projekte
C1 12 111 ΓÇó Interim measures denied for lack of urgency and imminent harm
C1 12 111Kantonsgericht22.08.2012Granted
X appealed an interim-measures order requiring her to carry out urgent stabilization works on a retaining wall and slope next to the parties’ neighboring chalets. The Kantonsgericht held that the appeal was admissible because the value in dispute exceeded CHF 10,000, but it found the requirements of Art. 261 ZPO unmet. The existing emergency supports and drainage measures had already removed any sufficiently probable threat of further significant damage, and the record did not establish the necessary imminence or urgency. The appeal was therefore upheld, the interim measures were denied, and Y was ordered to bear the costs and compensate X.
Art. 261 ZPO; interim measures require a credible enforceable claim, a threatened non-reparable prejudice, and temporal urgency. The court must also observe proportionality. A mere abstract possibility of further damage does not suffice; the prejudice must still threaten to occur with some probability after the existing protective measures have been taken. Where emergency measures have already stabilized the situation and no concrete indication of imminent further harm remains, interim relief is to be refused. In such a case, questions of ownership, maintenance duty, or the substantive allocation of costs are reserved for the ordinary proceedings (consid. 3).
JUGCIV
C1 12 111
URTEIL VOM 22. AUGUST 2012
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber Dr. Rochus
Jossen
in Sachen
X__________ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt A_________
gegen
Y__________ , Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt B_________
(vorsorgliche Massnahmen)
Verfahren
A. Y__________ und X__________ sind Eigentümer zweier benachbarter Parzellen
(Parzellen Nr. uuu und vvv, beide Plan 12) in C_________, jede bebaut mit einem
Chalet (Chalet „D_________“ respektive Chalet „E_________“). Am 10. April 2012
ersuchte Y__________ beim Bezirksgericht F_________ um Erlass vorsorglicher
Massnahmen gegen X__________ mit folgenden Rechtsbegehren:
ff. ZPO zur sofortigen Ergreifung der erforderlichen Massnahmen der Phasen 2 und 3 gemäss Seite 4
der geologisch-geotechnischen Stellungnahme G_________ in H_________, damit die umgekippte
Mauer das Chalet des Gesuchstellers nicht zusätzlich beschädigt.
Hangsicherungsmassnahmen der Phasen 2 und 3 gemäss Seite 4 der geologisch-geotechnischen
Stellungnahme G_________ in H_________ in Bezug auf ihre Parzelle Nr. vvv in Richtung Süden.
Dem Gesuchsteller ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Die Kosten dieses Verfahrens gehen zu Lasten von X__________.
Zur Begründung brachte er vor, die entlang der nördlichen Grenze seiner Parzelle
verlaufende und die Parzelle und das Chalet von X__________ unterstützende
Betonmauer sei (teilweise) gegen das Chalet „D_________“ gestürzt und habe dieses
beschädigt. Nebst den bereits getroffenen Sofort- und Sicherungsmassnahmen seien
weitere Schritte zur Vermeidung eines grösseren Schadens vonnöten. Dies obliege
aufgrund des Akzessionsprinzips X__________, die sich jedoch weigere, die
erforderlichen Massnahmen in die Wege zu leiten.
Nachdem X__________ am 21. Mai 2012 die kostenpflichtige Abweisung des Gesuchs
verlangt hatte, erliess der zuständige Bezirksrichter am 25. Mai 2012 folgenden
Entscheid:
erforderlichen Massnahmen der Phasen 2 und 3 der geologisch-geotechnischen Stellungnahme
G_________ zu ergreifen, soweit die umgekippte Mauer in ihrem Eigentum steht.
verpflichtet, sofort die erforderlichen Hangsicherungsmassnahmen der Phasen 2 und 3 der geologisch-
geotechnischen Stellungnahme G_________ in Bezug auf ihre Parzelle Nr. vvv in Richtung Süden zu
ergreifen.
Soweit die Stützmauer nicht im Eigentum der Gesuchsgegnerin steht, wird das Gesuch abgewiesen.
