A2 20 67
URTEIL VOM 15. SEPTEMBER 2020
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Thomas Brunner, Dr. Thierry Schnyder; Rich-
ter, sowie Vanessa Brigger, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X _________ , vertreten durch Rechtsanwalt M _________,
gegen
STAATSRAT DES KANTONS WALLIS , 1950 Sitten,
(Aufschiebende Wirkung)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 10. Juni 2020.
Sachverhalt
A. Die Dienststelle für Bevölkerung und Migration (DBM) verfügte am 7. Januar 2020,
dass die Aufenthaltsbewilligung von X _________ nicht verlängert werde und dieser bis
zum 28. Februar 2020 die Schweiz verlassen müsse (act. 104 ff). Dagegen reichte
X _________ am 10. Februar 2020 Beschwerde beim Staatsrat ein. Der Staatsrat wies
die Beschwerde am 10. Juni 2020 ab (act. 168 ff.).
B. Dagegen reichte X _________ (Beschwerdeführer) am 17. August 2020 Beschwerde
bei der öffentlich-rechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts ein. Er beantragte, neben
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verfahren A2 20 64) und der Aufhe-
bung des Staatsratsentscheids vom 10. Juni 2020 (Verfahren A1 20 136), dass umge-
hend ein Zwischenentscheid über den Umfang der aufschiebenden Wirkung betreffend
Zulässigkeit der Fortführung der Erwerbstätigkeit erlassen werde. Der Beschwerdeführer
legte dar, die DBM habe seinem Arbeitgeber im Frühjahr 2020 mitgeteilt, er dürfe trotz
hängigem Beschwerdeverfahren keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. In der Folge sei
sein Arbeitsverhältnis auf den 31. Mai 2020 aufgelöst worden. Die Arbeitslosenkasse
habe seinen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund der fehlender Aufenthalts-
bewilligung abgewiesen. Er verfüge derzeit über kein Einkommen und über kein Vermö-
gen. Sein ehemaliger Arbeitgeber würde ihn jederzeit wieder beschäftigen, wenn dies
zulässig sei. Am 27. November 2017 habe er ordnungsgemäss ein Gesuch um Verlän-
gerung seiner Aufenthaltsbewilligung eingereicht. Seine Arbeitgeberin habe am 10. Sep-
tember 2018 die DBM um eine Bestätigung gebeten, dass das Verlängerungsverfahren
immer noch hängig sei und er arbeiten dürfe. Erst im Frühjahr 2020 und erneut am
Dies sei rechtswidrig: Gemäss Art. 51 Abs. 1 VVRG habe die Beschwerde aufschie-
bende Wirkung, diese sei nicht entzogen worden.
C. Die DBM beantragte am 25. August 2020 die kostenpflichtige Abweisung der Be-
schwerde, verwies auf ihre Verfügung vom 7. Januar 2020 sowie den angefochtenen
Entscheid des Staatsrats und verzichtete auf weitere Ausführungen.
Der Staatsrat beantragte am 2. September 2020 die Abweisung der Beschwerde und
verzichtete auf die Abgabe einer Stellungnahme.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, so-
weit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder
den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Be-
gehren eine Feststellungsverfügung treffen (Art. 35 Abs. 1 des Gesetzes über das Ver-
waltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG;
SGS/VS 172.6]). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen,
wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (Art. 35 Abs. 2
VVRG; BGE 123 II 402 E. 4b/aa; 120 Ib351E. 3a).
