y_________ und X_________ bezahlen Z_________ solidarisch eine Partei-
enentschädigung von Fr. 6‘750.-- (inkl. Auslagen) für das erstinstanzliche Verfah-
ren und Fr. 1‘000.-- (inkl. Auslagen) für das Berufungsverfahren.
Z_________ bezahlt Y_________ und X_________ eine Parteientschädigung von
Fr. 6‘750.-- (inkl. Auslagen) für das erstinstanzliche Verfahren und Fr. 3‘000.--
(inkl. Auslagen) für das Berufungsverfahren.
Sitten, 2. März 2015