Die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 750.-- werden zu zwei Dritteln, ausmachend Fr. 500.--, der
Gesuchsgegnerin und zu einem Drittel, ausmachend Fr. 250.--, dem Gesuchsteller auferlegt. Nach
Verrechnung mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- werden diesem
vom Bezirksgericht Fr. 250.-- zurückerstattet.
a) Fr. 500.-- für geleisteten Kostenvorschuss;
b) Fr. 800.-- als Parteientschädigung.
B. Dagegen gelangte X__________ am 8. Juni 2012 mit Berufung ans Kantonsgericht
mit folgenden Rechtsbegehren:
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abzuweisen.
gewähren.
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Verfahrens.
Das Bezirksgericht F_________ übermittelte dem Kantonsgericht am 13. Juni 2012 die
betreffenden Akten. Am 25. Juni 2012 reichte Y__________ seine Berufungsantwort
ein und begehrte die Abweisung der Berufung.
Das Kantonsgericht stellt fest und zieht in Erwägung
1. a)
Das
Kantonsgericht
beurteilt
als
Rechtsmittelinstanz
Berufungen
und
Beschwerden, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5
Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Entscheide
über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO), bei tieferen Streitwerten ist die Beschwerde gegeben (Art. 319 lit. a ZPO).
Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt, wobei zur Bestimmung des
zulässigen
Rechtsmittels
auf
den
Streitwert
der
zuletzt
aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren abgestellt wird (Art. 91 sowie 308 Abs. 2 ZPO). Lautet das
Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so ist es primär Sache der
Parteien, den Streitwert durch gegenseitige Übereinkunft zu bestimmen. Geschieht
dies nicht oder sind ihre Angaben offensichtlich unrichtig, wird der Streitwert im
Rahmen einer ermessensweisen Schätzung des Gerichts bestimmt (Art. 91 Abs. 2
ZPO; BGE 118 II 528 E. 2c), was insbesondere bei vorsorglichen Massnahmen häufig
zutrifft (Graber, Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern
2011, S. 70, 75 f.).
Vorliegend
beläuft
sich
der
Streitwert,
d.h.
die
Kosten
der
geforderten
Hangsicherungsmassnahmen, obwohl nicht genau beziffert, zweifellos auf mehr als
Fr. 10’000.--, da die ersuchten Massnahmen, d.h. die Zerschneidung und der
etappenweise
Abbau
der
Stützmauer,
die
etappenweise
Abtragung
des
Lockergesteinmaterials sowie die Sicherung der dahinterliegenden Böschung wie auch
der anschliessende Wiederaufbau der Stützmauer, als finanziell nicht unaufwendig
erscheinen, wovon auch beide Parteien ausgingen. Daher ist die Berufung zulässig.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist in casu ein Einzelrichter des Kantonsgerichts zur
Beurteilung zuständig, da die vorsorglichen Massnahmen erstinstanzlich im
summarischen Verfahren entschieden worden sind (Art. 248 lit. d ZPO). Ebenso ist
unstrittig, dass das Kantonsgericht aufgrund der Lage der Liegenschaften auch örtlich
zur
Beurteilung
der
Berufung
zuständig
ist.
Diesbezüglich
kann
auf
die
erstinstanzlichen Erwägungen (angefochtener Entscheid E. 1, S. 69) verwiesen
werden.
b) X_________ hat als Gesuchsgegnerin, welche vor erster Instanz zur Vornahme
diverser Handlungen verpflichtet worden ist, ein schutzwürdiges Interesse an der
Berufungserklärung und ist daher zur Berufung legitimiert.
Die Berufungsklägerin hat gegen das am 29. Mai 2012 in Empfang genommene Urteil
am 8. Juni 2012 schriftlich und in Bezug auf die gerügten Dispositivziffern 1 und 2
begründet, mithin frist- und formgerecht, Berufung eingereicht (Art. 142 Abs. 1 und 3,
Art. 143 Abs. 1, Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der übrige Urteilsspruch, d.h.
soweit das Gesuch abgewiesen wurde (Dispositivziffer 3), erwuchs demgegenüber mit
Ablauf der Rechtsmittelfrist in (Teil-)Rechtskraft (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und bildet nicht
mehr Teil des Berufungsverfahrens.
