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Verwaltungsstrafrecht
Droit pénal administratif
KGVS A3 08 31
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 15. September 2008 i.S. X. AG
c. Gemeinde Y.
Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Beschaffungsrecht
− Bei Widerhandlungen gegen die Vergabestimmungen hat der Auftraggeber die
Möglichkeit, strafrechtliche Sanktionen auszusprechen (Art. 19 Abs. 2 IVöB; Art. 19
GIVöB).
− Die Weigerung des berücksichtigten Submittenten, den Vertrag abzuschliessen,
stellt keinen Straftatbestand dar.
Sanctions et mesures de nature pénale en droit des marchés publics
− En cas de violation des dispositions en matière de marchés publics, l'adjudicateur
peut prendre des mesures de nature pénale (art. 19 al. 2 IAIMP; art. 19 Lmp).
− Si l'adjudicataire refuse de passer contrat, il ne commet pas un acte pénalement
punissable.
Gekürzter Sachverhalt
Die Gemeinde Y. schrieb im offenen Verfahren die allgemeinen
Metallbauarbeiten für den Neubau einer Mehrzweckhalle aus. Die X. AG erhielt
den Zuschlag, der in Rechtskraft erwuchs. Einige Zeit später teilte die X. AG
der Gemeinde mit Bedauern mit, sie hätte im Angebot bei den Treppen &
Podesten anlässlich einer "Ausführungsbesprechung mit dem Architekten (..)
folgenden Irrtum in der Auslegung der Konstruktion und der Preise festgestellt,
die erheblich sind", so dass eine Ausführung für sie nicht mehr zumutbar sei.
Sie habe den Irrtum auch nicht anlässlich der Preisbestätigung vom 24. April
2008 erkannt, teile ihn nun aber sofort nach Entdeckung mit, um der Gemeinde
Kosten zu ersparen. Sie sei bereit, einen Beitrag zu leisten, sofern die
Gemeinde unter Termindruck geraten sollte.
In den folgenden Besprechungen konnte keine Einigung mit der
Gemeinde, die auf dem Abschluss des Vertrages beharrte, erzielt werden. Die
Gemeinde erliess daraufhin am 23. Juni 2008 eine Bussenverfügung gegen die
X. AG über Fr. 11'000.--. Sie stützte ihre Verfügung auf Art. 19 des Gesetzes
über den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und
begründete diese damit, dass Art. 19 GIVöB den Auftraggeber ermächtige, bei
"Widerhandlungen gegen die Vertragsbestim mungen Bussen bis zu Fr.
50'000.--" auszu-
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sprechen. Das Fehlverhalten der X. AG habe der Gemeinde
einen grossen finanziellen Schaden, aber auch eine zeitliche
Verschiebung mit massiven Umdisponierungen beim Arbeitsablauf
verursacht. Die X. AG hätte spätestens bei der einverlangten
Preisbestätigung
die
entsprechenden
Vorbehalte
wegen
des
Kalkulationsfehlers anbringen sollen. "In Anbetracht der hohen
Auftragssumme von Fr. 122'689.30 sowie der zeitlichen Verzögerungen
mit den damit verbundenen Mehraufwendungen" sei die Busse in der
festgesetzten Höhe gerechtfertigt. Zusätzlich wurde die X. AG für die
nächsten fünf Jahre für alle Vergabeverfahren der Gemeinde ausg
eschlossen.
Dagegen reichte die X. AG am 18. Juli 2008 beim Einzelrichter
des Kantonsgerichts eine Berufung ein, die dieser mit Urteil vom 15.
September 2008 guthiess.
Erwägungen
(….)
u.a. bei Widerhand-lungen gegen die Vergabebestimmungen eine
Busse von bis zu Fr. 50'000.-- auszusprechen. Das GVIöB sieht also im
Falle von Widerhandlungen gegen die Vergabebestimmungen, und nicht
gegen
die
Vertragsbestimmungen
wie
die
Gemeinde
in
der
Bussenverfügung ausführte, Sanktionen vor. Es stellt sich im Folgenden
die Frage, ob das Verhalten der X. AG im vorliegenden Fall ein
Verhalten gegen die Vergabestimmungen darstellt.
zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags.
Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem
Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde
entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2007, Rz 701), und die das
Vergabeverfahren grundsätzlich abschliesst. Der Zuschlag stellt auch nicht
die Annahme der Offerte und damit von Gesetzes wegen den Abschluss
des Vertrages dar, ansonsten der Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 726.1) seines Sinnes
entleert würde, der ausdrücklich von einem Zustand zwischen Zuschlag
und Vertragsabschluss ausgeht (vgl. auch Peter Gauch, Zuschlag und
Verfügung, ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht, in: Mensch und
Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum
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Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in: BR 2003 S. 4).
Das Kantonsgericht ist in seinem Urteil A1 02 171 vom 21. November
2002 (ZWR 2003 S. 74 ff.) ebenfalls von dieser Rechtslage
ausgegangen und hat festgehalten, Fragen des Vertragsabschlusses,
ob das Angebot noch verbindlich und der Zuschlagsempfänger sowie
der Auftraggeber den Vertrag überhaupt und zu welchen Bedingungen
abschliessen müsse, betreffe das Privatrecht und unterliege nicht mehr
der Kontrollbefugnis des Richters im Beschaffungsverfahren. In jenem
Fall focht die Anbieterin den ihr erteilten Zuschlag mit dem Bege hren
an, die Gemeinde sei anzuhalten, den Zuschlag um einen bestimmten
höheren Betrag zu erteilen, da sie sich in einer Position geirrt habe.
der Zuschlag ihr rechtskräftig erteilt worden war, den Vertrag zu den von
ihr offerierten Bedingungen abzuschliessen. Dabei geht es der
Berufungsklägerin
insbesondere
um
eine
Position
des
Leistungsverzeichnisses, bei der sie sich nach ihren Angaben die
konkrete Ausführung einer Leistung anders als die Auftraggeberin
vorgestellt hatte. Dieser Streitpunkt betrifft, wie im Falle von ZWR 2003
S. 74 ff., den Vertragsabschluss, der grundsätzlich dem privaten
Vertragsrecht unterstellt ist. Damit ist aber auch das Verhalten der
Berufungsklägerin in der Phase nach dem rechtskräftigen Zuschlag vom
privaten Vertragsrecht beherrscht. Falls somit die Gemeinde mit der
verfügten Busse die Berufungsklägerin dazu zwingen wollte, den
Vertrag doch abzuschliessen, oder sie für ihre Weigerung bestrafen
wollte, bediente sie sich als dem privaten Vertragsrecht unterworfene
Partei zu Unrecht öffentlichrechtlicher Sanktionsmassnahmen. Insoweit
die Gemeinde über die Busse den finanziellen Schaden, der ihr durch
die
Weigerung
der
Berufungsklägerin
zum
Vertragsabschluss
entstanden war, ausgleichen wollte, griff sie ebenfalls zu einer in diesem
Rahmen verpönten Massnahme. Als dem Privatrecht unterworfen, hätte
sie die X. AG auf dem ordentlichen Zivilweg auf Ersatz desjenigen
Schadens verklagen müssen, der ihr durch ein vertragswidriges
Verhalten (Treu und Glauben, culpa in contahendo) entstanden war.
Gemeinde
im
Beschaffungsrecht
nicht
einen
Anbieter
mit
strafrechtlichen Sanktionen zu einem Verhalten anhalten oder zwingen
kann, das grundsätzlich durch das private Vertragsrecht geregelt ist.
Dazu darf sie sich einzig der im Vertragsrecht vorgesehenen Mittel
bedienen. Ist sie allenfalls
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durch
ein
Verhalten
des
Zuschlagsempfängers
nach
dem
rechtskräftigen Zuschlag geschädigt, kann sie den von ihr behaupteten
Schaden nicht über die Aussprechung einer Busse ausgleichen,
sondern muss wie ein Privater vorgehen.
