A1 22 100
URTEIL VOM 21. OKTOBER 2022
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner,
Richter, sowie Vanessa Brigger, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X _________ AG , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältinnen Claudia
Schneider Heusi und Anna Katharina Burri, Schneider Rechtsanwälte AG,
gegen
EINWOHNERGEMEINDE A _________ , Vergabebehörde, vertreten durch Rechtsan-
wältin Prof. Dr. Isabell Häber und Rechtsanwalt Dr. Livio Bundi, Bratschi AG,
Y _________ AG , Beschwerdegegnerin,
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die freihändige Vergabe
(SIMAP Projekt-ID xxx) vom xxx.
Sachverhalt
A. Die Einwohnergemeinde A _________ (fortan Gemeinde oder Vergabebehörde)
schrieb im xxx des Kantons Wallis und auf Simap den Dienstleistungsauftrag Abfall- und
Wertstoffentsorgung A _________ 22-32 im offenen Verfahren aus. Am 5. Oktober 2021
verfügte die Gemeinde den Abbruch dieses Verfahrens. Sie begründete den Abbruch
damit, dass nur ein gültiges Angebot vorliege, weshalb der Wettbewerb nicht gewähr-
leistet sei, und dass sich im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens veränderte Rah-
menbedingungen ergeben hätten, welche eine Änderung des Projekts bedingen würden.
Am xxx erteilte der Gemeinderat den Zuschlag für den Lieferauftrag von 40 Schnecken-
verdichtern für Fr. 1 Mio. an die Y _________ AG, wobei sich die Vergabebehörde auf
das freihändige Verfahren im Ausnahmefall berief. Der Zuschlag wurde am xxx 2022 auf
Simap und im xxx publiziert.
B. Gegen den Entscheid der Gemeinde erhob die X _________ AG (Beschwerdeführe-
rin) am 30. Mai 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen Ab-
teilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und die Vergabebehörde anzuweisen, sämtliche Vollzugshandlungen im Rahmen des Beschaf-
fungsvorhabens (SIMAP Projekt-ID xxx) zu unterlassen, namentlich:
wurde, sei die Vergabebehörde anzuweisen, den Vertragsabschluss bzw. jegliche Vollzugshand-
lungen in diesem Zusammenhang zu unterlassen.
stellt wurden, sei die Vergabebehörde anzuweisen, die Bestellungsauslösung der Schneckenver-
dichter zu unterlassen.
ist, sei die Vergabebehörde anzuweisen, diesen Vertrag ex nunc aufzulösen und - sofern die
Bestellung bereits erfolgte - die Bestellung zu widerrufen.
Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen.
Eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist.
Es sei die Vergabebehörde anzuweisen, ihren vergaberechtlichen Mitteilungs- und Publikations-
pflichten für sämtliche Beschaffungen im Zusammenhang mit der Abfallentsorgung nachzukom-
men, insbesondere bei der Beschaffung von Fahrzeugen und der Suche und Auswahl einer PPP-
Partnerin.
koll nach Art. 13 Abs. 2 kGIVöB sowie Abklärungen zur Ausschreibungspflicht und die gesamte
Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin - einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin
Akteneinsicht zu gewähren.
ben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den Akten der Vergabebehörde Stellung zu nehmen.
Die eingereichten Akten seien sofern als vertraulich bezeichnet - vertraulich zu behandeln.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabebehörde."
Die Beschwerdeführerin machte geltend, es liege keiner der in Art. 13 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (kGIVöB; SGS/VS 726.1) abschlies-
send geregelten Ausnahmefälle für eine freihändige Vergabe vor. Da der Auftragswert
gemäss Zuschlagspublikation Fr. 1 Mio. betrage, hätte ein offenes oder selektives Ver-
fahren durchgeführt werden müssen. Gemäss Publikation habe die Gemeinde Schne-
ckenverdichter(Pressen) angeschafft. Die Beschwerdeführerin sei Eigentümerin der der-
zeit in der Gemeinde in Betrieb stehenden 58 Schneckenverdichter, welche für den Ein-
satz in der Gemeinde funktional bestens geeignet seien; sie könne damit das hinter der
Beschaffung stehende Bedürfnis befriedigen.
Die Vergabebehörde berufe sich pauschal auf Art. 13 kGIVöB ohne Angabe des konkre-
ten Ausnahmefalles, was gegen das Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 13 Abs. 2 kGIVöB
verstosse. Soweit die Vergabebehörde andeute, es liege i.S.v. Art. 13 Abs. 1 lit. d
kGIVöB aufgrund eines unvorhergesehenen Ereignisses zeitliche Dringlichkeit vor, so
seien die Bedingung für diesen Ausnahmefall vorliegend nicht erfüllt: Dass der Vertrag
mit der Beschwerdeführerin per 30. September 2022 ablaufe, sei kein unvorhergesehe-
nes Ereignis. Die Vergabebehörde habe den Dienstleistungsauftrag der Abfall- und
Wertstoffentsorgung ab 1. Oktober 2022 bereits im April 2021 neu ausgeschrieben und
dieses Verfahren freiwillig und ohne Sachzwang abgebrochen, um einen anderen Lö-
sungsansatz zu verfolgen. Das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit sei damit nicht erfüllt.
Die Behörde habe die vermeintliche Dringlichkeit ihrer eigenen Planung zuzuschreiben
und damit selbst verschuldet. Zudem sei die Beschaffung aus objektiver Sicht nicht
dringlich, da die Abfallentsorgung ab 1. Oktober 2022 nicht gefährdet sei. Die Beschwer-
deführerin verfüge über eine ausreichende Infrastruktur und geschultes Personal und
könne die Abfallentsorgung als Übergangslösung weiterführen. Die Vergabebehörde
hätte den Leistungsauftrag ohne Weiteres um ein Jahr verlängern können, womit sie
genügend Zeit für die Umsetzung einer eigenen Lösung gehabt hätte. Die Vergabebe-
hörde habe keine freihändige Vergabe vornehmen dürfen, weshalb der Zuschlag aufzu-
heben und ein offenes Verfahren durchzuführen sei. Sofern bereits ein Vertrag über die
fragliche Beschaffung der Schneckenverdichter abgeschlossen worden sei, so sei dieser
aufzulösen. Sollte dies nicht möglich sein, so werde eventualiter die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Zuschlags beantragt.
C. Die B _________ AG, welche der Beschwerdeführerin die bisher in der Gemeinde
verwendeten Presscontainer geliefert hat, reichte am 30. Mai 2022 ebenfalls eine Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom xxx ein
(Verfahren A1 22 101).
D. Die Y _________ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtete am 16. Juni 2022 auf die
Teilnahme am Verfahren und stellte keine Anträge.
E. Die Vergabebehörde beantragte am 28. Juni 2022 die Abweisung der Beschwerde
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, sofern darauf eingetreten werde, sowie die
Abweisung der Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen. Sie legte dar, die Dienstleistung der öffentlichen Abfallentsorgung
am xxx im offenen Verfahren ausgeschrieben zu haben, da der Vertrag mit der Be-
schwerdeführerin per 30. September 2020 ende. Der Gemeinderat habe das Verfahren
abgebrochen, da nur ein Angebot die Eignungskriterien erfüllt habe - das Angebot der
Beschwerdeführerin - und ein wirksamer Wettbewerb nicht gewährleistet werden konnte.