2. Mit dem Urteil in der Sache selbst erübrigt sich ein Entscheid über die
ausnahmsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von Art. 315 Abs. 5
ZPO, so dass dieses Gesuch gegenstandslos geworden ist.
3. a) Das Bezirksgericht F_________ verpflichtete X_________, soweit die umgekippte
Mauer in deren Eigentum stehe, zur Ergreifung der gemäss geologisch-
geotechnischen Stellungnahme G_________ erforderlichen Massnahmen. Danach
muss die beschädigte Stützmauer im Wesentlichen zerschnitten und abgebaut und
gleichzeitig das dahinter befindliche Lockergesteinsmaterial etappenweise abgetragen
und ausserhalb der Baugrube zwischengelagert werden sowie die rückseitig
entstehende Böschung mit weiteren technischen Massnahmen gesichert werden
(Phase
2).
Überdies
muss
die
Stützmauer
oder
eine
andere
Hangstabilisierungsmassnahme wiederaufgebaut werden, wobei auf eine ausreichend
dimensionierte Drainage zu achten ist (Phase 3). Das Bezirksgericht sah X__________
gestützt auf das Akzessionsprinzip (Art. 671 ZGB) als Eigentümerin eines Teils der
umgekippten Stützmauer, womit Y__________ die Abwehransprüche gemäss Art. 928
und 641 ZGB zustünden. Gestützt auf die geologisch-geotechnische Stellungnahme,
wonach der Druck auf die Holzkonstruktion des Chalets durch die bereits
vorgenommene, provisorische Sicherung lediglich habe verringert werden können, da
das Chalet augenblicklich nicht bewohnbar sei und die Sanierungsmassnahmen in den
Sommermonaten ausgeführt werden müssten, um sie vor Wintereinbruch abschliessen
zu können, bejahte das Bezirksgericht auch, dass dem Gesuchsteller ein nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil drohe und eine zeitliche Dringlichkeit vorliege.
b) Die Berufungsklägerin bestreitet demgegenüber bereits einen zivilrechtlichen
Anspruch des Gesuchstellers. Sie wirft dem Bezirksgericht eine fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung vor, indem es gestützt auf das Akzessionsprinzip von ihrer
Eigentümerstellung hinsichtlich der Mauer ausging und dabei verkannt habe, dass die
Stützmauer ein Überbau- oder Baurecht im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB und folglich
eine Dienstbarkeit zugunsten des Berufungsbeklagten darstelle, für deren Unterhalt der
Berufungsbeklagte aufzukommen habe. Folglich fehle es an einem Anspruch, welcher
verletzt sein könnte, zumal sich die Berufungsklägerin nicht gegen die Sanierung,
sondern ausschliesslich gegen die Kostenbeteiligung hieran wehre. Ausserdem
könnte, auch wenn der Annahme des Akzessionsprinzips zuzustimmen wäre, die
Berufungsklägerin nicht zur Kostenübernahme des Wiederaufbaus der Mauer
gezwungen werden, sondern der Berufungsbeklagte zur Wegschaffung des Materials
gemäss Art. 671 Abs. 3 ZGB. In diesem Zusammenhang macht sie die Verletzung des
rechtlichen Gehörs mangels genügender Beweisabnahmen geltend.