Verhalten im Ver gabeverfahren vor. Danach habe die Anbieterin
bewusst einen spekulativen (tiefen) Preis eingegeben, um den Auftrag
zu erhalten und dann mit dem Irrtum nach dem Zuschlag den Preis
heraufzudiskutieren. Falls dieser Vorwurf zuträfe, würde die Gemeinde
mit der Busse ein widerrechtliches Verhalten sanktionieren, das die der
X. AG im Vergabeverfah ren im Hinblick auf den Zuschlag an den Tag
gelegt hat. In diesem Sinn hätte die Berufungsklägerin tatsächlich
Regeln des Vergabeverfahrens verletzt.
ohne dafür die im Strafrecht notwendigen Beweise als Anklägerin
rechtsgenüglich zu erbringen. Insbesondere legt sie nicht dar, weshalb
die Berufungsklägerin spätestens anlässlich der Preisbestätigung den
Irrtum hätte erkennen müssen. War die der X. AG im Zeitpunkt der
Offerteingabe einem Irrtum unterlegen, befand sie sich auch anlässlich
der Preisbestätigung in einem solchen, zumal die Gemeinde die der X.
AG nicht auf einen erheblichen Preisunterschied in dieser Position
gegenüber den andern Bewerbern hingewiesen hat. So bleibt es aber
bei einem generellen Vorwurf, den die Angeschuldigte vehement
bestreitet und der für eine strafrechtliche Verurteilung nicht ausreicht.
Sie legt auch nicht ansatzweise dar, dass die Berufungsklägerin
aufgrund
der
Ausschreibungsunterlagen
und
insbesondere
der
technischen Skizzen keinem Irrtum hätte unterliegen dürfen. Dieses
arglistige Vorgehen der Berufungsklägerin hätte die Anklage jedoch in
der Instruktion nachweisen müssen.
der Strafe zuzuführen und den Unschuldigen vor Strafe zu bewahren.
Dies erfordert, dass die Anschuldigungen genau geprüft werden. Dazu
hat die Untersu chungsbehörde, im konkreten Fall die Gemeinde, den
Sachverhalt aus eigener Initiative zu ermitteln und das Beweismaterial
zusammenzutragen, das für und gegen den Angeschuldigten spricht.
Dabei gilt der aus Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
und Art. 6 Ziff. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Men-
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schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) abgeleitete
Grundsatz in dubio pro reo, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis der
Schuld des Angeklagten von seiner Unschuld ausgegangen wird. Als
Beweiswürdigungsregel besagt dieser Grundsatz, dass sich der
Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten
ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver
Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat, wie ihn die Anklage darstellt. Als Beweislastregel bedeutet die
Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des
Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine Unschuld nachweisen
muss (vgl. zum Ganzen ZWR 2003 S. 61 ff. mit zahlreichen weiteren
Hinweisen).
vorliegend bei objektiver Betrachtung beim Richter erhebliche und
berechtigte Zweifel, dass die Berufungsklägerin tatsächlich bewusst
einen
spekulativen
Preis
bei
der
umstrittenen
Position
des
Leistungsverzeichnisses eingesetzt hat, um damit die Gemeinde zu
täuschen und das preislich tiefste Angebot zu hinterlegen. Auch wenn
es sich um einen inneren Sachverhalt handelt, dessen Nachweis meist
schwierig ist, hat die Gemeinde als Anklagebehörde doch das
Fehlverhalten stichhaltig mit Indizien nachzuweisen, was ihr im
vorliegenden Fall offensichtlich nicht gelungen ist. Gestützt auf den
Grundsatz „in dubio pro reo“ und in Berücksichtigung des Grundsatzes
der freien richterlichen Beweiswürdigung kann der Berufungsklägerin
nicht der Vorwurf der absichtlichen Täuschung der Behörde gemacht
werden. Somit ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid aufzuheben.