Im Rahmen der Präsentationen habe sich zudem die neue Erkenntnis ergeben, dass ein
Recycling von knapp 20 % vor Ort anzustreben sei, weshalb ein Abbruch die einzige
Lösung gewesen sei. Die Abbruchverfügung sei von der Beschwerdeführerin nicht an-
gefochten und rechtskräftig geworden. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge ein
überteuertes Kaufangebot für ihr Inventar eingereicht, welches die Gemeinde abgelehnt
habe. Der Gemeinderat habe beschlossen, als Übergangslösung ein "Insourcing" der
Abfallentsorgung vorzusehen und der Urversammlung am 7. Dezember 2022 ein Public
Private Partnership (PPP) zu unterbreiten. Der Gemeinderat habe zudem die Beschaf-
fung von Presscontainern beschlossen, welche durch die ortsüblichen Elektrofahrzeuge
ausgetauscht werden könnten. Wegen der unvorhergesehenen zeitlichen Dringlichkeit
habe der Gemeinderat entschieden, die Lieferaufträge freihändig zu vergeben. Eine Ver-
längerung der Verträge sei inzwischen ausser Betracht gefallen; neben dem vollkommen
überteuerten Kaufangebot habe die Beschwerdeführerin mit ihrer Kommunikation in den
Medien und sozialen Netzwerken das Vertrauen der Vergabebehörde zerstört. Zudem
habe die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin im Herbst 2021 wiederholt zu ra-
schem Handeln aufgerufen und es seien die pandemiebedingten und seit dem 24. Feb-
ruar 2022 kriegsbedingten Lieferschwierigkeiten in Betracht zu ziehen. Da die für das
öffentliche Beschaffungswesen zuständige kantonale Dienststelle keine Einwände ge-
gen eine freihändige Vergabe erhoben und die Zeit sehr gedrängt habe, sei am 11. April
2022 der Auftrag an die Zuschlagsempfängerin erteilt worden, da diese den Liefertermin
per Ende September ansonsten nicht mehr hätte einhalten können. Der Gemeinderat
habe gleichentags die lokalen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin angestellt; die Anstel-
lungsverfügungen
seien
rechtskräftig.
Am
xxx
2022
sei
die
Zuschlagsverfügung erfolgt, welche am xxx 2022 publiziert worden sei. Die Presscontai-
ner würden sich in Produktion befinden.
Die Vergabebehörde brachte zudem vor, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Einrei-
chung der Beschwerde legitimiert: Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass
sie in der Lage sei, dem bestellten Produkt gleichwertige Presscontainer anzubieten.
Ihre Pressen seien grösser und es handle sich um Occasion-Geräte, zudem erfülle das
System "C _________" die neuen Anforderungen der Gemeinde nicht mehr: Die grossen
Seitenstapler, welche zum Auf- und Abladen der Container benötigt würden, könnten
nicht in jedem Ortsteil eingesetzt werden und würden zudem ein Sicherheitsrisiko ber-
gen. Künftig sollten keine grossen Fahrzeuge mit Verbrennungsmotor mehr eingesetzt
werden, sondern die kleineren ortsüblichen Elektrofahrzeuge. Dies bedinge auch klei-
nere Presscontainer mit einem effizienteren Verdichtungssystem. Die Vergabebehörde
könne rechtlich nicht gezwungen werden, die Abfallentsorgung weiterhin mit dem Sys-
tem "C _________" zu betreiben; einen Systemwechsel stehe in ihrem Ermessen. Selbst
im Eintretensfall könne die Beschwerdeführerin den Zuschlag gar nicht mehr erhalten,
es bestehe lediglich ein Feststellungsinteresse: Die Vergabebehörde habe den Vertrag
längst abgeschlossen, was gemäss Art. 34 Abs. 4 der kantonalen Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (SGS/VS 726.100; fortan: kVöB) zu-
lässig sei, da der freihändige Zuschlag nur bekannt gemacht werden müsse. Bei einer
Ausschreibung könnte die Abfallentsorgung frühestens Mitte nächstes Jahr wieder voll-
umfänglich sichergestellt werden. Die Vergabebehörde könne nicht gezwungen werden,
mit der Beschwerdeführerin vorübergehend weiter zusammenzuarbeiten, wenn das Ver-
trauen vollständig verloren gegangen sei.
Weder das treuwidrige Verhalten der Beschwerdeführerin noch die Lieferschwierigkeiten
durch die Pandemie und den Ukrainekrieg seien vorhersehbar gewesen. Die daraus re-
sultierende Dringlichkeit sei objektiv begründet. Eine Vertragsverlängerung sei aufgrund
des überhöhten Kaufangebots, der Medienkampagnen gegen die Gemeinde und der In-
terventionen bei potentiellen Lieferanten unzumutbar; auch bei Aufhebung des Zu-
schlags bestehe keine Kontrahierungspflicht. Es bleibe nur die freihändige Beschaffung
neuer Presscontainer, um die Abfallentsorgung ab dem 1. Oktober 2022 zu gewährleis-
ten. Die Pressen seien eine Spezialanfertigung, damit sie auf die ortsüblichen Elektro-
fahrzeuge passen würden; nur durch eine freihändige Vergabe sei die rechtzeitige Lie-
ferung möglich. Eine Rückabwicklung des Vertrags komme nicht in Frage, da auf die
ortsüblichen Fahrzeuge passenden Schneckenverdichter nicht einfach gemietet werden
könnten.
F. Die Beschwerdeführerin repliziert am 16. August 2022 und ergänzte bzw. präzisierte
ihre Rechtsbegehrten wie folgt:
"1. Die Vergabeverfügung vom xxx, publiziert auf SIMAP am xxx 2022, sei aufzuheben und die Sache
zur Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen
und die Vergabebehörde sei anzuweisen, den mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossenen
Vertrag im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorhaben SIMAP Projekt-ID xxx ex nunc aufzu-
lösen und die Bestellung zu widerrufen.
Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin zu gewähren, soweit die abgedeckten Stellen Auf-
führungen im Zusammenhang mit ihr bzw. ihrem Angebot stehen."
Die Beschwerdeführerin brachte vor, sie könnte den Beschaffungsgegenstand ebenfalls
liefern: Gemäss Zuschlagspublikation würden Schneckenpressen beschafft, welche sie
unbestritten liefern könne. Sie verkaufe und vermiete unterschiedliche Pressen. Die bis-
her im Einsatz stehenden Pressen könnten auch umgebaut und den konkreten Kunden-
wünschen angepasst werden. Die Ausführungen der Gemeinde in der Beschwerdeant-
wort liessen darauf schliessen, dass es sich nicht um Schneckenverdichter, sondern um
andere Pressen handle. Es stehe der Beschwerdeführerin - gleich wie der Zuschlags-
empfängerin - offen, mit Subunternehmern zusammenzuarbeiten und Pressen gemäss
Kundenwünschen zu definieren, zu produzieren oder anzupassen und zu liefern. Sie
könne gleiche bzw. funktional gleichartige Produkte anbieten.