Des Weiteren rügt die Berufungsklägerin die ungenügende Begründung des
Bezirksgerichts betreffend den nicht wieder gutzumachenden Schaden. So vermöge
zum
einen
die
Unzumutbarkeit
des
Wartens
keinen
nicht
leicht
wieder
gutzumachenden Schaden zu begründen, insbesondere da einzig die Zustimmung zur
Kostenbeteiligung verweigert werde. Zum anderen könne aus der Formulierung im
Gutachten, wonach die provisorische Sicherung den Druck auf das Chalet verringere,
nicht leichthin auf weitere Schäden geschlossen werden, die weder dem Gutachten
entnommen werden könnten, noch vom Berufungsbeklagten geltend gemacht worden
seien.
c) Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr
zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus
der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Basis jeder
vorsorglichen Massnahme ist ein zivilrechtlicher Anspruch des Gesuchstellers. Neben
den im Gesetzestext erwähnten Voraussetzungen des Verfügungsgrundes und des
Verfügungsanspruches
gehört
auch
die
zeitliche
Dringlichkeit
zum
Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Massnahmen (Treis, in: Baker & McKenzie
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 3 zu Art. 261 ZPO).
Allgemein ist zeitliche Dringlichkeit dann nicht gegeben, wenn eine akute
Gefährdungslage und damit ein Massnahmeinteresse fehlt und das richterliche
Endurteil
ohne
Weiteres
abgewartet
werden
kann
(Huber,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 17. und 22 zu Art. 261 ZPO). Sodann ist auch das
Verhältnismässigkeitprinzip bei vorsorglichen Massnahmen zu wahren. Dies folgt
schon aus dem Umstand, dass eine vorsorgliche Massnahme – bevor ein
rechtskräftiges richterliches Urteil über den behaupteten Anspruch vorliegt – in die
Rechtslage der Gegenpartei eingreift. Das Kriterium der Verhältnismässigkeit spielt
dabei nicht nur bei der Frage, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, eine
Rolle, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer allenfalls getroffenen
Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung zwischen den
Interessen des Gesuchstellers und denjenigen der Gegenpartei nicht weiter gehen, als
es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten
Anspruchs notwendig ist. Allgemein gilt, dass, je dringlicher das Rechtsschutzinteresse
des Gesuchstellers erscheint, sich umso eher ein Eingriff in die Rechte der
Gegenpartei rechtfertigt (vgl. Huber, a.a.O., N. 23 zu Art. 261 ZPO).
d) Vorliegend ist nicht strittig, dass die Mauer als Sofortmassnahmen mittels zweier
Reihen Schwerlaststützen stabilisiert worden ist und weitere Sicherungsmassnahmen
durchgeführt worden sind, namentlich Drainagelöchern angebracht worden sind
(TB 36; vgl. Phase 1 der geologisch-geotechnischen Stellungnahme, S. 16; Aktennotiz
der Ortsschau vom 23. März 2012, S. 22 f.). Aufgrund dieser Massnahmen ist fraglich,
ob es an den Erfordernissen des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im
Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sowie der Dringlichkeit des vorsorglichen
Rechtsschutzes nicht fehlt.
Der Zweck von Art. 261 ff. ZPO liegt im Schutz vor Nachteilen, deren Eintreten droht,
bevor endgültiger Rechtsschutz hergestellt werden kann (Rohner/Wiget, in:
Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich
2010, N. 1 zu Art. 261 ZPO). Es fehlt am Rechtsschutzinteresse, falls der Nachteil
bereits eingetreten ist, ausser er drohe noch anzuwachsen, falls die Massnahme nicht
verfügt wird (Rohner/Wiget, a.a.O., N. 9 zu Art. 261 ZPO). Eine bereits
abgeschlossene Verletzung kann demnach zur Begründung in die Zukunft gerichteter
vorsorglicher Massnahmen nicht mehr herangezogen werden, da der Nachteil drohen
muss
(Zürcher,
in:
Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.],
Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 20 zu Art. 261
ZPO). Das Bezirksgericht bejahte die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher
Massnahmen unter anderem deshalb, weil das Chalet „D_________“ gegenwärtig
nicht genutzt werden könne (angefochtener Entscheid E. 3c, S. 70 f.). Aufgrund der
vorgenommenen Sicherungsmassnahmen ist das Chalet jedoch nach Einschätzung
der Verantwortlichen heute keineswegs unbewohnbar, da an der Ortsschau vom
Stützmauer, welche vom Baugeschäft I_________ unverzüglich vorzunehmen sei,
nicht mehr benützt werden (Aktennotiz, S. 22 f.). Diese Sicherung wurde aber
unmittelbar im Anschluss vorgenommen. Es wäre ohnehin fraglich, inwiefern in der
bereits
heute
bestehenden
Nichtnutzung
des
Chalets
überhaupt
ein
Rechtsschutzinteresse an der vorsorglichen Massnahme bestehen würde, da dieser
Nachteil bereits eingetreten ist. Allgemein lässt sich aus den bereits bestehenden
Schäden allein kein Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO begründen.
