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KGE (I. Zivilrechtliche Abteilung) vom 10. Dezember 2008 i.S. X. AG
c.WIR Bank
Vorrecht des Baupfandgläubigers nach Art. 841 ZGB
– Die Haftung der vorgehenden Pfandgläubiger gegenüber den Baupfandgläubigern
setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass bei der Pfandverwertung Erstere von
dem von den Bauhandwerkern geschaffenen Mehrwert profitiert und Letztere
dadurch einen Pfandausfall erlitten haben (E. 3 und 4).
– Eine Benachteiligung der Bauhandwerker kann vorliegen, einerseits wenn der
Baukredit zweckentfremdet wurde, anderseits wenn die Baukreditgelder
ungleichmässig an die am Bau beteiligten Personen verteilt wurden (E. 5).
Privilège des artisans et entrepreneurs selon l’art. 841 CC
– La responsabilité des créanciers de rang antérieur à l’égard des artisans et entre-
preneurs suppose, d’un point de vue objectif, que les premiers profitent de la
plus-value créée par les seconds et que ces derniers souffrent d’une insuffisance
de gage (consid. 3 et 4).
KGVS C1 08 60
– Il peut y avoir un préjudice pour l’artisan, d’une part, lorsque le crédit de
construction est détourné de sa destination ou, d’autre part, lorsque les paie-
ments effectués au moyen du crédit ne sont pas répartis équitablement entre les
personnes ayant œuvré à la construction (consid. 5).
Sachverhalt (gekürzt)
Die A. Immobilien AG erwarb mit Kaufvertrag vom 7. November
2000 für Fr. 1,2 Mio. eine Baulandparzelle. Auf dieser realisierte sie eine
Überbauung, für welche die WIR Bank Baukredite gewährte und die X.
AG für insgesamt Fr. 227’833.90 Elektroarbeiten ausführte; ihre Restfor-
derung beträgt Fr. 54’562.40. Am 20. Februar 2004 wurde über die A.
Immobilien AG der Konkurs eröffnet. Mit Urteil des Kantonsgerichts
vom 12. Mai 2005 wurde das Grundbuchamt angewiesen, zu Gunsten
der X. AG auf den Stockwerkeigentumsanteilen der A. Immobilien AG
in Liquidation für die Pfandsumme von Fr. 54’228.40 zuzüglich Zins
ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Am 14. Okto-
ber 2005 wurden die Stockwerkeigentumsanteile konkursamtlich ver-
steigert und von der WIR Bank erworben. Der Steigerungserlös von
netto Fr. 7’057’559.95 reichte zur Deckung der pfandrechtlich gesicher-
ten Forderungen nicht aus. Die X. AG erlitt einen Pfandausfall in Höhe
von Fr. 54’612.85. Der gesamte Konkursausfall betrug Fr. 1’865’205.35.
Davon entfielen Fr. 160’058.30 auf die WIR Bank.
Am 13. November 2006 erhob die X. AG Klage gegen die WIR Bank
und verlangte zuletzt primär Fr. 48’230.73 nebst Zins. Die Klägerin
brachte vor, ihr Pfandausfall sei dadurch entstanden, dass der von ihr
geschaffene Mehrwert vollständig der vorrangigen Pfandgläubigerin
und mithin der Beklagten zugute gekommen sei. Die gewährten Baukre-
dite hätten ganz oder teilweise anderen Zwecken als der Befriedigung
der Baupfandgläubiger gedient.
Aus den Erwägungen
(...)
- Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer
bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert
des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden
Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfand-
rechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwer-
ker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
- Nachstehend sind vorab die objektiven Voraussetzungen des
Vorrechtsanspruches gemäss Art. 841 ZGB zu prüfen.