Die Beschwerdeführerin hielt an ihrer Auffassung fest, dass die Voraussetzungen für
eine freihändige Vergabe nicht erfüllt gewesen seien. Es sei einzig durch das Verhalten
der Vergabebehörde zur vorliegenden Situation gekommen. Zudem wäre auch Anfang
März 2022 noch genügend Zeit für eine öffentliche Ausschreibung geblieben. Ob die
Gemeinde mit dem Kaufangebot der Beschwerdeführerin vom Herbst 2021 zufrieden
gewesen sei, spiele bei der Beurteilung der Frage, ob ausnahmsweise eine freihändige
Vergabe zulässig sei, keine Rolle. Das Angebot habe im Übrigen auch Lizenzgebühren
sowie Revisionen und Weiterentwicklungen der Pressen berücksichtigt. Die Gemeinde
vergleiche unterschiedliche Leistungen, das Angebot sei nicht überrissen gewesen. Die
Aussagen des ehemaligen Inhabers der Beschwerdeführerin in den sozialen Medien
könne ihr nicht zugerechnet werden. Schliesslich vermöge die Gemeinde nicht überzeu-
gend darzulegen, weshalb sie die bestehenden Pressen nicht im Sinne einer Übergangs-
lösung mieten könne; die Beschwerdeführerin sei bereit, die Pressen zu einem ange-
messenen Mietzins zu überlassen und die Gemeinde habe das Personal der Beschwer-
deführerin, welches die Pressen kenne, ab 1. Oktober 2022 übernommen. Die Ge-
meinde habe zudem durch den Abschluss des Vertrags die vergaberechtlichen Bestim-
mungen verletzt. Bei einer ausnahmsweisen freihändigen Vergabe löse erst die Publi-
kation des Zuschlags die Beschwerdefrist für die nichtberücksichtigten potentiellen An-
bieter aus. Die Verfügung erwachse erst in Rechtskraft, wenn innert der zehntägigen
Frist keine Beschwerde eingegangen sei; erst dann dürfe der Vertrag abgeschlossen
bzw. der Auftrag erteilt werden.
G. Die Vergabebehörde duplizierte am 19. September 2022 und hielt an ihren Anträgen
fest. Sie erwiderte, die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzulegen, dass sie eine
Offerte für das nachgefragte Produkt hätte einreichen können; es fehle das Rechts-
schutzinteresse. Es sei nicht erwiesen, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin
erwähnten Presscontainern um ein funktional und preislich gleichwertiges Angebot
handle und dass diese rechtzeitig lieferbar gewesen wären. Das Kaufangebot für die
Occasion-Presscontainer sei überteuert, die Beschwerdeführerin habe keine Erneue-
rungsarbeiten durchgeführt. Es liege im Ermessen der Vergabebehörde, was sie be-
schaffen wolle.
Die Gemeinde führte weiter aus, die Beschwerdeführerin habe den Verfahrensabbruch
vom 5. Oktober 2021 nicht angefochten. Die überteuerte Offerte der Beschwerdeführerin
habe zur Dringlichkeit geführt. Es treffe nicht zu, dass Anfang März 2022 noch genügend
Zeit für eine Ausschreibung beständen habe; die Lieferfristen hätten nicht garantiert wer-
den können. Öffentliche Beschaffungen würden jedenfalls zwei Monate dauern, bei einer
Anfechtung des Zuschlags weit mehr. Eine Neuausschreibung würde die Abfallentsor-
gung gefährden; das öffentliche Interesse sei sehr hoch zu gewichten. Die bestellten
Presscontainer seien in Auslieferung bzw. bereits ausgeliefert. Eine Rückabwicklung des
Vertrags komme nicht in Betracht. Im Übrigen stelle der Zuschlag im freihändigen Ver-
fahren keine Verfügung dar, weshalb Art. 34 Abs. 4 kVöB auch bloss eine Mitteilung
innert 72 Tagen seit dem Vertragsschluss verlange. Bei ausgewiesener Dringlichkeit
könne von der Vergabebehörde zudem nicht verlangt werden, Rechtsmittelfristen abzu-
warten. Die Gemeinde sei gezwungen gewesen zu handeln, um die Abfallentsorgung
nicht zu gefährden. Angesichts des Ukrainekriegs und der Produktionseinstellungen we-
gen der Pandemie und der damit einhergehenden Lieferschwierigkeiten sei die Dring-
lichkeit mehr als ausgewiesen.
H. Die Beschwerdeführerin reichte am 26. September 2022 eine Stellungnahme ein und
hielt an ihren Anträgen fest. Sie legte dar, sie sei in der Lage, Pressen verschiedener
Ausführung anzubieten, sowohl Schneckenpressen als auch andere. Ob dies wirtschaft-
lich sinnvoll wäre und ob Sublieferanten eingesetzt würden, spiele keine Rolle. Sie be-
kräftigte ihre Auffassung, dass der Zuschlag unrechtmässig sei und der Vertrag in rechts-
widriger Weise verfrüht abgeschlossen worden sei. Gemäss Art. 34 Abs. 1 kVöB sie
auch der Zuschlag im freihändigen Verfahren in Ausnahmefällen eine Verfügung; der
Vertrag dürfe erst nach der Publikation und dem Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlos-
sen werden. Die Stellungnahme wurde der Gemeinde und der Zuschlagsempfängerin
am 27. September 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt.
Erwägungen
1. Beim Zuschlag im Vergabeverfahren handelt es sich um eine selbstständig anfecht-
bare Verfügung (Art. 15 Abs. 1bis lit. e der Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 25. November 1994 [IVöB; SGS/VS 726.1-1) und damit um eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Ver-
waltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die innert
10 Tagen seit Eröffnung beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann
(Art. 15 und Art. 16 Abs. 2 kGIVöB; vgl. auch Art. 34 Abs. 1 kVöB).
1.1 Laut Art. 6 Abs. 1 lit. b kGIVöB ist die Gemeinde eine Auftraggeberin im Sinne des
Beschaffungsrechts, die in casu das freihändige Verfahren in Ausnahmefällen gemäss
Art. 13 Abs. 1 lit. c kGIVöB gewählt hat. Das kGIVöB und die kVöB sind demnach an-
wendbar.
1.2 Für alle Zuschläge, mit Ausnahme derjenigen im freihändigen Verfahren gemäss
Art. 12 kGIVöB, hat der Auftraggeber – nebst der Eröffnung an alle Anbieter (vgl. Art. 34
Abs. 1 kVöB) – zusätzlich spätestens 72 Tage nach dem Zuschlag eine Bekanntma-
chung, in Form einer Mitteilung im xxx des Kantons Wallis, zu veröffentlichen. Wenn die
Ausschreibung auf der elektronischen Plattform der Schweiz veröffentlicht wurde, publi-
ziert der Auftraggeber die Mitteilung ebenfalls auf derselben Plattform (Art. 34 Abs. 4
kVöB; s.a. Art. 20 Abs. 2 kGIVöB).
1.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll unabhängig von einer kanto-
nalrechtlichen Regelung eine Beschwerde möglich sein, wenn geltend gemacht wird,
dass die Vergabe nach den einschlägigen Normen nicht im freihändigen Verfahren hätte
erfolgen dürfen (BGE 137 II 313 E. 2.3; 131 I 137 E. 2.6). Wurde ein Auftrag ohne einen
formellen Entscheid direkt und ohne vorherige Veröffentlichung vergeben, so vermag
dies am Verfügungscharakter des Zuschlags nichts zu ändern, der Vergabeentscheid
gilt spätestens mit dem Abschluss des Vertrags als erfolgt. Ein benachteiligter Anbieter
kann die Vergabe in einem solchen Fall innert 10 Tagen nach Kenntnisnahme mit Be-
schwerde anfechten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1279; vgl. auch Ro-
bert Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle
Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich/Frei-
burg 2013, S. 184; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schaden-
ersatz, Diss. Freiburg 2004, N. 670 ff.).
