projekte
C1 11 102 ΓÇó Alp geteilschap may grant building rights and hold company shares
C1 11 102Kantonsgericht02.04.2012Dismissed
The Wallis Cantonal Court dismissed the appeal against a district court judgment that had rejected claims seeking nullity of several resolutions of an Alp geteilschap. The appellants argued that the resolutions unlawfully converted an alpine stall into a restaurant project, impermissibly involved the geteilschap in a company, and violated the geteilschap purpose. The court held that the dispute was a monetary matter, that the appellants had standing, and that the new evidence was inadmissible. On the merits, it found that the restaurant project did not prevent continued alpine use, that the building-right arrangement and participation in the operating company remained within the geteilschap’s purpose, and that the project was lawful under public law. Costs were imposed on the appellants.
Art. 59 Abs. 2 and 3 ZGB; Art. 126–129 EGZGB/VS; Art. 891 OR by analogy; internal limits of Alp- and Allmendgenossenschaften with respect to third-party commercial projects. A geteilschap may not pursue an alien commercial purpose on its own account; restaurant operations belong in a private-law corporate form. However, granting a building right to a third party and participating in a lawful operating company is not per se impermissible if the corporation’s own purpose remains unchanged and the measure does not hinder the continued use of the alpine property. Where the disputed project is covered by valid public-law authorizations, private-law nullity cannot be used to overturn it. New evidence on appeal is admissible only under the strict conditions of Art. 317 ZPO.
C1 11 102
URTEIL VOM 2. APRIL 2012
Kantonsgericht Wallis
I. Zivilrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter/-in Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Jérôme Emonet,
Eve-Marie Dayer-Schmid und Gerichtsschreiberin Karin Graber
In Sachen
X___________ , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin
A___________
gegen
Geteilschaft Y___________ , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt B___________
Anfechtung Geteilenbeschlüsse (Art. 130 Abs. 6 EGZGB/VS)
Verfahren
A. Am 17. April 2009 reichten X___________ beim Bezirksgericht C___________
Klage ein gegen die Y___________ mit den Rechtsbegehren (S. 13 f.):
D___________ AG sei für nichtig zu erklären.
AG sei für nichtig zu erklären.
sei für nichtig zu erklären.
AG sei für nichtig zu erklären.
Versammlungen mittels Publikation im kantonalen Amtsblatt zu erfolgen haben.
kantonalen Amtsblatt sei zu veröffentlichen, innert welcher Frist und wo die Liste der Geteilen
eingesehen werden kann.
Y___________ (Geteilschaft).
In ihrer Klageantwort vom 24. Juni 2009 verlangte die Y___________ die
kostenpflichtige Abweisung der Klage (S. 62). In der Folge hielten die Parteien an ihren
Rechtsbegehren fest. Nach Abschluss des Beweisverfahrens hinterlegten die Parteien
am
Mai
2011
ihre
Schlussdenkschriften
mit
inhaltlich
unveränderten
Rechtsbegehren (S. 511 und 534).
B. Das Bezirksgericht C___________ fällte am 19. Mai 2011 nachstehendes Urteil,
welches es den Parteien am gleichen Tag zusandte (S. 538 ff.).
Die Klage wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
Die Kosten in der Höhe von Fr. 5'500.-- werden den Klägern auferlegt. Nach Verrechnung mit den
geleisteten Kostenvorschüssen werden den Klägern Fr. 1'900.-- und der Beklagten Fr. 2'400.-- vom
Bezirksgericht zurückerstattet.
C. Gegen das am 20. Mai 2011 in Empfang genommene Urteil erhoben die Kläger am
und mit nachstehenden Anträgen (S. 569):
In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ist folgenden Rechtsbegehren stattzugeben:
D___________ AG sei für nichtig zu erklären.
AG sei für nichtig zu erklären.
sei für nichtig zu erklären.
AG sei für nichtig zu erklären.
Berufungsinstanz gehen zu Lasten der Y___________ (Geteilschaft).
Beschwerdeführern
ist
für
beide
Instanzen
eine
angemessene
Parteientschädigung
zuzusprechen.
Die Beklagte erstattete ihre Berufungsantwort am 8. September 2011 und beantragte
die kostenpflichtige Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren und hinterlegte
ihrerseits neue Belege (S. 601). Die Berufungskläger replizierten am 2. November
2011 (S. 622 ff.). Die Berufungsbeklagte verzichtete am 7. November 2011 auf eine
Duplik (S. 630). Auf Einladung des Kantonsgerichts nahmen die Parteien am 20. bzw.
Präsident
des
urteilenden
Gerichtshofs
das
Gesuch
der
Beklagten
um
Sicherheitsleistung für ihre Parteientschädigung ab.
Das Kantonsgericht stellt fest und zieht in Erwägung
1. a) Die neue Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR
Entscheids war das neue Recht in Kraft, weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO
vorliegend für das Rechtsmittel das neue Recht zur Anwendung gelangt.
b) Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwerden,
die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b
EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO); bei tieferen Streitwerten ist die
Beschwerde gegeben (Art. 319 lit. a ZPO).
Vorliegend hat das Bezirksgericht eine Klage der beiden Berufungskläger auf
Nichtigerklärung von Beschlüssen einer Alpgeteilschaft abgewiesen, soweit es darauf
eintrat. Es handelt sich hierbei um einen Endentscheid. Die Berufungskläger berufen
sich in ihrer Klage auf ihr Miteigentum an einer Alpparzelle bzw. auf ihre daraus
fliessenden Mitgliedschafts- sowie insbesondere Nutzungsrechte als Geteilen, welche
sie durch die angefochtenen Beschlüsse verletzt sehen. Mithin dreht sich der Streit
letztlich, wenigstens hauptsächlich, um vermögenswerte Anteilsrechte an der
Alpgeteilschaft
Y___________
(vgl.