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a) Primärvoraussetzung für die Geltendmachung des Vorrechtsan-
spruches ist ein Pfandausfall des Bauhandwerkers bzw. Baupfandgläu-
bigers. Es kommt mithin ausschliesslich demjenigen Bauhandwerker
ein Vorrecht zu, der im Rahmen der Pfandverwertung zu Verlust
gekommen ist. Vorliegend ist diese Voraussetzung erfüllt. Die Klägerin
erlitt einen Pfandausfall in Höhe von Fr. 54’612.85.
b) Überdies muss die Ursache dieses Pfandausfalls darin liegen, dass
der vom Bauhandwerker geschaffene Mehrwert nach der Verteilungsliste
mindestens zum Teil dem vorrangigen Pfandgläubiger zugute gekommen
ist. Dies ist dann der Fall, wenn das vorrangige Grundpfandrecht den Wert
des unbebauten Grundstücks (sog. Bodenwert, vgl. Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1834 ff.)
übersteigt und der Grundpfandgläubiger somit Befriedigung auch aus
dem vom Bauhandwerker geschaffenen Mehrwert erhält. Deshalb ist der
Bodenwert zum Zeitpunkt der Zwangsversteigerung vom Verwertungser-
lös in Abzug zu bringen (BGE 86 II 152; Pfister-Ineichen, Das Vorrecht nach
Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, Diss.
Freiburg 1991, S. 110; Hofstetter, Basler Kommentar, ZGB II, N. 10, 13 zu
Art. 841 mit Hinweisen). Wertsteigerungen des Bodens sollen gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Handwerker keinen Vorteil
verschaffen, weil er dazu keinen Beitrag leistete. Der Bodenwert
bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Hinzu kommt ein Anteil an den
Kosten und Zinsen, die gemäss Art. 818 ZGB die Kapitalforderung erhö-
hen. Der Zins ist vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung bis zum Steige-
rungstag zu berechnen (Pfister-Ineichen, a.a.O., S. 110 f.).
Vorliegend kaufte die A. Immobilien AG die (unüberbaute) Parzelle
für Fr. 1,2 Mio. Dieser Kaufpreis wurde auch bezahlt. Der Verkehrswert
des (unüberbauten) Bodens zum Zeitpunkt der Zwangsverwertung am
- Oktober 2005 kann als unverändert betrachtet werden. Dass der
Kaufpreis tiefer zu liegen käme bzw. dem amtlichen Wert entspreche,
wurde denn auch von der Klägerin nicht rechtsgenüglich behauptet
(ZWR 2007 S. 231, 2003 S. 148 E. 3a). Dabei gilt im Besonderen, dass es
gerichtsnotorisch ist, dass der amtliche Wert eines Grundstücks im
Kanton Wallis weit unter dem Verkehrswert liegt. Entgegen den Ausfüh-
rungen der Beklagten kann nicht ein Zinssatz von 10% hinzugerechnet
werden, sondern es sind gemäss den aktenkundigen Belegen Zinsen von
5 1/4% zu berücksichtigen. Der Zins für 602 Tage (Konkurseröffnung 20.
Februar 2004, Steigerungstag 14. Oktober 2005) beträgt somit gerundet
Fr. 103’906.–. Insgesamt ist mithin ein Bodenwert zum Zeitpunkt der
Zwangsversteigerung von Fr. 1’303’906.– zu berücksichtigen.
- Im Weiteren muss es, damit ein Vorrecht im Sinne von Art. 841
ZGB anerkannt werden kann, objektiv zu einer Benachteiligung der
Bauhandwerker gekommen sein, und mithin das Pfandrecht des
Grundpfandgläubigers zum Nachteil der Baupfandgläubiger bestellt
worden sein (vgl. Hofstetter, a.a.O., N. 14 zu Art. 841). Wurde der Gegen-
wert des vorrangigen Grundpfandrechts - hier somit der Baukredit - tat-
sächlich zur Finanzierung des Bauvorhabens verwendet, fällt ein Vor-
rechtsanspruch des zu Verlust gekommenen Bauhandwerkers grund-
sätzlich ausser Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts ist allerdings eine Benachteiligung der Bauhandwerker nicht nur
bei der (eigentlichen) Zweckentfremdung des Baukredits gegeben, son-
dern auch bei der ungleichmässigen Verteilung der Baukreditgelder an
die am Bau beteiligten Personen.