1.2.2 . Der Zuschlag erfolgte in casu durch den Gemeinderat und wurde am xxx 2022
auf «simap.ch» und im xxx veröffentlicht. Eine potentielle Anbieterin kann die Vergabe
innert 10 Tage nach Kenntnisnahme mit Beschwerde anfechten, wobei die Rechtsmit-
telfrist von der schriftlichen Eröffnung an zu laufen beginnt (vgl. Art. 29 Abs. 4 VVRG
i.V.m. Art. 16 Abs. 2 kGIVöB; Art. 15 Abs. 2 IVöB). Die Beschwerde vom 30. Mai 2022
wurde folglich innert Frist eingereicht (Art. 15 Abs. 1 und 3 VVRG).
1.3 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über
die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f.
kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen-
den (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1296). Dem-
zufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung hat.
1.3.1 Gemäss bundes- und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist der in einem
Vergabeverfahren abgewiesene Anbieter zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert,
wenn er bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit seinem
Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn er eine neue Ausschreibung der Submission
herbeiführen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen
(BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; ZWR 2015 S. 72; Urteile des Kantonsgerichts A1 16 238 vom
fahren naturgemäss nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird (vgl. Art. 12
Abs. 1 lit. c IVöB; Art. 12 und Art. 13 kGIVöB), kann ein potentieller Konkurrent nicht
verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Ein prakti-
sches Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG kann im freihändi-
gen Vergabeverfahren demnach nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden,
die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Grundsätzlich definiert die
Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will. Mit der submissions-
rechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt und erreicht werden, dass die Ge-
richte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige,
das sie zu beschaffen beabsichtigt. Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausge-
schriebene Produkt angeboten hat. Wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen
zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er
anstrebt. Die Beschwerdelegitimation hängt mit anderen Worten davon ab, ob es sich
beim Beschwerdeführer um einen „potentiellen Anbieter“ der nachgefragten Leistung
handelt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 f.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Stei-
ner, a.a.O., N. 1319).
1.3.2 Mangels Ausschreibung oder vorgängiger Definition des Beschaffungsgegenstan-
des durch ein Pflichtenheft, bestimmt sich die Stellung als potentieller Anbieter bei einer
Freihandvergabe danach, ob die von der Beschwerdeführerin angebotene Leistung
funktional der freihändig beschafften Leistung entspricht, d.h. ob die Mitbewerberin das
hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen Pro-
dukt zu befriedigen vermag. Die Beschwerdeführerin hat folglich darzulegen, dass sie
mit ihrer Leistung in der Lage ist, die im freihändigen Verfahren beschaffte Leistung zu
substituieren, damit sie als potentieller Anbieterin erscheint und auf die Beschwerde ein-
getreten werden kann (BVGE 2012/13 E. 3.2.6 f.).
1.3.3 Der fehlende Einbezug potentieller Drittanbieter im Vorfeld einer Freihandvergabe
sowie allfällige Geheimhaltungsinteressen aller Beteiligten im Rahmen eines Beschwer-
deverfahrens führen in der Regel dazu, dass es der beschwerdeführenden Partei ange-
sichts der zeitlichen Dringlichkeit und der nur begrenzt verfügbaren Informationen mög-
licherweise schwerfällt, ihre Eigenschaft als potentielle Anbieterin hinsichtlich des kon-
kreten Beschaffungsgegenstandes darzulegen. Diesem Umstand wird jedoch dadurch
Rechnung getragen, dass an die Substanziierungslast keine übertriebenen Anforderun-
gen gestellt werden. Es darf gemäss Rechtsprechung namentlich kein voller Beweis aller
massgeblichen Sachverhaltsumstände verlangt werden. Gefordert wird aber immerhin,
dass die beschwerdeführende Partei ihre Legitimation anhand von konkreten Anhalts-
punkten glaubhaft bzw. mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht. Reine
Mutmassungen oder Behauptungen, für die keine konkreten Belege oder Indizien ange-
führt werden, reichen dafür folglich nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Bern Nr. 100.2020.399U vom 22. April 2021 E. 2.5 mit Verweis auf die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 5.2 und B-3596/2015
vom 3. September 2015 E. 4.5.2).
1.3.4 Der für den Begriff der potenziellen Anbieterin massgebliche Beschaffungsgegen-
stand bestimmt sich nicht anhand der detaillierten Anforderungen, welche die Vergabe-
behörde aufgestellt hat, sondern aufgrund der hinter dem Beschaffungsvorhaben ste-
henden objektiven Bedürfnisse der öffentlichen Auftraggeberin. Das Verwaltungsgericht
Bern hat dazu ausgeführt, es sei bei der Frage des massgeblichenen Beschaffungsge-
genstands eine funktionale Betrachtungsweise einzunehmen und daher nicht auf jedes
einzelne im Leistungsverzeichnis enthaltene Kriterium abzustellen (Martin Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, Zürich, 2022, N. 107).
1.4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vergabebehörde den strittigen
Auftrag nicht im freihändigen Verfahren hätte vergeben dürfen. Gestützt auf die erwähn-
ten Grundsätze ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als potentielle Anbieterin
des Beschaffungsgegenstands in Frage kommt. Dies ist nach dem Gesagten der Fall,
wenn sie zumindest glaubhaft macht, dass sie eine mit Blick auf die hinter der Beschaf-
fung stehenden objektiven Bedürfnisse der Vergabebehörde eine funktional gleiche oder
gleichartige Leistung erbringen kann und auch gewillt ist, diese zu erbringen.
1.4.1 Die Vergabebehörde bestreitet die Beschwerdelegitimation. Die Beschwerdefüh-
rerin vermöge nicht nachzuweisen, dass es sich bei den von ihr erwähnten Presscontai-
nern um ein funktional und preislich gleichwertiges Produkt handle und dass dieses
rechtzeitig lieferbar gewesen wäre. Ihre Occasion-Container seien überteuert und veral-
tet; die Gemeinde habe sich für einen Systemwechsel entscheiden, was im Ermessen
der Vergabebehörde liege.
1.4.2 Die Vergabebehörde hat gemäss Ziffer 2.1 der Publikation im xxx und auf Simap
den Zuschlag für die Lieferung von Schneckenverdichtern (Pressen) erteilt (S. 220 f.).
Auch in der Zuschlagsverfügung der Gemeinde wird von Schneckenverdichtern gespro-
chen (S. 219). Aus der Auftragsbestätigung vom 11. April 2022 und dem Datenblatt so-
wie dem Schreiben der Herstellerin an die Zuschlagsempfängerin vom 6. April 2022 geht
hervor, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um ein Containersystem zur Samm-
lung und Verdichtung von Siedlungsabfällen handelt (S. 200 ff.) Zudem erhellt aus die-
sen Dokumenten, dass die Zuschlagsempfängerin die Presscontainer nicht selber pro-
duziert, sondern von einer Herstellerin in Deutschland fertigen lässt.