Arnold,
Die
privatrechtlichen
Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften (Art. 59 Abs. 3 ZGB) nach
dem Recht des Bundes und des Kantons Wallis, Diss. Freiburg i.Ue. 1987, S. 163),
womit entgegen der Vorinstanz und der von den Parteien offenbar an der
Vorverhandlung vertretenen Ansicht eine vermögensrechtliche Angelegenheit zu
beurteilen ist. Der Streitwert ist vom Gericht festzusetzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). In
Analogie
zur
Anfechtung
eines
Generalversammlungsbeschlusses
einer
Genossenschaft (Art. 891 OR; vgl. Arnold, a.a.O., S. 88, 210 ff.) bestimmt sich der
Streitwert
nach
dem
wirtschaftlichen
Interesse
der
Geteilschaft
an
der
Aufrechterhaltung der angefochtenen Beschlüsse und nicht nach dem Interesse der
klagenden Partei (Moll, Basler Kommentar, N. 29 zu Art. 891 OR). Die von den Klägern
als nichtig beanstandeten Beschlüsse beinhalten im Wesentlichen die Einräumung
eines 50jährigen Baurechts an die inzwischen gegründete D___________ AG gegen
eine Antrittsgebühr von Fr. 50'000.-- sowie einen jährlichen Baurechtszins von
Fr. 8'610.50, die Beteiligung der Alpgeteilschaft an dieser AG und die Gewährung
eines Darlehens. Aus dem Baurecht würde die Geteilschaft somit während der Laufzeit
des Vertrages (S. 263 ff.) insgesamt Fr. 480'525.-- (Fr. 50'000.-- + Fr. 430'525.--)
generieren; für die Berechnung des Streitwerts ist der jährliche Baurechtszins jedoch
zu kapitalisieren (Art. 92 Abs. 1 ZPO; vgl. Schaetzle/Weber, Kapitalisieren : Handbuch
zur Anwendung der Barwerttafeln, 5. A., Zürich 2001, N. 1.154 ff., 2.774, 2.777, 5.194
[Korrekturfaktor 1.015842 bei jährlicher vorschüssiger Zahlbarkeit] und 5.137 ff., sowie
Stauffer/Schaetzle, Barwerttafeln, 5. A., Zürich 2001, Tafel 48 / 50 Jahre - 3.5%:
23.89796 x 1.015842 = 24.276551), was einen Kapitalwert von Fr. 209'033.24 bzw.
unter Berücksichtigung der Antrittsgebühr einen Streitwert von Fr. 259'033.24 für das
strittige Baurecht ergibt. Das Interesse der Geteilschaft an der Beteiligung an der AG
lässt sich aufgrund der Akten nur schwerlich beziffern. Für das Darlehen, laut
Beschluss über Fr. 100'000.-- und laut Protokoll der Geteilenversammlung vom
Rückzahlung innert spätestens 10 Jahren lässt sich der Streitwert gestützt auf die
unvollständigen Angaben ebenfalls nicht exakt berechnen. Das Kantonsgericht hat
daher den Gesamtstreitwert anhand des im Zentrum stehenden Baurechts mit
berechenbarem Teilstreitwert einerseits und der übrigen Streitpunkte mit kaum
bezifferbarem Teilstreitwert anderseits pflichtgemäss zu schätzen (Schleiffer Marais, in:
Baker & Mc Kenzie [Hrsg.], Handkommentar ZPO, N. 16 zu Art. 91 ZPO), wobei es
Fr. 265'000.-- als angemessen erachtet.
c) Die beiden Kläger haben gegen das am 20. Mai 2011 in Empfang genommene Urteil
am 20. Juni 2011 schriftlich und in Bezug auf die gerügten Beschlussfassungen
begründet, mithin - unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Wochenenden - frist-
und formgerecht Berufung eingereicht (Art. 142 Abs. 1 und 3, Art. 143 Abs. 1 und Art.
311 ZPO). Legitimiert zur Klage auf Anfechtung bzw. zur Feststellung der Nichtigkeit
von Beschlüssen der Geteilenversammlung sind die Geteilen und Ungeteilen; die
Anfechtungsfrist beträgt 2 Monate, während die Nichtigkeit grundsätzlich zeitlich
unbeschränkt geltend gemacht werden kann (Art. 130 Abs. 6 EGZGB/VS; Art. 891 Abs.
2 OR per analogiam; Moll, a.a.O., N. 17 zu Art. 891 OR). Die mitgliedschaftlichen
Anteilsrechte an der Y___________ bestehen im Verhältnis zum jeweiligen
Grundeigentum an Wiesen und Weiden auf Gebiet der Gemeinde G___________
(S. 21, Statuten der Y___________ vom 15. März 1942 / genehmigt vom Staatsrat am
TB 2), Grundbuchauszug (S. 17) sowie Geteilenregister (Tällungsheft, S. 406) sind sie
gemeinsam mit dem Bruder des Klägers Miteigentümer der Parzelle Kat. Nr. 71, Plan
dürfen. Da die Statuten in Art. 16 und 17 (S. 21) wohl die Nutzungsrechte der Geteilen
an den Umfang ihres Grundeigentums knüpfen, die Art. 10 f. der Statuten (S. 20) im
Zusammenhang
mit
der
Ausübung
der
Geteilenrechte
diesbezüglich
keine
Einschränkungen enthalten und dem EGZGB dazu ebenfalls nichts zu entnehmen ist,
ist die Legitimation der Kläger zur Klage und damit auch zur Berufung zu bejahen. Auf
die Berufung ist demnach einzutreten.
d) Die Kläger legten ihrer Berufung zwei schriftliche Erklärungen von Drittpersonen
sowie aktuelle Fotos des E___________ bei und beantragten eine Ortsschau,
verschiedene Zeugeneinvernahmen, die Edition sämtlicher Vorakten sowie der Akten
betreffend Subventionierung des D___________-stalls in den 60er Jahren. Die
Beklagte reichte mit der Berufungsantwort ihrerseits eine schriftliche Erklärung sowie in
Kopie die Protokolle der Geteilenversammlung der Y___________ vom 17. März 1963
und der Alpgeteilenversammlung der F___________ vom 16. Juni 1963 ein.
Die Verfahrensakten werden vom Berufungsgericht von Amtes wegen beigezogen.
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie [a.] ohne Verzug vorgebracht werden und [b.] trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Wie der Präsident der I. Zivilrechtlichen Abteilung in seiner Verfügung vom
Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO und sind auch nicht neu im Sinne dieser
Bestimmung. So hätte der bauliche Zustand der verschiedenen Ställe bereits im
erstinstanzlichen Verfahren thematisiert und, soweit wesentlich und erforderlich, durch
eine Ortsschau durch das Bezirksgericht geklärt werden können. Ebenso hätten die
angerufenen Zeugen und die im Berufungsverfahren hinterlegten bzw. zur Edition
beantragten
Urkunden
längst
angehört
bzw.
beigezogen
und
die
damit
zusammenhängenden
“alten“
Tatsachen
behauptet
werden
können.
Die
entsprechenden Beweisanträge sind daher als verspätet abzuweisen und die mit der
Berufung sowie Berufungsantwort eingereichten Belege aus den Akten zu weisen. Wie
darzulegen
sein
wird,
würde
deren
Berücksichtigung
am
Ausgang
des
Berufungsverfahren indes nichts ändern.
2. a)
Unter
dem
Namen
Geteilschaft
Y___________
besteht
eine
sog.