a) Eine Zweckentfremdung insbesondere des Baukredits kann
durch die Verwendung der Gelder für baufremde Zwecke oder durch
die Bezahlung von Bauhandwerkern, die Leistungen für Drittbauten
erbracht haben, vorliegen. So wird der Gegenwert des vorrangigen
Pfandrechts nicht in die Baute investiert. Zu präzisieren ist, dass die
Bezahlung von Baugläubigern, die eine Leistung für die erstellten Bau-
ten geliefert haben, jedoch kein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen
lassen können, keine Zweckentfremdung im Sinne der Rechtsprechung
des Bundesgerichts darstellt (so u.a. BGE 112 II 493 ff.).
aa) In casu schloss die Beklagte am 15./16. Juni 2001 einen Baukre-
dit-Vertrag in Bargeld über Fr. 4,4 Mio. sowie in WIR-Geld über
Fr. 1,1 Mio., insgesamt somit über Fr. 5,5 Mio., ab. Die voraussichtli-
chen Anlagekosten waren Grundstückskosten in Höhe von Fr. 1,2 Mio.
sowie der Werkpreis gemäss Werkvertrag in Höhe von Fr. 7’442’000.–,
total somit Fr. 8’642’000.–, zur Erstellung der Überbauung. Als Sicher-
heit wurden Inhaberobligationen in derselben Höhe im 1. Rang einge-
tragen. Die Beklagte hielt insbesondere als Bedingung fest, dass vor
Auszahlung des Kredites mindestens 50% der StWE-Einheiten ver-
kauft seien und ihr die Kaufpreise überwiesen werden müssten. Mit
Schreiben vom 19. Juni 2002 wandte sich die Beklagte an die A. Immo-
bilien AG. Zu diesem Zeitpunkt waren vom WIR-Baukredit Fr. 773’700.–
und vom Bar-Kredit Fr. 6’015.05 noch nicht verwendet worden. Die
Beklagte erinnerte daran, dass unabdingbare Voraussetzung für die
Finanzierung der Überbauung vorab der Verkauf der Wohnungen
gewesen sei. Die eigentlichen Kaufpreiszahlungen hätten der Kapital-
bzw. Eigenmittelbeschaffung dienen sollen. Die Beklagte hielt fest, am
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- und 29. Juni 2001 sei ihr bestätigt worden, dass bereits 12 Kauf- bzw.
Kaufvorverträge abgeschlossen worden seien. Mit dem definitiven
Abschluss dieser Verträge und dem Kapitalfluss der Kaufpreiszahlun-
gen (gesamthaft ca. Fr. 5,4 Mio.) während der Bauphase wäre so die
nötige Geldbeschaffung für den Bau nebst den gesprochenen Krediten
vorhanden gewesen. Es seien aber bisher einzig fünf Kaufverträge und
sechs Vorkaufsverträge abgeschlossen worden, wobei gemäss den
Kaufverträgen kein Zahlungsfluss erkennbar sei. Die WIR Bank ver-
langte im Weiteren zusätzliche Unterlagen, um anschliessend die defi-
nitive Prüfung über eine Erhöhung des Kredits vornehmen zu können.
Die Beklagte schloss alsdann am 20./29. Juli 2002 einen Baukredit-Ver-
trag über Fr. 1,4 Mio. ab mit dem Verwendungszweck der Finanzierung
der Überbauung. Als Sicherheit wurde eine Inhaberobligation in der-
selben Höhe eingetragen. Bei den Kreditverträgen vom 15./16. Juni
2001 und 20./29. Juli 2002 wurde insbesondere jeweils vereinbart, dass
Zahlungsanweisungen zu Lasten des Baukontos vor deren Ausführung
vom Bautreuhänder gegengezeichnet werden müssen.
