Replacing identical windows and doors needs no building permitKI-generiert

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Verwaltungsstrafrecht

KGVS A3 07 48

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 13. Februar 2008 i.S. X. c.

Gemeinde Y.

Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Bauwesen

− Bei Widerhandlungen gegen baurechtliche Vorschriften kann die zuständige

Behörde strafrechtliche Sanktionen aussprechen (Art. 54 Abs. 1 BauG).

− Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten sind, unter Vorbehalt strengerer kommunaler

Vorschriften, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 und 21 Abs. 2 lit. a BauG).

− Das Auswechseln von schadhaften Fenstern und Türen durch neue derselben Form

und desselben Materials ist nicht baubewilligungspflichtig und die Vornahme ohne

Baubewilligung kann nicht bestraft werden.

Sanctions et mesures de nature pénale en droit des constructions

− L'autorité compétente peut réprimer pénalement des infractions au droit des

constructions (art. 54 al. 1 Lc).

− Sauf dispositions communales plus strictes, les travaux ordinaires d'entretien ne sont

pas soumis à autorisation de bâtir (art. 20 ch. 1 et 21 al. 2 lit. a LC).

− En l'absence de telles dispositions contraires, le fait de remplacer des fenêtres et

des portes en mauvais état par d'autres, de même forme et de même matériau, n'est

pas punissable.

Gekürzter Sachverhalt

Am 10. Mai 2007 stellte der Hauseigentümer X. bei der Gemeinde Y.

(Gemeinde) ein Baugesuch, um in seinem Wohnhaus die Fenster und Türen

des 1. und 2. Stockes durch neue derselben Form und desselben Holzes zu

ersetzen. Noch bevor die Baubewilligung am 24. Juli 2007 von der Gemeinde

erteilt worden war, begann der Bauherr im Juni 2007 mit den entsprechenden

Arbeiten. Mit Verfügung vom 10. September 2007 büsste ihn die Gemeinde mit

Fr. 1'200.--, da die Fenster und Türen vor der Erteilung der Baubewilligung

ersetzt worden seien. Die eingereichte Einsprache wies die Gemeinde am 26.

Oktober 2007 ab.

Dagegen reichte X. Berufung beim Einzelrichter des Kantonsgerichts ein

und beantragte die Aufhebung der Busse, da die Arbeiten gar nicht

baubewilligungspflichtig gewesen seien. Der Einzelrichter hies die Berufung am

13. Februar 2008 gut.

Erwägungen

(….)

4. Die Gemeinde hat den Berufungskläger wegen Verstosses gegen Art.

54 BauG, d.h. Bauen ohne Baubewilligung, bestraft. Der Berufungskläger bringt

dagegen vor, seine Arbeiten seien nicht baubewilligungspflichtig.

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4. 1. Gemäss Art. 54 Abs. 1 BauG wird von der zuständigen

Behörde mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bis Fr. 100'0 00.-- bestraft, "a)

wer als Verantwortlicher (insbesondere als Eigentümer, Gesuchsteller,

Projektverantwortlicher,

Bauherr,

Architekt,

Ingenieur,

Bauleiter,

Bauunternehmer) Bauarbeiten ausführt oder ausführen lässt, ohne im

Besitze e iner Baubewilligung zu sein oder dessen Baubewilligung noch

nicht rechtskräftig geworden ist, der zuständigen Behörde den

Baubeginn und die Beendigung der Bauarbeiten nicht anzeigt, die

Bedingungen und Auflagen der erteilten Baubewilligung nicht einhält,

eine Baubewilligung aufgrund ungenauer Angaben beantragt, ohne

Wohn- oder Betriebsbewilligung eine Baute oder Anlage bewohnt,

vermietet

oder

benutzt,

baupolizeili

chen

Anordnungen

nicht

nachkommt, die ihm gegenüber ergangen sind; b) wer eine in diesem

Gesetz auferlegten Verpflichtung nicht erfüllt; c) wer in irgendeiner

anderen Weise gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder dessen

Ausführungsbestimmungen verstösst." Nur das vorsätzliche Begehen

der Tat, d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes mit Wissen und

Willen, ist strafbar, wobei aber der Eventualvorsatz genügt (Art. 54 Abs.