Rechtsgenossenschaft
zum
Zwecke
einer
rationellen
Nutzung
der
Alpe
Y___________, auf Gebiet der (vormaligen) Gemeinde G___________ (S. 20,
Statuten Art. 1). Es handelt sich hierbei um eine Allmend- bzw. Alpgenossenschaft,
welche gemäss Art. 59 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 ZGB unter den Bestimmungen
des kantonalen Rechts verbleiben und welche Art. 126 Abs. 1 EGZGB/VS dem
kantonalen Zivilrecht unterstellt. Unter Vorbehalt zwingender gesetzlicher Vorschriften
werden diese Körperschaften durch ihre vom Staatsrat genehmigten Statuten und
Reglemente, durch das EGZGB/VS, allenfalls durch den Ortsgebrauch, sowie subsidiär
durch die Bestimmungen der Genossenschaft als ergänzendes kantonales Recht
geregelt (Art. 126 Abs. 2 EGZGB/VS; BGE 132 I 270 E. 4.1; Arnold, a.a.O., S. 15, 88
und 93; Egger, Zürcher Kommentar, N. 27 f. zu Art. 59 ZGB; Weber, Schweizerisches
Privatrecht, Bd. II/4, Juristische Personen, S. 233 f.).
b) An der ordentlichen Geteilenversammlung vom 18. Juni 2006 beschlossen die
Geteilen der Y___________ nach Erhalt einer positiven Vormeinung der involvierten
kantonalen Dienststellen einstimmig, bei der Munizipalgemeinde H___________ ein
definitives Baugesuch für die Umnutzung des Laufstalles beim D___________ in ein
Berg-/Pistenrestaurant einzureichen (S. 32, 151). Am 15. Juni 2007 erteilte die
Kantonale Baukommission die am 30. November 2006 anbegehrte Baubewilligung für
den Umbau und die Umnutzung des „D___________-Stalls“ in ein Restaurant / eine
Bar (Berg-/Pistenrestaurant) mit gewissen Vorbehalten, Bedingungen und Auflagen
(S. 109). Die dagegen erhobenen Beschwerden der Eheleute X___________ wurden
zuerst vom Staatsrat und am 13. Juni 2008 von der Öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts abgewiesen, soweit Letzteres darauf eintrat (S. 125 ff.).
c) Im kantonalen Amtsblatt vom xxxxx wurden die Geteilen der Y___________ auf den
xxxxx zu einer ausserordentlichen Geteilenversammlung eingeladen u.a. mit den
Traktanden (S. 65).
Orientierung über Projekt und Vorbereitung i.S. Realisierung Restaurant I___________
Berichterstattung über die Mittelbeschaffung
Beschlussfassung über die Gewährung eines Baurechtes an die zu gründende D___________ AG
Beschlussfassung über die Beteiligung der Alpgeteilschaft an der zu gründenden D___________ AG
Beschlussfassung über die Gewährung eines Darlehens an die zu gründende D___________ AG
Beschlussfassung über die Vertretung der Alpgeteilschaft in den VR der D___________ AG
Anlässlich der Geteilenversammlung orientierte der Präsident über das bisherige
Vorgehen und die mögliche Mittelbeschaffung. Danach entschieden die Geteilen, dass
der D___________ AG ein Baurecht für die Dauer von 50 Jahren gegen Bezahlung
einer Antrittsgebühr von Fr. 50'000.-- und eines jährlichen Baurechtszinses von
Fr. 8'610.50 gewährt wird (46 eingegangene Stimmen, wovon 0 Enthaltungen oder
leer, 4 Nein, 42 Ja), dass sich die Geteilschaft durch Einlage des vorhandenen
Gebäudes, der Umgebungsanlagen und der vorhandenen Infrastrukturanlagen von
total Fr. 595'000.-- mit 51.74% an der zu gründenden AG beteiligt (46 eingegangene
Stimmen, wovon 0 Enthaltungen oder leer, 4 Nein, 42 Ja), dass die Geteilschaft der
AG ein Darlehen über Fr. 100'000.-- gewährt durch anfängliches Stehenlassen der
Antrittsgebühr sowie der Kosten für geleistete Vorarbeiten zur Realisierung des
Projekts von je Fr. 50'000.-- (46 eingegangene Stimmen, wovon 0 Enthaltungen oder
leer, 5 Nein, 41 Ja), dass die Geteilschaft die Mehrheit der vorerst fünf und später
allenfalls drei Verwaltungsräte stellt, wobei dem Vorstand die Kompetenz zur
Benennung der Vertreter übertragen wurde und dessen Auswahl an der nächsten
Geteilenversammlung bestätigt werden sollte (46 eingegangene Stimmen, wovon 0
Enthaltungen oder leer, 5 Nein, 41 Ja).
d) Am 12. Juni 2009 wurde die I___________ D___________ AG mit dem Zweck des
Baus und Betriebs des Restaurants I___________ gegründet und am xxxxx im
Handelsregister eingetragen. Die Geteilschaft beteiligte sich gemäss vorstehenden
Geteilenbeschlüssen an der AG und räumte dieser wie beschlossen ein Baurecht an
der neu gebildeten Parzelle D___________/D___________-stall ein (S. 236 ff., 263 ff.,
428 f.). Nach der Schneeschmelze 2009 wurde mit den Umbauarbeiten begonnen. Die
Bauhülle war vor Wintereinbruch 2009 vollendet. Die Arbeiten wurden im Mai 2010
wieder aufgenommen. Die Gemeinde H___________ erteilte am 8. Juni 2010 die
Betriebsbewilligung. Im Dezember 2010 wurde das Restaurant auf Beginn der
Wintersaison 2010/2011 eröffnet.
3. a) Die (Berufungs)Kläger machen im Wesentlichen geltend, die beschlossene
Umnutzung des D___________-stalles im Baurecht zu einem Restaurant bzw. der
inzwischen erfolgte Umbau des D___________-stalles in ein Restaurant stelle eine
gesetzeswidrige Zweckentfremdung dar, womit der Zweck der Geteilschaft, das
Auftreiben von Kühen und die landwirtschaftliche Nutzung des Bodens, letztlich
verunmöglicht werde. Daneben rügen sie eine unzulässige Beteiligung der Geteilschaft
an einer Handelsgesellschaft. Ferner werfen sie dem Bezirksgericht tatsachenwidrige
Feststellungen und eine falsche Interessenabwägung zwischen Vermögenserhaltung
einerseits
und
Zweckerhaltung
bzw.