1.4.3 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde vom 30. Mai 2022 geltend ge-
macht, ihre in der Gemeinde seit Jahren eingesetzten Schneckenverdichter des Systems
"C _________" seien funktional gleichwertig. In ihrer Replik vom 15. August 2022 und
den Beilagen dazu legt sie dar, die Schneckenverdichter des Systems "C _________"
könnten nach Kundenwunsch umgebaut werden. Zudem könne sie auch andere Pres-
sen liefern; sie sei auf dem Recycling Markt tätig und verkaufe und vermiete Pressen an
andere Kunden. Es stehe ihr zudem wie der Zuschlagsempfängerin frei, mit Subunter-
nehmern zusammen zu arbeiten (S. 246 ff.). Gemäss Handelsregisterauszug der Be-
schwerdeführerin ist der Zweck der Gesellschaft die Abfallentsorgung und Transporte
von Gütern aller Art, insbesondere Kehricht (S.254). Es ist zwischen den Parteien unbe-
stritten, dass die Beschwerdeführerin über eine Subunternehmerin die bisher in der Ge-
meinde eingesetzten Presscontainer beschafft hat. Weshalb sie bei einer öffentlichen
Ausschreibung des Lieferauftrags für neue Presscontainer nun nicht mehr in der Lage
sein sollte, ein Angebot einzureichen, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hat
somit ausreichend glaubhaft gemacht, dass sie die hinter dem Beschaffungsvorhaben
stehenden objektiven Bedürfnisse der Gemeinde nach einem System zur Sammlung und
Verdichtung von Siedlungsabfällen mit einem funktional gleichen oder gleichartigen Pro-
dukt erfüllen kann. Entgegen der Ansicht der Vergabebehörde bestimmt sich der Begriff
der potenziellen Anbieterin nicht anhand der detaillierten Anforderungen, welche die Ge-
meinde betreffend Verdichtungsleistung oder Verdichtungssystem sowie Masse und Lie-
fertermin der bestellten Presscontainer aufgestellt hat.
1.5 Auf die form- und fristgerechte eingereichte Beschwerde ist nach dem Gesagten
einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).
1.6 Die Beschwerdeführerin hat das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde gestellt. Das Kantonsgericht hat am 31. Mai 2022 verfügt, dass bis zum
Entscheid des Gerichts über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungs-
vorkehren, insbesondere der Vertragsschluss, zu unterlassen seien. Im Übrigen hat das
Gericht keine vorsorglichen Massnahmen betreffend Auflösung oder Rückabwicklung
des bereits abgeschlossenen Vertrages verfügt. Mit dem vorliegenden Urteil in der Sa-
che ist das Gesuch gegenstandslos geworden.
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht
werden. Die Unzweckmässigkeit der Verfügung kann jedoch nur in Fällen, die hier nicht
zutreffen (Art. 78 VVRG), überprüft werden.
2.1 Das Kantonsgericht ist einzige kantonale Beschwerdeinstanz in Submissionssa-
chen (Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 16 Abs. 1 kGIVöB). Ist auf eine Beschwerde im
Beschaffungswesen einzutreten, hat das kantonale Gericht das Recht von Amtes wegen
anzuwenden und muss offensichtliche rechtliche Mängel bei der Wahl des Vergabever-
fahrens selbst ohne entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin beseitigen (BGE 141
II 307 E. 6.5 ff.).
3. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel die von ihr eingereichten Beila-
gen sowie die Edition der Akten der Vergabebehörde. Die Vergabebehörde hat ihre
Akten als Beilagen zur Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2022 eingereicht. In der Replik
beantragt die Beschwerdeführerin vollständige Einsicht in die teilweise geschwärzten
Beilagen 7, 8, 10, 11, 20 und 24 der Vergabebehörde.
3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs und
die Parteien haben das Recht, die Abnahme relevanter Beweise zu verlangen (BGE 146
IV 218 E. 3.1.1; 145 I 167 E. 4.1). Das Beweisverfahren kann nach der Rechtsprechung
und der herrschenden Lehre geschlossen werden, ohne damit das rechtliche Gehör zu
verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich ihre Überzeugung gebildet hat und ohne
Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante
Sachverhalt würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 144 V 361 E.
6.5; 136 I 229 E. 5.3; ZWR 2009 S. 46 E. 3b; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, N. 153
und N. 537). Dies trifft u.a. zu, wenn eine Beweisführung über einen nicht rechtlich rele-
vanten Sachverhalt verlangt wird (Art. 80 Abs. 1 lit. d, Art. 56 und Art. 17 Abs. 2 VVRG;
BGE 131 I 153 E. 3). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder den Richter bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung,
ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es
könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr
ändern, ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136
I 229 E. 5.3; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, a.a.O., N. 153, 154 und 537).
3.2 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin und der Vergabebehörde
eingereichten Dokumente zu den Akten genommen. Die Beilagen 7, 8, 10, 11, 20 und
24 zur Beschwerdeantwort der Vergabebehörde hat das Gericht ebenfalls mit ge-
schwärzten Stellen erhalten. Die Vergabebehörde erläutert in ihrer Duplik vom
ten sowie des Personals der Beschwerdeführerin, welches die Gemeinde übernehme
(S. 372 N. 6). Die vorhandenen Akten enthalten die entscheidrelevanten Sachverhalts-
elemente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der
rechtserheblichen Fragen. Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen - insbeson-
dere die Edition der obgenannten Unterlagen ohne Schwärzung - verzichtet.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die freihändige
Vergabe i.S.v. Art. 13 Abs. 1 lit. d kGlVöB seien nicht erfüllt. Der Nachweis der zeitlichen
Dringlichkeit der Beschaffung obliege der Vergabebehörde. Diese habe sich bereits
Anfang 2021 mit der Nachfolgelösung des am 30. September 2022 endenden Vertrags
befasst; unvorhergesehene Ereignisse, welche zu einer Dringlichkeit führten, lägen
keine vor. Es sei einzig durch das Verhalten der Vergabebehörde zur vorliegenden Situ-
ation gekommen: Der Abbruch der ersten Ausschreibung sei nicht vollständig nachvoll-
ziehbar. Die Gemeinde habe es selbst zu verantworten, dass sie - anders als bei der
Ausschreibung im Jahr 2010 - keine Varianten zugelassen habe. Weshalb die Gemeinde
nach der Ablehnung des Angebots der Beschwerdeführerin von November 2021 bis
März 2022 Zeit gebraucht habe, um sich zu überlegen, was sie beschaffen möchte, ob-
wohl klar gewesen sei, dass ab Oktober 2022 eine neue Lösung nötig sei, sei ebenso
wenig nachvollziehbar und werde von der Gemeinde nicht erläutert. Auch Anfang März
habe noch keine Dringlichkeit bestanden: Es wäre noch genügend Zeit für eine Aus-
schreibung geblieben.
4.1 Die Vergabebehörde vertritt die Ansicht, der Vertrauensbruch bzw. die überteuerte
Offerte der Beschwerdeführerin habe zur Dringlichkeit geführt. Weder das treuwidrige
Verhalten der Vertragspartnerin noch die Lieferschwierigkeiten durch die Pandemie und
den Ukrainekrieg seien vorhersehbar gewesen. Die daraus resultierende Dringlichkeit
sei objektiv begründet. Eine Vertragsverlängerung sei unzumutbar. Die Beschwerdefüh-
rerin habe den Verfahrensabbruch vom 5. Oktober 2021, welcher klar begründet worden
sei, nicht angefochten. Der Plan der Vergabebehörde, eine "Inhouse"-Lösung mit dem
Occasion-Inventar der Beschwerdeführerin zu erreichen, sei an der vollkommen über-
teuerten Offerte gescheitert. Die Entsorgungskommission der Gemeinde habe daraufhin
vom Dezember 2021 bis Ende Januar 2022 rechtliche, wirtschaftliche und politische Ab-
klärungen getroffen und eine PPP-Lösung vertieft. Es habe sich gezeigt, dass sich ein
Übergang mit einem Insourcing als nach wie vor notwendig erweise, da die Zeit zu knapp
gewesen sei, um eine PPP-Lösung auszuschreiben. Es treffe nicht zu, dass Anfang März
noch genügend Zeit für eine Ausschreibung beständen habe; die Lieferfristen hätten
nicht garantiert werden können.