1 BauG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum

Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 14. September 2006 [EGStGB;

SGS/VS 311.1] i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen

Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, Fassung ab dem 1.

Januar 2007; SR 311.0] ; ZWR 2002 S. 44).

4. 2. Alle Bauten, Anlagen und Vorkehren, die unter die

Bestimmungen

der

bau-

und

planungsrechtlich

relevanten

Gesetzgebung fallen, erfordern eine Baubewilligung (Art. 19 Abs.1

Bauverordnung vom 2. Oktober 1996 [BauV; SGS/VS 705.100]). Jede

wesentliche Änderung solcher Bauten und Anlagen bedarf ebenfalls

einer Baubewilligung (Art. 21 Abs. 1 BauV). Als wesentlich gilt die

äussere Umgestaltung, wie die Änderung von Fassaden, Änderungen

der Fassadenfarbe sowie die Verwendung neuer Materialien bei

Renovationsbauten (Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV). Unter neuen Materialien

sind dabei andere Materialien zu verstehen, da ansonsten alle

Renovationsarbeiten bei denen altes durch neues, aber bisheriges

Material ersetzt wird, wesentliche Änderungen darstellen würden. Dies

kann nicht Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV sein. Art. 5 des

kommunalen Bau- und Zonenreglementes vom 7./8. Juni 1975 (BZR),

vom Staatsrat homologiert am 7. April 1976, sieht für bauliche

Veränderungen an Aussenwänden und Dächern sowie für das

Anstreichen bestehender und neuer Gebäude eine Bewilligungspflicht

vor. Indessen sind gewöhnliche Unterhaltsarbeiten an Gebäuden und

Anlagen, unter Vorbehalt strengerer kommunaler

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Bestimmungen, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 BauV; ZWR

2004

S.

42).

Das

BZR

enthält

bezüglich

der

gewöhnlichen

Unterhaltsarbeiten keine strengeren Bestimmungen als die BauV.

4. 3. Als gewöhnlicher Unterhalt wird die Instandstellung oder der

Ersatz schadhafter Teile verstanden, ohne dass darüber hinaus eine

wesentliche Verbesserung des Zustandes des Gebäudes erzielt wird.

Die innere und äussere Form, Gestaltung und Zweckbestimmung der

Baute muss erhalten bleiben (Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, 2.

Aufl., Zürich 1987, S. 24). Von einer bewilligungspflichtigen Änderung

wird demgegenüber gesprochen, wenn Bauten oder Anlagen in

bautechnisch oder äusserlich erheblicher Weise umgebaut werden oder

wenn sie einer neuen Zweckbestimmung zugeführt werden. Eine

bewilligungspflichtige äussere Umgestaltung wird durch die wesentliche

Änderung von Fassaden oder des Daches bewirkt. Sie kann in

baulichen Veränderungen (Einbau oder Aufhebung von Türen und

Fenstern,

Dachantennen

oder

Dacheinschnitten,

Montage

von

Sonnenkollektoren und Aussenantennen und dgl.) oder in der

Verwendung

anderer

Materialien

oder

Farben

bestehen.

Das

Bewilligungserfordernis bezweckt hier vor allem den Schutz des Orts-

und Landschaftsbildes (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des

Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 19 zu Art. 1; Urs

Beeler, a.a.O., S. 27). Das Glossar der BauV spricht von einer

Änderung, wenn die Strukturen eines bestehenden Gebäudes

verändert, Volumen neu verteilt oder der Zweck geändert wird, egal, ob

sich das äussere Erscheinungsbild gegenüber dem ursprünglichen

Aussehen verändert oder nicht.