Es ist folglich zu prüfen, ob der Nachteil ohne Massnahmeverfügung noch
anzuwachsen droht, andernfalls die anbegehrten Massnahmen den bereits
bestehenden Eingriff in das Eigentum nicht mehr zu beseitigen vermögen. Eine
drohende Vergrösserung des Schadensausmasses ergibt sich nach Ansicht des
Kantonsgerichts keineswegs aus der geologisch-geotechnischen Stellungnahme
G_________. Zwar spricht die Stellungnahme, wie das Bezirksgericht richtig festhält,
davon, dass mittels der Anbringung der Schwerlaststützen auf einer Höhe von 2.5
Metern ab UK-Mauer der Druck der Mauer auf das Chalet bloss verringert werde
(S. 16), und ist dem Bezirksgericht ebenso zuzustimmen, dass eine Verringerung nicht
gleichbedeutend mit einem Wegbleiben des Drucks ist. Allerdings lässt sich aus der
Stellungnahme nichts über den nach Einspannung der ersten Reihe von
Schwerlaststützen in einer Höhe von 2.5 Metern noch bestehenden Druck und die
hieraus entstehende Wahrscheinlichkeit weiterer Schäden ableiten, und es findet sich
überdies gar keine Aussage über den bestehenden Druck, welcher nach der Erstellung
der zweiten Stützenreihe noch verbleibt. Vielmehr wird in der Stellungnahme
festgehalten, dass die Mauer bereits durch die erste Schwerlaststützenreihe stabilisiert
wird. In diesem Zusammenhang verkannte das Bezirksgericht denn auch, dass es
beim Beweisgrad des Glaubhaftmachens nicht reicht, dass „weitere Schäden nicht
ausgeschlossen werden können“ (angefochtener Entscheid E. 3c, S. 71), sondern
solche zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten müssen, selbst
wenn noch mit der Möglichkeit gerechnet werden kann, dass sie sich nicht
verwirklichen (näher BGE 132 III 140 E. 4.1.2, 120 II 393 E. 4c; Zürcher, a.a.O., N. 2 ff.
zu Art. 261 ZPO; Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO,
N. 10 zu Art. 261 ZPO; Treis, a.a.O., N. 15 zu Art. 261 ZPO mit Hinweisen). Eine
solche Überzeugung lässt sich jedoch aufgrund der Stellungnahme nicht gewinnen und
weitere Beweise, die nach den getroffenen Sicherungsmassnahmen ein sofortiges
Abbauen der beschädigten Stützmauer und den Wiederaufbau einer neuen
Hangstabilisierungsmassnahme fordern würden, finden sich in den Akten nicht.