4.2 Ein Auftrag kann direkt und ohne Ausschreibung vergeben werden, wenn die Be-
schaffung aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse so dringlich wird, dass kein offenes
oder selektives Verfahren durchgeführt werden kann (Art. 13 Abs. 1 lit. d kGIVöB). Im
Staatsvertragsbereich kann eine Auftraggeberin laut Art. XII Abs. 1 lt. d des revidierten
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994
(SR 0.632.231.422; fortan: GPA) das freihändige Verfahren anwenden, soweit dies un-
bedingt erforderlich ist, wenn aus Gründen äusserster Dringlichkeit im Zusammenhang
mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, die Waren oder Dienst-
leistungen im offenen oder im selektiven Verfahren nicht rechtzeitig beschafft werden
könnten. Die Fristen für die Einreichung eines Angebotes im offenen Verfahren für
Vergaben im Staatsvertragsbereich dürfen grundsätzlich nicht kürzer als vierzig Tage
seit der öffentlichen Ausschreibung sein (Art. 10 Abs. 3 lit. a kVöB). In dringlichen Fällen,
welche eine Einhaltung der Fristen gemäss Art. 10 impraktikabel machen, dürfen die
Fristen auf nicht weniger als 10 Tage verkürzt werden (Art. 11 Abs. 1 lit. c kVöB, vgl.
auch Art. XI Abs. 4 lit. c GPA).
4.3 Gemäss der Rechtsprechung des Kantonsgerichts kann sich die Vergabebehörde
nur auf Art. 13 Abs. 1 lit. d kGIVöB berufen, wenn die Dringlichkeit den Auftrag zu ver-
geben die Konsequenz eines unvorhersehbaren Ereignisses ist; dieser Kausalzusam-
menhang ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Bestimmung. Dies schliesst Fälle aus,
wo die Vergabebehörde selbst die Dringlichkeit verschuldet hat, insbesondere durch ihre
Planung (Urteil des Kantonsgerichts A1 04 161 vom 30. September 2004 E. 2a mit Hin-
weis). Das Verwaltungsgericht Waadt verlangt für die freihändige Vergabe wegen Dring-
lichkeit ebenfalls, dass ein unvorhersehbares Ereignis vorliegt, dass das zu vergebende
Geschäft dringlich ist und dass zwischen dem Ereignis und der Dringlichkeit ein Kausal-
zusammenhang besteht, was bedeutet, dass die Dringlichkeit nicht von der Vergabebe-
hörde verursacht worden sein darf und auch nicht in deren Planung begründet liegt (Pe-
ter Galli et al., a.a.O, N. 364). Das Verwaltungsgericht Genf hat die Dringlichkeit der
freihändigen Vergabe von unvorhergesehenen Arbeiten beim Bau einer Tramlinie ver-
neint: Es hat erwogen, die Dringlichkeit sei nicht durch den beim Bau aufgetauchten
Molasseblock verursacht worden, sondern auf einen Planungsfehler der Vergabebe-
hörde zurückzuführen, welche während mehr als drei Monaten erfolglos mit dem bishe-
rigen Leistungserbringer über die Zusatzarbeiten verhandelt hatte, bevor sie zur freihän-
digen Vergabe schritt (Manuel Jaquier, Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés
publics, Diss., Freiburg, 2018, N. 388; Peter Galli et al., a.a.O., Fn. 849 zu N. 364). Das
Bundesgericht hat in BGE 141 II 113 ein Vergabeverfahren betreffend die Einführung
einer verbrauchsabhängigen "Sackgebühr" für Siedlungsabfälle beurteilt. Die Vergabe-
behörde führte im April 2012 ein Einladungsverfahren anstelle eines offenen Verfahrens
durch und berief sich im Hinblick auf das Inkrafttreten einer neuen kantonalen Gesetzes-
bestimmung am 1. Januar 2013 auf die Dringlichkeit der Beschaffung. Das Bundesge-
richt verneinte die Dringlichkeit und führte aus, die Vergabebehörde sei bereits im April
2012 und damit vor dem Erlass der neuen kantonalen Gesetzesbestimmung im Juli 2012
tätig geworden, sie hätte genügend Zeit gehabt, ein offenes Verfahren durchzuführen
(BGE 141 II 113 E. 5.5.2). Zudem hat das Bundesgericht der Vergabebehörde vorgehal-
ten, dass sie auch nach dem Erlass des neuen Gesetzes durch den kantonalen Gesetz-
geber ein offenes Verfahren mit verkürzten Fristen für die Einreichung eines Angebots
hätte durchführen können, da ihr bis zum Inkrafttreten des Gesetzes fast sechs Monate
zur Verfügung standen (BGE 141 II 113 E. 5.6).
4.4 Wer sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für die freihändige Vergabe
beruft, hat grundsätzlich auch nachzuweisen, dass alle Voraussetzungen dafür erfüllt
sind. Die Beweislast für das Vorliegen der die Ausnahme begründenden Tatsachen liegt
daher bei der Vergabestelle. Insbesondere hat sie darzulegen, dass sie sich im Lichte
der konkreten Beschaffung – vor Einleitung der freihändigen Vergabe – detailliert mit
den Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahmevorschrift auseinandergesetzt hat und
gestützt darauf zum Schluss gekommen ist, dass die Voraussetzungen tatsächlich erfüllt
sind (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 301; Martin
Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2020/2021, N. 108 betreffend das Urteil
100.2020.399 des Verwaltungsgerichts Bern vom 22. April 2021).
4.5 Der Gemeinderat hat am 25. November 2021 beschlossen, dass die Gemeinde das
Kaufangebot ihrer bisherigen Leistungserbringerin für das Inventar (inklusive der 56
Presscontainer des Systems "C _________") sowie das Angebot für ein Beratungsman-
dat nicht annimmt. Dem Sitzungsprotokoll des Gemeinderats ist zu entnehmen, dass die
Entsorgungskommission mit der Ausarbeitung eines Projekts "Public Private Partnership
(PPP)" für die Abfallentsorgung beauftragt worden ist (S. 167 ff und S. 179 ff.). An der
Sitzung vom 17. Februar 2022 hat der Gemeinderat festgestellt, dass die Umsetzung
des Projekts "PPP" voraussichtlich erst am 7. Dezember 2022 der Urversammlung vor-
gelegt werden könne und als Übergangslösung ein "Insourcing" der Abfallentsorgung
erfolgen müsse, um Letztere ab dem 1. Oktober 2022 zu gewährleisten (S. 183 f.). Die
Gemeinde bedürfe der Unterstützung fachkundiger Unternehmen für einzelne Dienst-
leistungen. Das "Insourcing" und die Mandatierung lokaler Firmen habe konsequent die
Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens zu beachten. An der Sitzung vom
und der angestrebten Inhouse-Lösung (später PPP) für das Einsammeln des Abfalls das
erforderliche Material (Pressen, Container, Fahrzeuge, Verdichter etc.) zu beschaffen
sei (S. 185 f.). Das Konzept für das Einsammeln des Kehrichts werde sich nicht ändern,
der Siedlungsabfall werde in Presscontainern gesammelt und die vollen Pressen mit
ortsüblichen Elektrofahrzeugen ausgetauscht. Für die Abfallentsorgung ab dem 1. Okto-
ber 2022 müsse Inventar für Fr. 3 100 000.-- beschafft werden. Es werde ein Zusatzkre-
dit beantragt, die Investitionen würden im Eigentum der Gemeinde verbleiben und könn-
ten später als Einlage bei der PPP dienen. Die einzelnen Beschaffungen würden den
Schwellenwert für das freihändige Verfahren von Fr. 100 000.-- überschreiten. Aufgrund
der zeitlichen Dringlichkeit werde das freihändige Verfahren im Ausnahmefall vorge-
schlagen.