Schutz
landwirtschaftlicher
Interessen
andererseits vor.
b) In tatsächlicher Hinsicht sind sich die Parteien in Bezug auf die Alpnutzung im
Allgemeinen und die Nutzung des D___________-stalles im Besonderen uneins.
aa) Die Kläger behaupten (TB 54 S. 9 und TB 96 S. 186), der Kläger habe die Absicht,
die Alpe zu mieten bzw. zu pachten und Kühe aufzutreiben. Das Kantonsgericht
erachtet diese Behauptung trotz Beteuerungen des Klägers und seines persönlichen
Umfelds für unglaubhaft. Denn der Kläger war während seines gesamtes Berufslebens
nie in der Landwirtschaft tätig. Nach seiner Rückkehr aus den USA, wo er in jungen
Jahren als Skilehrer und Skiakrobat tätig gewesen war, stieg er vorab im
J___________ ins Gastgewerbe ein; zuletzt dirigierte er gemeinsam mit seiner Gattin
mehrere Restaurations- und Hotelbetriebe. Deren Leitung hat er inzwischen seinem
Sohn übertragen. Beide Eheleute sind heute über 70 Jahre alt. Es kann daher
aufgrund ihres Alters und ihres Lebenswegs ausgeschlossen werden, dass sie selbst
als Bauern noch Kühe auf die Alpe treiben werden. Bezeichnenderweise haben sie
dies bis anhin nicht getan, obwohl die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom
seiner anteilsmässigen Kuhrechte den eigenen Viehbestand zur Sömmerung auf die
Alpe zu treiben (S. 478). Für den Ausgang des vorliegenden Klageverfahrens ist dieser
Punkt aber letztlich unerheblich. Zwar haben die Geteilen, wenigstens im Umfange
ihres Anteilsrechts, grundsätzlich Anspruch darauf, eigenes Vieh auf der Alpe zu
sömmern. Weiter erscheint es angezeigt, bei einer Verpachtung primär die
interessierten Geteilen zu berücksichtigen. Demgemäss gesteht Arnold (a.a.O., S. 175)
den hierbei übergangenen Geteilen, allerdings unter der einschränkenden [hier wie
gesehen nicht erfüllten] Voraussetzung, dass sie die Alpe weiterhin selbst real nutzen
wollen, ein Anfechtungsrecht zu. Gegenstand der angefochtenen Beschlüsse bildet
indessen nicht die Verpachtung der Alpweiden zur Viehsömmerung. In casu ist die
Y___________ vielmehr bereits seit dem 1. April 2006 für mehrere Jahre verpachtet
(S. 222 f.). Die Gültigkeit dieses Pachtvertrages können die Kläger heute in keinem
Falle mehr gerichtlich beanstanden. Ihre Berufungsanträge zielen denn auch nicht
darauf ab, den laufenden Pachtvertrag aufzuheben oder für ungültig erklären zu
lassen. Es ist deshalb im vorliegenden Verfahren rechtlich belanglos, ob der Kläger die
Alpe pachten und selbst Vieh auftreiben will.
bb) Es ist allgemein bekannt, dass sich die landwirtschaftliche Nutzung der Alpen im
gesamten Wallis im Laufe der letzten Jahrzehnte stark gewandelt hat. So stellte Arnold
(a.a.O., S. 129) schon 1987 fest, dass die Änderungen in der Bewirtschaftungs- und
Berufsstruktur nicht ohne Auswirkungen auf den Zweck der Allmendgemeinschaften
und
Geteilschaften
geblieben
sei;
insbesondere
sei
die
Nachfrage
nach
Allmendnutzungen erheblich zurückgegangen, da die Mitglieder dafür zum Teil keine
Verwendung mehr hätten. Diese Entwicklung spiegelt sich darin wieder, dass sämtliche
Weiden der Y___________ mitsamt dem sog. Achterstall seit dem 1. April 2006 und
auch jetzt noch an einen Nichtgeteilen verpachtet sind (S. 222 ff.). Der D___________-
stall wurde nicht mitverpachtet und damit schon vor seinem Umbau in ein Restaurant
seit mehreren Jahren nicht mehr für die Viehwirtschaft genutzt. Die Beklagte behauptet
sogar, dass der in den 1960er Jahren erbaute D___________-stall seit seiner Existenz
nie zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt worden sei (TB 76 S. 59), was die Kläger
bestreiten. Dokumente dazu finden sich in den Akten kaum. Im bereits erwähnten
Antwortschreiben vom 18. August 1992 hielt die Beklagte immerhin fest, der niedrige
Viehbestand der Gemeinde G___________ habe vor ca. 15 Jahren dazu geführt, dass
die Y___________ kostenmässig nicht mehr tragbar gewesen sei. So habe mit
F___________ eine Lösung gefunden werden können, die eine gemeinschaftliche
Alpung ermögliche, so dass heute auf der Y___________ nur noch Galtvieh sömmere
(S. 478). In dem von den Klägern angestrengten Verfahren betreffend vorsorgliche
Massnahmen (Z2 2009 41 S. 53 ff.) hinterlegte die Beklagte überdies einen im März
1978 mit K___________ für die Dauer von vorerst 10 Jahren abgeschlossenen
Mietvertrag über den D___________-stall für den Betrieb eines Berggrills, wobei
dadurch die Bestossung der Alpe nicht beeinträchtigt werden durfte und der Vertrag im
Falle der Rückforderung der Subventionsleistungen durch die zuständige Behörde
dahinfallen sollte; im Parteiverhör in jenem Verfahren gab L___________ an,
K___________ habe aufgrund von Einsprachen schliesslich auf den Imbissstand
verzichtet und den Stall an die M___________ weiterverpachtet (Z2 2009 41 S. 107).
Schliesslich handelt(e) es sich beim D___________-stall laut Unterlagen des für den
Umbau beigezogenen Architekturbüros um einen nach Süden offenen Laufstall (S. 102
ff.).
cc) An der Beweisabnahmesitzung vom 8. Februar 2010 wurden mehrere Personen
dazu vom Bezirksrichter befragt. Der 1931 geborene Zeuge und Geteile
N___________ gab an, die Alpe werde ja nicht mehr mit Kühen, sondern heute und in
den letzten Jahren mit Rindern bzw. Galtvieh bestossen. Die Ställe, so auch der
D___________-stall, würden nicht mehr benutzt (S. 437). O___________, geboren
1937, Geteile und laut Klägern ehemaliger Präsident der Geteilschaft, erklärte als
Zeuge, in den letzten 15 bis 20 Jahren habe man die Y___________ mit Galtvieh
bestossen. Die Ställe auf der Alpe würden nicht mehr genutzt. Der D___________-stall
sei seines Wissens ein einziges Mal genutzt worden. Bei der Zusammenlegung der
Alpen G___________ und F___________ habe auf der Y___________ ein Stall
errichtet werden müssen, wo das Galtvieh hätte eingestellt werden können. Das sei,
soweit er sich daran erinnern könne, in einem einzigen Sommer der Fall gewesen. Auf
der F___________ Alpe habe es genügend Platz in den Ställen gehabt (S. 439).
P___________, Jahrgang 1967 und Sohn der Kläger, antwortete als Zeuge auf
entsprechende Frage hin, seines Wissens könnten die Kühe im Sommer bei
schlechtem Wetter bei Umnutzung des D___________-stalles nirgends mehr
Unterschlupf finden. Er nehme an, dass der D___________-stall in den letzten Jahren
für das Vieh genutzt worden sei. Man müsse ja auch irgendwo Heu lagern. Vor vielen
Jahren habe er selber gesehen, dass der D___________-stall so genutzt worden sei.