Vielmehr legt die Aktennotiz von J_________, Architekt, welche die Ergebnisse der
Ortsschau vom 23. März 2012 festhält, an der nebst dem Berufungsbeklagten auch
Vertreter der Versicherung sowie der die anschliessenden Arbeiten vornehmenden
Bauunternehmen teilnahmen, nahe, dass alle nötigen Sofortmassnahmen, welche von
der Versicherung bezahlt wurden, umgehend von der I_________ vorgenommen
wurden (S. 22 f.). Ebenso räumt der Berufungsbeklagte selbst ein, dass die
Berufungsklägerin die Fassung und den Abfluss des Dachwassers im Sinne der
geologisch-geotechnischen Stellungnahme geregelt hat (TB 29). Aufgrund der Summe
dieser Massnahmen verbleibt für die Behauptung des Berufungsbeklagten, bei der
momentanen
Situation
drohe
der
gesamte
Hang
samt
dem
Chalet
der
Berufungsklägerin abzurutschen (S. 6), kaum mehr Raum und es bestehen in den
Akten keine Anhaltspunkte hierfür. Dass schliesslich eine besondere Dringlichkeit
daraus fliesst, dass die Sanierungsarbeiten diesen Sommer vor Wintereinbruch
vorgenommen werden müssten, wie dies das Bezirksgericht annahm, brachte der
Berufungsbeklagte nicht vor, weshalb dieser Umstand bereits aus diesem Grunde nicht
Basis der Urteilsfällung bilden darf, und besondere Sofortmassnahmen drängen sich
namentlich angesichts der vorgenommenen Drainagemassnahmen auch nicht auf.
Zusammenfassend wurden die notwendigen Massnahmen mit der Abstützung mittels
mehrerer Reihen Schwerlaststützen und den Drainagelöchern, welche dazu geführt
haben, dass das Chalet wieder bewohnbar ist und dass keine weiteren, erheblichen
Schäden unmittelbar drohen, bereits getroffen. Der Berufungsbeklagte vermochte nicht
aufzuzeigen, dass sein Ziel der Realerfüllung nicht auch durch das richterliche
Endurteil zu erreichen ist, womit die Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher
Massnahmen nicht erfüllt sind und die Berufung gutzuheissen ist.
Trotzdem ist es dem Berufungsbeklagten unbenommen, die Mauer selbst abzutragen
und wieder aufzubauen, sofern er subjektiv von der Dringlichkeit dieser Massnahmen
überzeugt ist. Die Zustimmung der Berufungsklägerin hierzu hat er (vgl. TB 11, 13 f.),
womit er zum Abbau und Wiederaufbau der Mauer unabhängig vom Ergebnis der
rechtlichen Betrachtung befugt ist. Diesfalls wird er die Kosten dieser Massnahmen im
Rahmen des ordentlichen Prozesses von der Berufungsklägerin einzufordern haben.
e) Bei diesem Verfahrensausgang kann offen bleiben, ob es vorliegend überdies an
einem
zivilrechtlichen
Anspruch
der
gesuchstellenden
Partei
als
weitere
Voraussetzung einer vorsorglichen Massnahme mangeln würde.
Die Verantwortung bzw. Unterhaltspflicht für die fragliche Mauer, die sich über
mindestens drei Parzellen erstreckt (vgl. Situationsplan, S. 11), wird damit vielmehr im
Rahmen des ordentlichen Prozesses zu erörtern sein und es wird hierbei namentlich
zu klären sein, ob das von der Berufungsklägerin ins Feld geführte Überbaurecht im
Sinne von Art. 674 ZGB auf vorliegende Situation überhaupt zur Anwendung gelangen
kann, ob ein solches Recht im Grundbuch eingetragen und rechtsgültig begründet
wurde oder aber ersessen werden konnte. Soweit notwendig und rechtserheblich, wird
die Klärung dieser Fragen mittels der beantragten Beweismittel und ohne die dem
summarischen Verfahren inhärente Beweisbeschränkung geschehen.
4. a) Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten, welche sowohl die
Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO), von Amtes
wegen festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei
nach kantonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz
betreffend
den
Tarif
der
Kosten
und
Entschädigung
vor
Gerichts-
oder
Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten vorliegend dem
Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
b) Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes, des
Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien
sowie
ihrer
finanziellen
Situation
und
nach
dem
Kostendeckungs-
und
Äquivalenzprinzip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich im
vorsorglichen Massnahmeverfahren als summarisches Verfahren zwischen Fr. 90.--
und Fr. 4'000.-- (Art. 18 GTar), wobei im Berufungsverfahren ein Reduktions-
Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19 GTar).