2. Die Aufenthaltsbewilligung wird für Aufenthalte mit einer Dauer von mehr als einem
Jahr erteilt (Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer
und über die Integration vom 16. Dezember 2005 [AIG; SR 142.20]). Sie wird für einen
bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden
werden (Art. 33 Abs. 2 AIG). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine
Widerrufsgründe nach Artikel 62 Abs. 1 vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG). Bei der Erteilung
und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird bei der Festlegung der Gültigkeits-
dauer die Integration der betreffenden Person berücksichtigt (Abs. 4). Die Erteilung und
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung können mit dem Abschluss einer Integrati-
onsvereinbarung verbunden werden, wenn ein besonderer Integrationsbedarf nach den
Kriterien gemäss Art. 58a besteht (Abs. 5). Das Gesuch um Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung muss spätestens 14 Tage vor Ablauf der Gültigkeitsdauer eingereicht
werden. Eine Verlängerung ist frühestens drei Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer
möglich. Ausnahmen sind in begründeten Einzelfällen möglich (Art. 59 Abs. 1 der Ver-
ordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE;
SR 142.201]). Wurde das Verlängerungsgesuch eingereicht, darf sich die betroffene Per-
son während des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, sofern keine abweichende Ver-
fügung getroffen wurde (Art. 59 Abs. 2 VZAE).
2.1 Einem Rechtsmittel kommt in der Regel aufschiebende Wirkung zu, so dass das
Recht zur Anwesenheit fortbesteht, bis der Entscheid rechtskräftig wird. Die aufschie-
bende Wirkung kann allerdings nach Massgabe des einschlägigen Verfahrensrechts
durch die verfügende Behörde entzogen werden. Dieser gesetzliche Schutz der Anwe-
senheit für die Dauer des Verfahrens ist nicht gegeben, wenn das Gesuch erst nach
Ablauf der Bewilligung eingereicht wird. Es kann indessen überspitzt formalistisch oder
unverhältnismässig sein, bei verspäteter Einreichung des Gesuchs dieses erst nach er-
folgter Ausreise zu behandeln oder gar die Ausreiseverpflichtung zwangsweise durch-
zusetzen (zum Ganzen Tamara Nüssle, in: Martina Caroni/ Thomas Gächter/ Daniela
Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Auslän-
der, Bern 2010, Art 33 AuG N. 32). Die betroffene Person kann während der Dauer des
Verlängerungsverfahrens und damit auch nach Erlöschen der Bewilligung in der Schweiz
verbleiben, sofern die zuständige Behörde im Sinne vorsorglicher Massnahmen keine
abweichenden Verfügungen trifft (Urteil des Bundesgerichts 2C_1154/2016 vom 25. Au-
gust 2017 E. 2.3). Während des Verlängerungsverfahrens ist der Gesuchsteller sowohl
aufenthalts- als auch erwerbsberechtigt (Marc Spescha/ Peter Bolzli/ Fanny de Weck/
Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. A., 2020, S. 160). Art. 59 Abs. 2 VZAE
verleiht zwar nur ein prozessuales Aufenthaltsrecht; die durch die Bewilligung verschaff-
ten Rechte, insbesondere hinsichtlich Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, gelten nach Ab-
lauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung aber weiterhin (Urteil des Bundes-
gerichts 2C_1154/2016 vom 25. August 2017 E. 2.3).
3. Vorliegend macht der Beschwerdeführer geltend, die DBM untersage ihm zu Unrecht
die Erwerbstätigkeit während des Verlängerungsverfahrens, weshalb der Bestand seiner
Rechte festzustellen sei.
3.1 Die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers hat am 10. September 2018 bei der DBM
eine Bestätigung erbeten, dass das Verlängerungsverfahren noch hängig sei und der
Beschwerdeführer arbeiten dürfe (act. 97). Die DBM hat diese Anfrage gemäss Akten-
lage nie beantwortet. Am 7. Januar 2020 hat die DBM verfügt, dass die Aufenthaltsbe-
willigung des Beschwerdeführers nicht verlängert werde. Am 13. Mai 2020 hat die DBM
dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers mitgeteilt, Letztgenannter dürfe trotz auf-
schiebender Wirkung der Beschwerde keiner Erwerbstätigkeit nachgehen (act. 181). Am
(act. 180). Mit Einschreiben vom 2. Juni 2020 hat die DBM an ihrer Auffassung festge-
halten, dass der Beschwerdeführer trotz aufschiebender Wirkung der Beschwerde nicht
berechtigt sei, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen (act. 176). Dies wäre nur bei einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
möglich, nicht aber bei einer bereits ordentlich abgelaufenen Bewilligung, die nicht ver-
längert worden sei. Die DBM führte zudem aus, sie werde keine beschwerdefähige Ver-
fügung erlassen, die Frage der aufschiebenden Wirkung habe der Staatsrat zu entschei-
den. Am 12. Juni 2020 hat der Rechtsanwalt den für die Verfahrensleitung zuständigen
Verwaltungs- und Rechtsdienst der Staatskanzlei um Bestätigung ersucht, dass sein
Mandant bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids einer Erwerbstätigkeit
nachgehen dürfe (act. 182 f.). Am 16. Juni 2020 verwies der Verwaltungs- und Rechts-
dienst auf den am 12. Juni 2020 eröffneten Entscheid des Staatsrats vom 10. Juni 2020
und auf das Schreiben der DBM vom 2. Juni 2020 und führte aus, sie könne keine wei-
teren Auskünfte erteilen (act. 184).