Er habe vor dem Stall auch viele Kuhfladen gesehen, so dass er davon ausgehe, dass
das Vieh auch da gewesen sei (S. 443). Q___________, geboren 1938 und Geteile,
gab als Zeuge zu Protokoll, die Umnutzung des D___________-stalles sei sinnvoll,
zumal der Stall nicht mehr genutzt worden sei. Es hätten auch Unterhaltsarbeiten
gemacht werden müsse, wobei er davon ausgehe, dass die Bauern hierzu nicht bereit
gewesen wären (S. 447). Der 1932 geborene Geteile R___________ erachtete die
Umnutzung des D___________-stalles ebenfalls als gut, sonst sei er ja für nichts. Als
Zeuge führte er aus, der D___________-stall sei vielleicht zwei oder drei Jahre als
solcher genutzt worden. Dort habe man nie Heu eingebracht, dies sei weiter unten im
Stall S___________ erfolgt (S. 449). In seinem Parteiverhör erklärte der Kläger,
geboren 1937, die einzige Unterstandsmöglichkeit für das Vieh sei der D___________-
stall gewesen (S. 451). Dieser sei mittels Strasse und Kanalisation erschlossen und
könnte nach wie vor nach alter Väter Sitte mit Kühen genutzt werden. Man bräuchte ja
nicht Galtvieh aufzualpen (S. 452). Seit dem mehr als 20jährigen Bestehen des
Golfplatzes werde die Alpe weniger zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt. Es sei
richtig, dass im Bereich der Alpgeteilschaft nur noch Galtvieh bzw. Zuchtvieh aufgealpt
werde. Wie lange keine Kühe mehr aufgetrieben worden seien, könne er nicht sagen.
Man
habe
damit
aufgehört,
als
die
ganzen
Vorschriften
betreffend
Milchverwertung/Käserei aufgekommen seien (S. 453). Jetzt habe man den
D___________-stall schon umgebaut. Er könne nicht sagen, ob der Stall in den letzten
Jahren als Unterstand für Tiere genutzt worden sei. Es gehe aber nicht darum, sondern
um die Frage, ob der Stall für landwirtschaftliche Zwecke saniert werden müsse
(S. 455). L___________, Geteile mit Jahrgang 1937, bestätigte in seinem Parteiverhör,
dass die Y___________ durch die Geteilen nicht mehr genutzt bzw. bestossen wird.
Bezüglich des Jahres wollte er sich nicht genau festlegen. Fest stehe, dass nach der
Zusammenlegung der Alpen G___________ und F___________ Ende der 60er
anfangs der 70er Jahre wegen dem Tierschutzgesetz keine melkbaren Kühe mehr auf
die Y___________ getrieben worden seien, sondern mit diesen sei die T___________
bestossen worden. Sie hätten mit der H___________, der T___________- und der
Y___________ drei Alpen, die sie nicht mehr selbstverständlich mit Kühen bestossen
könnten. Auf der T___________ würden v.a. Tiere aus der Deutschschweiz
gesömmert. So sei man froh, einen Pächter zu haben, der die Y___________ im
Sommer mit. ca. 30 Stück Galtvieh, worunter auch Eringer, bestosse (S. 461).
Mitverpachtet seien die Ställe E___________ und, zur Hälfte, S___________, nicht
aber der D___________-stall. Der D___________-stall sei seines Wissens nie als
solcher genutzt worden; er habe einzig der M___________ als Einstellmöglichkeit für
Maschinen gedient (S. 462).
dd) Die verschiedenen Dokumente und Aussagen betreffen einerseits die Alpnutzung
im Allgemeinen und anderseits die Nutzung des D___________-stalles im
Besonderen. Erwiesen ist, dass die Y___________ spätestens ab Sommer 2006 nicht
mehr von den Geteilen selbst bewirtschaftet und ausschliesslich mit Galtvieh und
Eringerkühen bestossen wird; da der D___________-stall dem Pächter nicht zur
Verfügung steht und ihm sämtliche Alpweiden verpachtet sind, besteht spätestens seit
Pachtbeginn keine landwirtschaftliche Nutzung mehr daran. Mit Ausnahme von
P___________, der offenbar aus den Kuhfladen vor dem D___________-stall auf
dessen Gebrauch durch Vieh schliesst, gehen denn auch die Aussagen der
verschiedenen Zeugen und selbst der Parteien in die Richtung, dass der
D___________-stall schon seit Jahren nicht mehr land- und viehwirtschaftlich genutzt
wird. Der von den Klägern als Zeuge angerufene frühere Präsident der Geteilschaft
O___________ führte auf deren Frage hin sogar aus, der im Hinblick auf das
Zusammengehen der beiden Alpen G___________ und F___________ für das
Galtvieh gebaute Stall sei bloss einen Sommer benutzt worden. Für diese auf den
ersten Blick doch erstaunliche Aussage lieferte er eine an sich plausible Erklärung,
nämlich dass es auf der F___________ genügend Platz gehabt habe. O___________
hat als Zeuge unter der strengen Strafandrohung von Art. 307 StGB ausgesagt, er
wurde von den Klägern als Zeuge benannt und er ist von seinem Alter sowie von
seinem vormaligem Amt als Alpgeteilenpräsident her betrachtet grundsätzlich befähigt,
dazu verlässliche Aussagen zu machen. Das Kantonsgericht hat daher keinen Anlass,
am Wahrheitsgehalt seiner Aussage zu zweifeln, mit der einzigen Einschränkung, dass
er selbst den bloss einjährigen Gebrauch des D___________-stalles nicht als absolut
sichere Tatsache hinstellt, sondern diesbezüglich auf seine Erinnerung verweist. Der
von der Beklagten angegebene Zeuge R___________, der von seinem Alter her
ebenfalls aus eigener Erinnerung über jene Zeit berichten kann, gab seinerseits zu
Protokoll, der D___________-stall sei vielleicht zwei oder drei Jahre als solcher
genutzt worden. Im Wesentlichen decken sich damit die Aussagen der beiden
Zeitzeugen,
dass
der
D___________-stall
nur
während
wenigen
Jahren
bestimmungsgemäss benutzt wurde. Darauf ist vorliegend abzustellen. Dass der
D___________-stall nicht lange zum errichteten Zweck verwendet wurde, belegt
schliesslich auch der Mietvertrag von März 1978 mit K___________, wobei sich die
Geteilen der Problematik der Zweckentfremdung durch die Umfunktionierung des
Stalles zu einem Imbissstand sehr wohl bewusst waren, wie die vertragliche
Hinfallklausel für den Falle einer Rückforderung der erhaltenen Subventionen zeigt.
Das von O___________ bezeugte Zusammengehen der Y___________ und der
F___________ ergibt sich sodann gleichermassen aus dem Antwortbrief der Beklagten
vom 18. August 1992, wobei sie dieses ca. 15 Jahre zurück datiert, also in etwa auf
das Jahr 1977. Ungefähr ab diesem Jahr wären also im Sommer keine Kühe mehr auf
die Y___________ getrieben worden. Das exakte Datum - Mitte/Ende der 1960er
Jahre bis 1977 - kann für den vorliegenden Entscheid indessen offen bleiben.