Zur Überwachung der korrekten Ausschöpfung und Verwendung
der Baukredite, die sie der A. Immobilien AG zur Realisierung der Über-
bauung gewährt hatte, schloss die Beklagte am 15. Juni 2001 einen
Treuhandvertrag mit Baukreditkontrolle ab. Am 4. April 2002 wurde
zudem eine weitere Bautreuhänderin beauftragt. ... Es wurde vertrag-
lich vereinbart, dass Zahlungen zu Lasten des Baukredits nur nach
Massgabe des Baufortschritts und im Rahmen des Kostenvoranschlags
erfolgen dürften, wobei die Forderungen aller Unternehmer und Hand-
werker gleichmässig zu befriedigen seien. Der den Treuhändern
erteilte Auftrag umfasste im Besonderen die Pflichten, der Beklagten
auf erstes Verlangen hin sämtliche Unterlagen, Auskünfte und Abrech-
nungen betreffend das Bauvorhaben auszuhändigen bzw. zu erteilen.
Zudem hatten die Treuhänder vor deren Ausführung sämtliche Zah-
lungsaufträge im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben zu visieren
und dafür zu sorgen, dass die Zahlungen ausschliesslich zur direkten
Befriedigung der am Bau beteiligten Unternehmer verwendet werden,
wobei die Zahlungen prozentual gleichmässig zu erfolgen hatten.
bb) Die Rüge, die gewährten Kredite seien nicht in die Überbau-
ung geflossen, sondern hätten ganz oder teilweise anderen Zwecken
gedient, erweist sich als unbegründet. Die Klägerin hat nämlich die
Tatsachenbehauptung der Beklagten, es seien – ohne Berücksich-
tigung des Grundstückkaufpreises – Leistungen in Höhe von
Fr. 7’615’737.40 in den Bau geflossen, ausdrücklich anerkannt. Im
Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime gelten jene Tatsa-
chen als verwirklicht, die vom Ansprecher behauptet und vom Geg-
ner zugestanden wurden (Brönnimann, Die Behauptungs- und Sub-
stanziierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern
1989, S. 3). Übereinstimmende oder unbestrittene Sachbehauptun-
gen sind für den Richter verbindlich und dem Urteil zugrunde zu
legen. Über anerkannte Tatsachenbehauptungen ist daher eine
Beweisführung ausgeschlossen (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil-
prozessrechts, 8. A., Bern 2006, S. 254). Damit steht fest, dass ein
Betrag über Fr. 7’615’737.40 für den Bau - ohne Berücksichtigung
der Kaufpreiszahlung in Höhe von Fr. 1,2 Mio. - verwendet und damit
gerade nicht zweckentfremdet wurde.
b) Eine andere Frage ist, ob die Beklagte die sogenannte Gleichbe-
handlungspflicht verletzte.
aa) Das Bundesgericht leitet aus Art. 841 ZGB nicht nur ein Zweck-
entfremdungsverbot, sondern auch eine eigentliche Gleichbehand-
lungspflicht zugunsten der Bauhandwerker und Unternehmer ab.
Durch Letztere soll Benachteiligungen einzelner Bauhandwerker, die in
der arbeitsteiligen und zeitlich gestaffelten Ausführung des Bauwerks
gründen, wirksam begegnet werden. Die vorrangige Grundpfandgläubi-
gerin - hier die baukreditgewährende Bank - trifft damit eine erhebliche
Sorgfaltspflicht. Es muss gewährleistet werden, dass die Zahlungen
gleichmässig und nach Massgabe des Baufortschritts erfolgen. Für die-
sen Grundsatz der Gleichbehandlung spricht auch die Bestimmung
von Art. 840 ZGB, wonach verschiedene Bauhandwerkerpfandrechte
unabhängig vom Eintragungsdatum im gleichen Pfandrang stehen. Der
Anspruch des klagenden Bauhandwerkers auf Ausfallersatz besteht
dabei nur im Verhältnis seiner Beteiligung an den gesamten Baukosten
(BGE 86 II 153 E. 4), weil er in der Regel nur in diesem Umfang einen
Nachteil erleidet. Das Bundesgericht berechnet die Ersatzforderung
für die (allfällige) Benachteiligung nach folgender vierstufigen Formel
(BGE 115 II 136, 139; Rey, ZBJV 127, 180 ff.; Hofstetter, a.a.O., Art. 841
N. 16): Vom gesamten Verwertungserlös wird der Bodenwert abgezo-
gen und so der realisierte Mehrwert bestimmt (1). Der prozentuale
Anteil des realisierten Mehrwerts an den gesamten Baukosten wird
errechnet (2). Die Forderung des Baupfandgläubigers wird diesem Pro-
zentsatz entsprechend gekürzt (3). Ist die so gekürzte Forderung höher
als das, was an den Baupfandgläubiger ausbezahlt worden ist, so kann
er für den Ausfall Ersatz verlangen (4).