Der Bezirksrichter hat die Gerichtsgebühr erstinstanzlich auf Fr. 750.-- festgesetzt, was
als angemessen erscheint. Die Berufungsinstanz hat keine Veranlassung, diese
anders
festzulegen.
Nach
Verrechnung
mit
dem
vom
Berufungsbeklagten
erstinstanzlich geleisteten Vorschuss von Fr. 1'000.-- hat das Bezirksgericht diesem
folglich Fr. 250.-- zurückzuerstatten.
Im Berufungsverfahren war das Dossier nicht umfangreich und die rechtlichen Fragen
nicht schwer. Nach diesen Kriterien ist vorliegend nach richterlichem Ermessen eine
Gebühr
von
Fr. 600.--
gerechtfertigt
und
angemessen,
welche
dem
Berufungsbeklagten aufzuerlegen ist. Nach Verrechnung mit dem von der
Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'200.-- ist der Berufungsklägerin
somit Fr. 600.-- durch das Kantonsgericht zurückzuerstatten. Der Berufungsbeklagte
schuldet der Berufungsklägerin Fr. 600.-- für geleistete Vorschüsse.
c) Da der Berufungsbeklagte unterliegt, steht ihm keine Parteientschädigung zu.
Demgegenüber
hat
die
anwaltlich
vertretene
Berufungsklägerin,
die
eine
Parteientschädigung beantragt hat, Anspruch auf eine solche (Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger
Auslagen und die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten
Fällen
eine
angemessene
Umtriebsentschädigung,
wenn
eine
Partei
nicht
berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Das Anwaltshonorar bemisst sich in Fällen, in welchen sich der Streitwert nicht
beziffern lässt, im gesetzlich vorgegebenen Rahmentarif nach der Natur und
Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nützlich
aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 3 GTar).
Für
das
Berufungsverfahren
ist
ein
Reduktions-Koeffizient
von
60 %
zu
berücksichtigen, womit Honorar im Prinzip minimal Fr. 440.-- und maximal Fr. 4'400.--
beträgt (Art. 34 Abs. 1, Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar).
Der Bezirksrichter hat die Parteientschädigung insgesamt auf Fr. 1'200.-- (inkl.
Auslagen), was angesichts der Natur und Bedeutung des Falls und der vom Anwalt
nützlich aufgewandten Zeit noch als angemessen erscheint.
Im Berufungsverfahren beschränkte sich die Berufungsklägerin auf insgesamt fünf
Seiten inhaltlich vorab auf eine Zusammenfassung des erstinstanzlichen Verfahrens
und die Wiederholung der im Zuge dessen vorgetragenen Argumente, sie setzte sich
aber
gleichzeitig
mit
dem
angefochtenen
Entscheid
auseinander.
Unter
Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Kriterien
sowie des mit der Vertretung im Berufungsverfahrens verbundenen Aufwands mit
einfachem Schriftenwechsel ohne mündliche Verhandlung erachtet das Kantonsgericht
eine Parteientschädigung von Fr. 800.--, Auslagen inklusive, für die berufsmässige
Vertretung, als angemessen. Für das gesamte Verfahren erscheint folglich eine
Parteientschädigung von Fr. 2’000.-- als angemessen. Diese schuldet der
Berufungsbeklagte ausgangsgemäss der Berufungsklägerin.
Demnach wird erkannt
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
Die Berufung wird gutgeheissen und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 750.--
werden Y__________ auferlegt. Nach Verrechnung mit dem geleisteten
Vorschuss ist Y__________ Fr. 250.-- durch das Bezirksgericht zurückzuerstatten.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Fr. 600.-- werden
Y__________ auferlegt. Nach Verrechnung mit dem geleisteten Vorschuss von
Fr. 1'200.--
ist
X__________
Fr. 600.--
durch
das
Kantonsgericht
zurückzuerstatten. Y__________ schuldet X__________ Fr. 600.-- für geleistete
Vorschüsse.
Y__________ bezahlt X__________ eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 2'000.--.
Sitten, 22. August 2012