Gemäss dem Schreiben der Lieferantin der Zuschlagsempfängerin vom 6. April 2022 ist
für die mobilen Presscontainer mit einer Fertigungs- und Montagezeit von 10 Wochen
zu rechnen (S. 208 f.). Anschliessend werde die Anpassung an die Elektrofahrzeuge und
die Prüfung im Praxistest eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen. Zudem hätten die
Corona-Krise und der Ukraine-Krieg zu längeren Lieferzeiten geführt und auch in der
Logistikbrache sei die Situation angespannt, weshalb genügend Zeit für den Transport
eingeplant werden sollte. Die Vergabebehörde hat die Auftragsbestätigung der
Zuschlagsempfängerin am 11. April 2022 unterzeichnet (S. 200 ff.).
4.6 Aus den Akten und den Ausführungen der Gemeinde geht hervor, dass die Verga-
bebehörde Ende November 2021 beschlossen hat, das Kaufangebot für das Inventar
der Beschwerdeführerin auszuschlagen und ein PPP-Projekt für die Abfallentsorgung
auszuarbeiten. Bereits zu diesem Zeitpunkt hat festgestanden, dass die Gemeinde nach
Vertragsende ab dem 1. Oktober 2022 neue Presscontainer benötigt, um die Entsorgung
der Siedlungsabfälle weiterhin gewährleisten zu können, unabhängig davon, für welches
PPP-Projekt sie sich entscheiden wird. Die genannten Protokolle der Gemeinderatssit-
zungen zeigen auf, dass dem Gemeinderat nach der Ablehnung des Kaufangebots klar
gewesen ist bzw. hätte klar sein müssen, dass in jedem Fall auf den 1. Oktober 2022
neue Presscontainer beschafft werden müssen. Die Vergabebehörde ist jedoch hinsicht-
lich der Ausschreibung dieses Lieferauftrags mehr als drei Monate lang untätig geblie-
ben: Dass die Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung diskutiert oder beschlos-
sen worden wäre, geht aus den genannten Protokollauszügen der Gemeinderatssitzun-
gen nicht hervor. Am 3. März 2022 ist der Gemeinderat schliesslich zum Ergebnis ge-
langt, es seien zwar die Schwellenwerte für ein freihändiges Verfahren überschritten,
aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit sei aber ein freihändiges Verfahren im Ausnahme-
fall zu wählen. Obwohl bis zum Vertragsende noch fast sieben Monate Zeit für die Be-
schaffung der Presscontainer geblieben wäre, ist die Durchführung eines offenen Ver-
fahrens, allenfalls mit verkürzter Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Offerten,
nicht in Erwägung gezogen worden.
4.7 Der Ablauf des Dienstleistungsvertrags für die Abfallentsorgung am 30. September
2022 ist absehbar gewesen und stellt kein unvorhergesehenes Ereignis dar. Ein Ereig-
nis, welches das Resultat einer seit Jahren andauernden Entwicklung darstellt, ist nie
unvorhergesehen (Manuel Jaquier, Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés
publics, Diss., Freiburg, 2018, N. 388). Auch die Lieferschwierigkeiten aufgrund der
Corona-Pandemie können vorliegend nicht als unvorhersehbares Ereignis gelten:
Dieses Problem hat einerseits schon bestanden, als die Vergabebehörde im November
2021 das Kaufangebot der Beschwerdeführerin für die Presscontainer und das übrige
Inventar abgelehnt hat. Andererseits wäre die Durchführung eines offenen Verfahrens
zeitlich auch mit Blick auf die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin betreffend die
Fertigungs- und Montagezeit von Presscontainern von ca. zehn Wochen und die Schwie-
rigkeiten bei Lieferung und Transport möglich gewesen, wenn die öffentliche Ausschrei-
bung für die Lieferung der Presscontainer Ende November 2021 anhand genommen
worden wäre. Inwiefern der Ausbruch des Ukraine-Konflikts im Februar 2022 die Verga-
bebehörde daran gehindert haben sollte, die Ausschreibung Ende November 2021
anhand zu nehmen, ist nicht ersichtlich. Zudem wäre mit Blick auf die zitierte Rechtspre-
chung des Bundesgerichts (siehe oben E. 4.4) auch am 3. März 2022, als der Gemein-
derat die freihändige Vergabe beschloss, noch genügend Zeit für die Beschaffung der
Presscontainer im offenen Verfahren mit verkürzten Fristen von zehn Tagen für die
Einreichung der Offerten gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c kVöB geblieben.
4.8 Der Einwand der Vergabebehörde, es habe sich erst nach rechtlichen, wirtschaftli-
chen und politischen Abklärungen betreffend eine PPP-Lösung gezeigt, dass ein Über-
gang mit einem "Insourcing" nach wie vor notwendig sei, ändert am Gesagten nichts: Es
gibt im Bereich des Vergaberechts aufgrund der in der Praxis anzutreffenden Vielfalt von
Geschäften, welche unter dem Titel PPP gehandelt werden, keinen klaren gefestigten
Begriff der PPP und diese Geschäfte bilden keine eigene Kategorie, welche spezifischen
Rechtsregeln folgt. PPP sind vergaberechtlich als das zu untersuchen, was sie im Ein-
zelfall tatsächlich sind; es handelt es sich letztlich um gewöhnliche öffentliche Aufträge
(Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 924 f.). Wie bereits
dargelegt hat die Vergabebehörde seit Ende November 2021 gewusst, dass sie ab dem
nah öffentlich ausgeschrieben hat, ist ihrer eigenen Planung geschuldet und nicht auf
ein unvorhersehbares Ereignis zurückzuführen. Im Übrigen kann sich die Gemeinde
gegenüber einer potentiellen Anbieterin auch nicht darauf berufen, die zuständige
kantonale Dienststelle habe keine Einwände gegen eine freihändige Vergabe erhoben
(Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, N. 110).
4.9 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Durchführung eines offenen Verfah-
rens für die Lieferung der Presscontainer, allenfalls mit verkürzter Frist für die Einrei-
chung der Offerten, nach der Ablehnung des Kaufangebots der Beschwerdeführerin für
das Occasion-Inventar zeitlich möglich gewesen wäre. Es liegt keine Dringlichkeit auf-
grund eines unvorhersehbaren Ereignisses im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. d kGIVöB vor;
dass die Vergabebehörde die öffentliche Ausschreibung nicht anhand genommen hat,
ist auf ihre eigene Planung zurückzuführen. Die Voraussetzungen für die freihändige
Vergabe im Ausnahmefall gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. d kGIVöB und Art. XII Abs. 1 lt. d
GPA sind nach dem Gesagten nicht erfüllt; die Vergabebehörde hätte aufgrund des Auf-
tragswerts ein offenes oder selektives Verfahren durchführen müssen.