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bb) Als Verwertungserlös gilt der in der endgültigen Verteilungsli-
ste ausgewiesene Betrag. Es ist der Zuschlagspreis abzüglich der
Kosten der Verwertung und Verteilung (Hofstetter, a.a.O., Art. 841 N
12). Gemäss Verteilungsliste des Konkursamtes vom 5. Oktober 2006
wurden im Konkurs der A. Immobilien AG grundpfandgesicherte For-
derungen in Höhe von Fr. 7’970’141.30 sowie Forderungen der 3. Klasse
von Fr. 952’624.—, total somit Fr. 8’922’765.30, zugelassen. Der Verwer-
tungserlös betrug netto Fr. 7’057’559.95. Die grundpfandgesicherten
Forderungen erzielten damit ein Treffnis von Fr. 7’057’559.95, so ergab
sich ein Pfandausfall in Höhe von Fr. 912’581.35 (Fr. 7’970’141.30 - Fr.
7’057’559.95). Die 3.-Klasse-Gläubiger gingen leer aus. Der ungedeckt
bleibende Betrag der pfandgesicherten Forderungen der Beklagten
betrug Fr. 160’058.30. Die Klägerin lieferte Material und leistete Arbeit
für insgesamt Fr. 227’833.90. Fr. 54’562.40 blieben ungedeckt. Dieser
Betrag wurde pfandrechtlich geschützt und er wurde im Konkurs zuge-
lassen. Diese grundpfandgesicherte Bauhandwerkerforderung der Klä-
gerin in Höhe von Fr. 54’612.85 kam laut Verteilungsplan voll in den
Pfandausfall, somit 23.94% der ursprünglichen Forderung. Wird nun
vom gesamten Verwertungserlös von Fr. 7’057’559.95 der Bodenwert
von Fr. 1’303’906.– (vgl. obenstehende E. 4b) abgezogen, so ergibt dies
einen realisierten Mehrwert in Höhe von Fr. 5’753’653.95.
In einem zweiten Schritt ist der prozentuale Anteil des realisierten
Mehrwerts an den gesamten Baukosten zu errechnen. Die gesamten zu
berücksichtigenden Baukosten betragen vorliegend Fr. 7’615’737.40
zuzüglich des Bodenwertes in Höhe von Fr. 1’303’906.—, insgesamt
somit Fr. 8’919’643.40. Werden diese in Bezug gesetzt zum realisierten
Mehrwert von Fr. 5’753’653.95, ergibt dies einen prozentualen Anteil
des realisierten Mehrwerts an den gesamten Baukosten von 64.50%.
Drittens wird die Forderung des Baupfandgläubigers diesem
Prozentsatz entsprechend gekürzt. Dessen Forderung von insgesamt
Fr. 227’833.90 ist somit um den Prozentsatz von 64,50 %, ausma-
chend Fr. 146’952.85, zu kürzen. Die gekürzte Forderung beträgt dem-
nach Fr. 80’881.05. Da dieser Betrag kleiner als der bereits bezahlte
Betrag von Fr. 173’271.50 (Fr. 227’833.90 - Fr. 54’562.40) ist, kann der
Baupfandgläubiger keinen Ersatz verlangen. Trotz des Pfandausfalls
in Höhe von Fr. 54’612.85, ist die Klage mangels Benachteiligung
durch die Grundpfandgläubigerin abzuweisen.
Da bereits die objektiven Voraussetzungen des Vorrechtsan-
spruchs nach Art. 841 ZGB nicht erfüllt sind, erübrigt es sich, die sub-
jektive Voraussetzung - die Erkennbarkeit der Benachteiligung durch
die vorgehende Grundpfandgläubigerin - zu überprüfen.