4. 4. Es gilt nun, aufgrund dieser theoretischen Ausführungen

abzuklären, ob das Ersetzen der alten Fenster und Türen mit neuen

derselben Form und desselben Holzes einer Baubewilligung bedarf. In

den Akten findet sich kein Hinweis darauf, dass die Fenster und Türen

mit anderen Materialien oder Formen ersetzt wurden als mit den

bisherigen. So sind im Baugesuch, welches die Gemeinde am 24. Juli

2007 bewilligt hat, als vorgesehene Materialien und Farben die

bisherigen angegeben. Des Weiteren hat der Kläger in seiner Berufung

behauptet, dass "Fenster und Türen in bisher bestehender Form und mit

gleichem Holz ausgeführt wurden". In der Vernehmlassung der

Gemeinde vom 4. Januar 2008 hat diese zu Material, Farbe und Form

der neuen Fenster und Türen keine Ausführungen gemacht. Die

Berufungsinstanz geht deshalb davon aus, dass tatsächlich neue

Fenster und Türen derselben Form und Farbe sowie desselben

Materials wie bislang, somit identische verwendet worden sind.

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4. 5. Durch das Ersetzen alter Fenster und Türen mit neuen

derselben Form und Farbe sowie desselben Materials bleibt nicht nur

die Zweckbestimmung, sondern auch die innere und äussere Form und

Gestaltung der Baute erhalten. Das Wohnhaus des Berufungsklägers ist

durch das Auswechseln der Fenster und Türen weder in bautechnisch

erheblicher noch in äusserlich erheblicher oder klar erkennbarer Weise

umgebaut worden. Es ist keine wesentliche Änderung der Fassaden

vorgenommen worden und es sind auch keine anderen Materialien als

die bisherigen verwendet worden. Die Fassade ist damit nicht modifiziert

worden. Mithin handelt es sich nicht um eine wesentliche Änderung,

sondern lediglich um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten, welche gemäss

Art. 20 Ziff. 1 BauV und mangels strengerer kommunaler Bestimmungen

nicht bewilligungspflichtig sind.

4. 6. Daran ändert auch die von der Gemeinde Kippel

angerufene, über dreissigjährige Baupraxis, gemäss welcher für das

Auswechseln von Türen und Fenstern eine Baubewilligung einzureichen

sei, nichts, da es sich dabei nicht um Gewohnheitsrecht handeln kann.

Im öffentlichen Recht ist die Entstehung von Gewohnheitsrecht nur mit

Zurückhaltung

anzunehmen

(Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines

Verwaltungsrecht,

Aufl.,

Zürich

2006,

N.

204).

Gemäss

bundesgerichtlicher

Rechtsprechung

setzt

die

Entstehung

von

Gewohnheitsrecht eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene

Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der

rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten

Grundsatz Betroffenen beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke

des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis

besteht, sie zu füllen (BGE 119 IA 59 E. 4b). Im Verwaltungsrecht ist

somit

derogierendes

Gewohnheitsrecht

ausgeschlossen

(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 206). Eine Lücke des geschriebenen

Rechts liegt in casu nicht vor. Die Baubewilligungspflicht wird im BauG,

in der BauV und im BZR geregelt. Wie bereits dargelegt, handelt es sich

bei den vorliegenden Arbeiten um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten i.S.v.

Art. 20 Ziff. 1 BauV. Die Frage, ob das Erfordernis einer konstanten und

einheitlichen Übung sowie einer hinreichenden Rechtsüberzeugung

gegeben ist, kann deshalb offen gelassen werden.

4. 7. Auch die Tatsache, dass der Berufungskläger selbst ein

Baugesuch eingereicht hat, ändert nichts an der vorliegenden

Rechtslage, denn entscheidend ist allein die gesetzliche Regelung,

welche für gewöhnliche Unterhaltsarbeiten von einer Bewilligungspflicht

absieht.