Als gerichtsnotorisch festzuhalten ist, dass ein in den 60er Jahren des letzten
Jahrhunderts auf einer Höhe von 2142 m ü.M. erbauter Stall den heutigen Vorschriften
der Tierschutzgesetzgebung nicht zu genügen vermag (S. 92, 97 ff.). Zwar darf ohne
weiteres davon ausgegangen werden, dass der damals öffentlich subventionierte
D___________-stall die zum Zeitpunkt des Baus geltenden gesetzlichen Vorgaben
erfüllte. Darüber hinaus wurde von den Parteien im vorliegenden Verfahren jedoch
nicht behauptet geschweige denn dargetan, dass die jeweils erforderlichen baulichen
Anpassungen an die Tierschutzgesetzgebung vorgenommen wurden. Nachdem der
Stall während bloss einigen wenigen Jahren bestimmungsgemäss genutzt worden war,
bestand dazu kein Anlass und wohl auch keine Bereitschaft der Geteilen. In diesem
Sinne hielt der Zeuge Q___________ unmissverständlich fest, dass Unterhaltsarbeiten
hätten gemacht werden müssen und dass die Bauern hierzu wohl nicht bereit gewesen
wären. Selbst die Kläger bezeichneten den D___________-stall als „ein alter Kuhstall“
(TB 63 S. 10). Laut gerichtlicher Expertise hätte der D___________-stall ohne den
Umbau in ca. 50 Jahren als baufälliger Stall abgebrochen und entsorgt werden müssen
(S. 490). Mithin ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass der D___________-stall vor
seinem Umbau in ein Bergrestaurant den nunmehr gültigen Tierschutzvorschriften
nicht entsprach, auch wenn er mit einer Zufahrtsstrasse erschlossen war und Wasser-
/Abwasser- und Stromleitungen erneuert worden waren. Mit den Klägern ist davon
auszugehen, dass die beiden weiteren Ställe ebenfalls nicht tierschutzkonform sind.
Keine besonderen Vorschriften bestehen für das blosse Einlagern von Heu.
Die von den Parteien mit der Berufung bzw. der Berufungsantwort ins Recht gereichten
Erklärungen und Belege, welche vom Kantonsgericht aus den Akten gewiesen werden,
würden am Beweisergebnis nichts oder jedenfalls nichts Wesentliches ändern. So
belegen die von der Beklagten hinterlegten Kopien aus den Geteilenversammlungen
der Y___________ und F___________, dass die beiden Geteilschaften 1963 an
separaten Versammlungen der gemeinsamen Alpbewirtschaftung zustimmten. Aus
dem Protokoll der Geteilschaft Y___________ geht dabei hervor, dass für das
Zusammengehen nicht zuletzt die diesfalls höheren Subventionsbeiträge an den für
Jungrinder geplanten D___________-stall entscheidend war. Dazu muss es vorgängig
Absprachen zwischen den Verantwortlichen der beiden Geteilschaften gegeben haben,
selbst wenn es, wie die von den Klägern beigebrachten schriftlichen Erklärungen von
Drittpersonen festhalten, diesbezüglich keine Verträge gab. Rechtlich gebunden waren
die beiden Geteilschaften zumindest in dem Sinne nicht, als dass sie mangels einer
Fusion (vgl. Art. 127 Abs. 2 EGZGB/VS; Art. 914 aOR und nunmehr Art. 1 ff. FusG)
oder der Gründung eines Zweckverbandes auf ihren jeweiligen Entscheid vorbehältlich
von Treu und Glauben an sich jederzeit zurück kommen durften. Nach der Fusion der
Einwohnergemeinden U___________, G___________ und F___________ zur
Einwohnergemeinde H___________ und aufgrund der Entwicklung im Viehbestand
erscheinen solche Szenarien allerdings als wenig wahrscheinlich.
c) Bereits das Bundesrecht schränkt die Verwendung von Allmendgenossenschaften
und ähnlichen Körperschaften gemäss Art. 59 Abs. 3 ZGB auf die unmittelbare
Nutzung von Allmenden und Ähnlichem ein. Der unmittelbare Zweck liegt in der
Verwaltung und Nutzung des so umschriebenen Nutzungsgutes, der mittelbare Zweck
besteht in der Selbsthilfe der Geteilen (ZWR 1995 S. 131 ff. E. 3; Arnold, a.a.O., S. 35
f., 38 ff.; Huguenin, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 59 ZGB; Riemer, Berner
Kommentar, Systematischer Teil vor Art. 52-59 ZGB; N. 72 f. und 133;
Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. A., Zürich/Basel/Genf
2009, § 14 N. 10 ff.; Weber, a.a.O., S. 233 ). Werden demgegenüber wirtschaftliche
Zwecke verfolgt, so sind dafür die Gesellschaften und Genossenschaften des OR zu
wählen (Art. 59 Abs. 2 ZGB). Wird also ein auf Gewinnerzielung und -verteilung
gerichtetes Gewerbe betrieben, so hat dies in Form einer Handelsgesellschaft des OR
zu geschehen (Huguenin, a.a.O., N. 22 zu Art. 59 ZGB; Weber, a.a.O., S. 234).
Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften dürfen solche fremde Zwecke
selbst als Nebentätigkeit nicht oder dann nur untergeordnet verfolgen. So sind ihnen
zweckfremde
Nebentätigkeiten,
die
der
übergeordnete
Verwaltungs-
und
Nutzungszweck in keiner Weise mit sich bringt - wie etwa der Betrieb eines Skilifts,
eines Hotels oder eines Restaurants - gänzlich untersagt. Wird für solche Geschäfte
Genossenschaftsboden benötigt, sind Dritten vertragliche Rechte einzuräumen
(Pacht-, Miet-, Dienstbarkeits-, Baurechtsverträge) oder andere Rechtsträgerschaften
zu
konstituieren
(z.B.
eine
Aktiengesellschaft),
an
denen
sich
die
Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften - jedenfalls innerhalb der
Grenzen ihres Zweckes - beteiligen dürfen (Arnold, a.a.O., S. 39, 40 FN 65, 43 ff., 165,
215). Verfolgt eine Geteilschaft offensichtlich Zwecke, die dieser Rechtsform nicht
zugänglich sind und liegt darin eine Umgehung des Bundesgesellschaftsrechts, so hat
sie das Handelsregisteramt aufzufordern, diese Tätigkeiten zu unterlassen oder für die
richtige Rechtsträgerschaft zu sorgen. Geteilen können solche Zweckverletzungen
ihrerseits gerichtlich anfechten (Arnold, a.a.O., S. 54 und 130).
Im gleichen Sinne beschränkt das kantonale Recht den Gesellschaftszweck auf die
Nutzung von Alpweiden, Wäldern, Brunnen und Wasserleiten (Art. 129 Abs. 1 und 126
Abs. 1 EGZGB/VS) und verbietet Allmendgenossenschaften und andere Geteilschaften
einen Gesellschaftszweck, der eine Handels- oder Fabrikationsstruktur erfordert, wie
sie den Körperschaften des Bundesprivatrechts eigen ist (Art. 127 Abs. 1 Satz 2
EGZGB/VS). In Art. 129 regelt das EGZGB/VS den Schutz des Gesellschaftszwecks.