3.2 Der Beschwerdeführer hat am 27. November 2017 ein Gesuch um Verlängerung
seiner bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Aufenthaltsbewilligung gestellt (act. 88). Ge-
mäss Art. 51 Abs. 1 VVRG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, was die DBM
nicht bestreitet. Der Staatsrat hat die aufschiebende Wirkung nicht entzogen (Art. 52
Abs. 2 VVRG). Damit sind die in Art. 59 VZAE statuierten Voraussetzungen erfüllt und
der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 59 Abs. 2 VZAE berechtigt, sich während des
Verlängerungsverfahrens und bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt in der Schweiz
aufzuhalten und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass das
urteilende Gericht das Bestehen seiner Anwesenheits- und Erwerbsberechtigung wäh-
rend des hängigen Verlängerungsverfahrens feststellt: Die DBM hat seinen bis am
vom Staatsrat im Beschwerdeverfahren A1 20 136 beim Kantonsgericht hinterlegten
Verfahrensakten CHE 36-20A (vgl. dazu Spescha/ Bolzli/ de Weck/ Priuli, a.a.O., S. 160,
wonach diese Praxis höchst problematisch sei). Die DBM spricht dem Beschwerdeführer
das Recht auf Erwerbstätigkeit während des Verfahrens ab und auch der Staatsrat hat
keine Bestätigung betreffend das Recht auf Erwerbstätigkeit ausgestellt. Aufgrund des
fehlenden Ausweises ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers auf den 31. Mai
2020 aufgelöst worden und die Arbeitslosenkasse verneint den Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung (Beleg 4 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 2020).
3.4 Nach dem Gesagten wird das Gesuch gutgeheissen und es wird festgestellt, dass
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 2020 aufschiebende Wirkung zu-
kommt und der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 59 Abs. 2 VZAE bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen Entscheids berechtigt ist, sich in der Schweiz aufzuhalten und einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der von der DBM eingezogene Ausländerausweis (Auf-
enthaltstitel Aufenthaltsbewilligung (B) Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit, gültig bis
31.12.2017) wird dem Beschwerdeführer zurückgesandt.
4. Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tra-
gen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise er-
lassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und der
Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermö-
gensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auftreten,
werden in der Regel, von der abzuweichen vorliegend keine Gründe bestehen, keine
Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Es werden deshalb keine Gerichtskosten erho-
ben.
4.1 Die Beschwerdeinstanz gewährt der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Be-
gehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs.
1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Gemein-
dekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei auf-
erlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese ist global festzusetzen und umfasst die
Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die in
Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwer-
deverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund
des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Fal-
les wird dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1 200.-- zugesprochen, welche vom Kan-
ton zu tragen ist.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Es wird festgestellt, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 2020
aufschiebende Wirkung zukommt und der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 59
Abs. 2 VZAE bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids berechtigt ist, sich
in der Schweiz aufzuhalten und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Der Ausländerausweis wird dem Beschwerdeführer zurückgesandt.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1 200.-- zu Lasten
des Kantons zugesprochen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Das Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Staatsrat des Kantons Wallis
schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 15. September 2020