Laut Abs. 1 darf der Gesellschaftszweck der Nutzung von Alpweiden, Wäldern,
Brunnen und Wasserleitungen nicht abgeändert werden. Nach Abs. 2 können
Gesellschaftsgüter, welche Gegenstand dieser Nutzung bilden, nicht veräussert oder
derart belastet werden, dass die Nutzung behindert oder übermässig erschwert wird
(vgl. Arnold, a.a.O., S. 195). In Übereinstimmung mit den bundes- und
kantonalrechtlichen Vorgaben bezweckt die Geteilschaft Y___________ die rationelle
Nutzung der gleichnamigen Alpe auf dem Gebiet der (vormaligen) Gemeinde
G___________. Dabei hat jeder Geteile grundsätzlich das Recht, im Rahmen seines
im Verhältnis seines Grundeigentums bestehenden Geteilenanrechts Kühe und Rinder
auf die Alpe zu treiben (S. 143, Art. 15 - 18 Statuten) bzw., wie es Art. 17 der Statuten
negativ formuliert, kann jeder Geteile nicht mehr auf die Alpe treiben, als er
Geteilenanrechte besitzt oder gepachtet hat.
aa) Mit dem Rückgang des Viehbestandes hat sich die tatsächliche Nutzung der Alpe
Y___________ bereits vor langem verändert, indem seit der Zeitperiode „Mitte/Ende
der 1960er Jahre bis ca. 1977“ keine Kühe mehr auf die Alp getrieben werden. Die
Statuten wurden indessen nicht angepasst, so dass die Sömmerung von Kühen
rechtlich zulässig bleibt. Eine Beschlussfassung der Geteilenversammlung, wonach die
Kuh-/Rinderalpe in eine blosse Rinderalpe umgewandelt worden wäre (vgl. dazu
Arnold, a.a.O., S. 177), wurde von keiner Seite geltend gemacht. Im Zusammenhang
mit der statutarischen Alpnutzung fragt es sich, ob die Geteilschaft über die für die
Sömmerung
von
Kühen
benötigte
und
wünschbare
Infrastruktur
verfügt;
tierschutzkonforme Alpstallungen fehlen und Melkvorrichtungen waren auf der Alpe
Y___________ offenbar zu keinem Zeitpunkt je vorhanden. Der D___________-stall
wurde jedoch nicht für Kühe, sondern für Galtvieh bzw. Jungrinder erbaut. Solche
können nun aber zweifellos ohne feste Ställe auf die Alp getrieben werden;
Melkvorrichtungen benötigen sie keine. Ausserdem ist heute die Rinderhaltung im
Freien, Kühe sogar eingeschlossen, gerade auch im Sömmerungsgebiet weit verbreitet
und grundsätzlich unbedenklich; wichtig ist, dass die Tiere betreut und dass
nötigenfalls, insbesondere bei andauernden extremen Witterungsverhältnissen,
geeignete (Schutz-)Massnahmen getroffen werden, welche nicht zwingend fixe
Stallungen erfordern (Art. 6, 36 [Abs. 2] und 37 Abs. 2 TSchV; vgl. www.bvet.admin.ch
-> Tiere richtig halten/Rinder/Bedürfnisse/Bewegen/Fachinformation Tierschutz Nr. 6.3:
Witterungsschutz bei der dauernden Haltung von Rindern im Freien). Auf der Alpe
Y___________ erfolgt die Sömmerung von Galtvieh und Eringern denn auch bereits
seit mehreren Jahren ohne tierschutzkonformen Stall. Mithin steht die Umnutzung des
D___________-stalls der Sömmerung von Rindern, inkl. Kühen, für welche er gerade
nicht bestimmt war, also dem Zweck der Geteilschaft, weder rechtlich noch tatsächlich
entgegen. Unbestreitbar ist, dass trotz Auszonung der D___________/D___________-
stallparzelle die Alpe Y___________ nach wie vor ausreichend Weideland umfasst.
Der Einwand der Kläger, mit dem Umbau des selbst nach ihrer Darstellung „alten“,
jedenfalls nicht mehr tierschutzkonformen D___________-stalles werde letztlich der
Zweck der Geteilschaft vereitelt oder doch übermässig erschwert, erweist sich damit
als unberechtigt.
bb) Nach der Gesetzeskonzeption darf der Betrieb eines Restaurants nicht Zweck der
Geteilschaft bilden. Hierfür stehen ausschliesslich die Gesellschaftstypen des
Bundesprivatrechts zur Verfügung (vgl. vorstehende E. 3c). In casu hat sich die
Beklagte an diese rechtliche Vorgabe gehalten, indem sie die strittige Parzelle im
Baurecht an eine AG abgegeben hat. Bei dieser AG handelt es sich trotz
massgeblicher
Beteiligung
der
Geteilschaft
um
eine
Drittperson,
deren
Gesellschaftszweck, nämlich der Bau und Betrieb des Restaurants I___________,
bundeszivilrechtlich zweifelsfrei zulässig ist. Zutreffend ist, dass Arnold (vgl. E. 3c) eine
solche Beteiligung einer Alpgeteilschaft darauf beschränken will, dass sie sich im
Rahmen deren Zweckes bewegt. Er bleibt aber eine Erklärung schuldig, wann die
Beteiligung durch den Zweck der Geteilschaft gedeckt bzw. nicht mehr gedeckt wird.
Aus dem von ihm zitierten und nicht weiter kommentierten Beispiel der Alpgeteilschaft
Gletsch, die ein Hotel errichtet und Gletschergrotten ausgebeutet hatte, lässt sich eine
derartige Einschränkung jedenfalls nicht ableiten, selbst wenn der Geschäftsbetrieb
nicht auf den Namen der Genossenschaft erfolgte (vgl. Arnold, a.a.O., S. 45 FN 90;
JdT 85/1937 S. 517 ff.). Dem Kantonsgericht erheblich erscheint, dass der Zweck der
Geteilschaft sowie die damit zusammenhängenden Aufgaben und Arbeiten trotz
Beteiligung der Beklagten an der I___________ D___________ AG unverändert
bleiben. So bemüht sich die Beklagte trotz Rückgang des Viehbestandes darum, dass
die Alpe im Sommer wenigstens mit Galtvieh und Eringern bestossen wird. Auch
obliegt ihr weiterhin der Unterhalt der Alpe, insbesondere der beiden anderen Ställe,
selbst wenn diese nur noch bedingt für die Landwirtschaft genutzt werden. Dies ist mit
Kosten verbunden, welche allein mit dem bescheidenen Zins aus der Verpachtung der
Alpe nicht getragen werden können. Insoweit dient der Baurechtszins wenigstens
mittelbar dem Zweck der Geteilschaft. Die Abgabe der Baurechtsparzelle zum Betrieb
eines Bergrestaurants bzw. die Beteiligung an der Betreiber-AG bewegt sich insoweit
durchaus im Rahmen des Zwecks der Geteilschaft. Anzumerken bleibt, dass für den
Betrieb eines Restaurants im Wander-/Skigebiet, welches sich über die Alpe
Y___________ erstreckt, zwingend Boden der Geteilschaft benötigt wird. Es erscheint
dabei durchaus legitim, dass die Beklagte bei grundlegenden Fragen ein gewichtiges
Wort mitreden will und sich diese Möglichkeit als Mehrheitsaktionärin sichert. Es liegt
denn auch keine Umgehung des Bundesgesellschaftsrechts vor. Die Berufung ist
demnach in diesem Punkt ebenfalls unbegründet.
cc) Schliesslich tangiert der vorliegende Streitfall zwei Rechtsbereiche, nämlich
einerseits das öffentliche Recht in Bezug auf (Um)Bau- und Betriebsbewilligung sowie
Umnutzung des seinerzeit mit staatlichen Subventionen erstellten Stalles und
anderseits das kantonale Privatrecht in Bezug auf Fragen des Geteilschaftsrechts. Das
Recht als Ganzes bildet eine Einheit (vgl. Forstmoser/Schluep, Einführung in das
Recht, 2. A. Bern 1998, §4 N. 64 und 68). Die Einheit der Rechtsordnung verlangt,
dass die einzelnen Rechtsgebiete grundsätzlich derart aufeinander abzustimmen sind,
dass ihre Anwendung nicht zu rechtlich unterschiedlichen bzw. widersprüchlichen
Resultaten führt. Öffentlichrechtlich liegen sowohl eine gültige Baubewilligung als auch
eine gültige Betriebsbewilligung vor. So erfolgte der Umbau des Stalls in ein
Pistenrestaurant
aufgrund
einer
rechtskräftigen
Baubewilligung;
der
Restaurationsbetrieb wird gestützt auf eine rechtskräftige Betriebsbewilligung geführt.
Ausserdem erteilte die Dienststelle für Landwirtschaft ihr Einverständnis zur
Zweckentfremdung des Stalls. Mithin sind insoweit alle rechtlichen Voraussetzungen
erfüllt, um das heutige Restaurant I___________ in der nunmehr gegebenen Form
betreiben zu dürfen. Umbau und Betrieb sind demnach rechtmässig. Es geht nun nicht
an, den nach den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts legalen Umbau
und Restaurationsbetrieb mit privatrechtlichen Mitteln rückgängig machen bzw.
untersagen zu wollen. Die Berufung ist auch aus diesem Grunde abzuweisen.
dd) Mit der Zurverfügungstellung der Baurechtsparzelle an die I___________
D___________ AG und durch die Beteiligung der Alpgeteilschaft an derselben wird der
Zweck der Letzteren nicht verunmöglicht. Soweit man darin, entgegen den
obstehenden Erwägungen, eine Verschiebung des Zweckes erkennen wollte, würde
diese jedenfalls keinen Nichtigkeitsgrund darstellen, zumal schon aus Gründen der
Rechtssicherheit blosse Anfechtbarkeit zu vermuten ist (Arnold, a.a.O., S. 54 unten [e
contrario], 130 und 210 f.; Moll, a.a.O., N. 18 ff. zu Art. 891 OR). Demzufolge könnte
dem Antrag auf Nichtigerklärung auch deshalb nicht entsprochen werden.
4. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten,
welche einerseits die Gerichtskosten und anderseits die Parteientschädigung
umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten
richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im Kanton
Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung der
Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die
Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106
Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einer Mehrzahl von unterliegenden Personen ist deren Anteil
zu bestimmen, wobei das Gericht auf solidarische Haftung erkennen kann (Art. 106
Abs. 3 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt
werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf
Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2
Satz 2 ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz auf Berufung hin einen neuen Entscheid, so
entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art.
318 Abs. 3 ZPO).
Vorliegend unterliegen die beiden Kläger, welche gemeinsam geklagt haben,
vollumfänglich. Es sind ihnen daher sämtliche Kosten erster und zweiter Instanz unter
solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag aufzuerlegen. Zufolge Abweisung der
Berufung bleibt es bezüglich der Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens beim
angefochtenen Urteil (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario).
a) Die Gerichtskosten setzen sich zusammenaus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die
Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des
Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation
festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem
Maximum
und
wird
unter
Berücksichtigung
des
Kostendeckungs-
und
Äquivalenzprinzips festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar). Bei einer geldwerten Streitigkeit
des Zivilrechts bewegt sie sich bei einem Streitwert von Fr. 265'000.-- in einem
Rahmen von Fr. 9'000.-- bis 35'000.-- für das Verfahren vor Bezirksgericht (Art. 16 Abs.
1 GTar). Für das Berufungsverfahren beträgt der Rahmen aufgrund des Reduktions-
Koeffizienten von 60% (Art. 19 GTar) Fr. 3'600.-- bis Fr. 14'000.--. Vorliegend war das
Dossier nicht allzu umfangreich, wobei doch einige Fragen tatsächlicher und rechtlicher
Natur zu behandeln waren. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtsgebühr für das
Verfahren vor Kantonsgericht auf Fr. 6'000.-- festzusetzen. Nach Verrechnung (Art.
111 ZPO) mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.--, sind den Klägern vom
Kantonsgericht noch Fr. 3'600.-- in Rechnung zu stellen.
b) Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 265'000.--
beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),
Fr. 16'100.-- bis Fr. 21'900.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen, womit sich
Honorar im Prinzip minimal Fr. 6'440.-- und maximal Fr. 8'760.-- beträgt (Art. 35 Abs. 1
lit. a GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar
mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und
Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen
Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar).
Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten
Kriterien, namentlich der bei der Bemessung der Gerichtsgebühr angeführten
Problematik des Falls sowie des mit der Vertretung im Berufungsverfahren
verbundenen
Aufwands
mit
zweifachem
Schriftenwechsel
ohne
mündliche
Verhandlung, wobei die Beklagte ihrerseits auf eine Duplik verzichtete, erachtet das
Kantonsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 7’000.--, Auslagen inklusive, für die
berufsmässige Vertretung, als angemessen.
Demnach wird beschlossen
Die in der Berufung gestellten neuen Beweisanträge werden abgewiesen; die mit der
Berufung und mit der Berufungsantwort eingereichten neuen Belege werden aus den
Akten gewiesen.
und erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen.
a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6’000.-- werden X___________
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.
b) Nach Verrechnung mit den Vorschüssen werden X___________ vom
Kantonsgericht Fr. 3'600.-- in Rechnung gestellt.
X___________ bezahlen der Y___________ für das Berufungsverfahren unter
solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.--.
Sitten, 2. April 2012