Ob das Verhalten der Beschwerdeführerin unvorhersehbar oder gar treuwidrig bzw. das
Kaufangebot zu hoch gewesen ist, wie die Gemeinde vorbringt, ist nach dem Gesagten
irrelevant. Auch die Frage, ob es der Vergabebehörde zumutbar wäre, den Dienstleis-
tungsvertrag zu verlängern bzw. die Occasion-Presscontainer der Beschwerdeführerin
ab dem 1. Oktober 2022 zu mieten und bereits deshalb keine Dringlichkeit vorliege, wie
die Beschwerdeführerin darlegt, kann offenbleiben: Die Gemeinde hätte nach der Ableh-
nung des Kaufangebots für das Occasion-Inventar Ende November 2021 bis zum Ver-
tragsende am 30. September 2022 in jedem Fall genügend Zeit gehabt, ein offenes Ver-
fahren durchzuführen. Daher ist auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene
Frage, aus welchen Gründen die Gemeinde das offene Verfahren "Abfall- und Wert-
stoffentsorgung A _________ 22-32" im Oktober 2021 abgebrochen hat, unerheblich.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabebehörde hätte den Vertrag mit
der Zuschlagsempfängerin nicht vor der Publikation des Zuschlags abschliessen dürfen
und verlangt eine Auflösung bzw. Rückabwicklung des Vertrags.
5.1 Die Vergabebehörde vertritt die Auffassung, dass sie den Vertrag nach dem Zu-
schlag sofort habe abschliessen dürfen. Bei ausgewiesener Dringlichkeit könne von der
Vergabebehörde nicht verlangt werden, Rechtsmittelfristen abzuwarten. Der Zuschlag
im freihändigen Verfahren stelle keine Verfügung dar; Art. 34 Abs. 4 kVöB sehe bloss
eine Mitteilung des Vertragsschlusses vor. Diese Rechtsauffassung der Gemeinde geht
fehl, wie nachfolgend ausgeführt wird:
5.2 In einem offenen Verfahren, selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihän-
digen Verfahren in Ausnahmefällen ist der Zuschlag eine Verfügung, welche allen An-
bietern eröffnet wird (Art. 34 Abs. 1 kVöB; siehe auch oben E. 1 ff.). Einzig der Zuschlag
bei freihändigen Verfahren unterhalb des Schwellenwertes, auf welche Art. 34 Abs. 4
kVöB verweist, kann gemäss Art. 12 Abs. 2 kGIVöB nicht angefochten werden. Jedoch
darf das kantonale Recht einem potentiellen Konkurrenten, welcher die Wahl der fal-
schen Verfahrensart geltend macht, gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Beschwerdelegitimation nicht absprechen (Art. 86 Abs. 1, 111 und 114 des Bundesge-
setzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG; RS 173.110]; Urteil des Kan-
tonsgerichts A1 16 183 vom 23. September 2016 E. 1 mit Hinweisen). Der Vertrag mit
der Anbieterin oder dem Anbieter darf gemäss Art. 14 Abs. 1 IVöB erst nach dem Zu-
schlag und nach Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden, es sei denn, die
Beschwerdeinstanz habe der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Vergaberecht fusst auf dem Konzept der stabilitas contractus, wonach der Bestand
des abgeschlossenen Beschaffungsvertrages im vergaberechtlichen Beschwerdever-
fahren nicht mehr berührt werden kann. Deswegen kann die Zuschlagsverfügung nach
erfolgtem Vertragsschluss nicht mehr aufgehoben und korrigiert werden (vgl. Art. 18
IVöB). Da die Beschwerde der unberücksichtigten Anbieter aber eine wirksame Korrek-
tur der Zuschlagsentscheidung ermöglichen soll, muss die Vergabebehörde nach ihrem
Auswahlentscheid mit dem Vertragsschluss zunächst zuwarten, um nicht die Korrektur
der Willensbildung über diesen zum Vornherein zu verunmöglichen. Der Vertragsschluss
wird nach dem vergaberechtlichen Abschlussverbot grundsätzlich erst dann erlaubt,
wenn die Zuschlagsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Die Rechtskraft der Zu-
schlagsverfügung tritt dann ein, wenn sie nicht mehr angefochten werden kann bzw.
wenn sich im Falle einer Anfechtung, die Frage nach der aufschiebenden Wirkung nicht
mehr stellt (vgl. zum Ganzen Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 354, 357). Die
Beschwerdefrist kann im Freihandverfahren mangels öffentlicher Ausschreibung des ge-
planten Auftrags erst ausgelöst werden, nachdem die Zuschlagsverfügung den be-
schwerdeberechtigten potentiellen Anbietern durch Publikation eröffnet worden ist. Aus
diesem Grund ist es der Vergabebehörde untersagt, den Vertrag nach der Zuschlagser-
teilung im freihändigen Verfahren abzuschliessen, bevor sie den Zuschlag publiziert und
damit die Beschwerdefrist überhaupt ausgelöst hat (Art. 14 Abs. 1 IVöB; Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, N. 677; Robert Wolf, a.a.O., S. 175 f.).
5.3 Gemäss Aktenlage ist der Vertragsschluss in casu bereits am 11. April 2022 erfolgt,
noch bevor der Gemeinderat in der Sitzung vom xxx den Zuschlag im freihändigen Ver-
fahren im Ausnahmefall beschlossen hat. Die Publikation des Zuschlags ist erst am xxx
2022 erfolgt. Folglich hat die Vergabebehörde den Vertrag vor der Publikation der Zu-
schlagsverfügung
ohne
vergaberechtliche
Erlaubnis
abgeschlossen.
Damit verletzt sie das allgemeine Abschlussverbot bzw. den Teilnahmeanspruch der
Bieter. Ein solcher Beschaffungsvertrag ist nach der Lehre unwirksam und eine Aufhe-
bung der Zuschlagsverfügung ist möglich (sog. Primärrechtsschutz, vgl. Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, N. 377, 381, 552 mit Verweis auf Peter Gauch in Fn. 840, 847,
1254; in diese Richtung wohl auch Wolf, a.a.O., S. 184).
5.4 Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung fällt vorliegend jedoch aus tatsächlichen
Gründen ausser Betracht (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts A1 21 142 vom
November 2021 E. 4.2): Die Vergabebehörde hat in ihrer Beschwerdeantwort vom
Juni 2022 mitgeteilt, dass sie den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits am
April 2022 abgeschlossen hat und sich die bestellten Presscontainer in Produktion
befinden bzw. bereits produziert worden sind. Die Herstellerin der Geräte geht von einer
Fertigungszeit inklusive Endmontage und Transportvorbereitung von ca. 10 Wochen
aus. Anschliessend sollen die Anpassung an die Elektrofahrzeuge der Gemeinde erfol-
gen und ein Praxistest durchgeführt werden (vgl. Beilage Nr. 11 zur Beschwerdeant-
wort). Es ist daher davon auszugehen, dass nach der am 11. April 2022 unterzeichneten
Auftragsbestätigung die bestellten Presscontainer im Zeitpunkt der Einreichung der
Beschwerdeantwort fertiggestellt und zum Transport bereit gewesen sind bzw. sich be-
reits auf dem Weg nach A _________ befunden haben. Der Lieferauftrag ist schon Ende
Juni 2022 praktisch vollständig erfüllt worden. Daher rechtfertigt sich eine Aufhebung
des Zuschlags und die Rückabwicklung des Vertrags aus technischen und finanziellen
Gründen sowie im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nicht (Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV;
SR 101]; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 679). Nach dem Gesagten ist im
vorliegenden Fall die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung der Gemeinde vom xxx
festzustellen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Dieses Feststellungsurteil öffnet der Beschwerdefüh-
rerin die Tür zum sekundären Vergaberechtsschutz, in dessen Rahmen sie Schadener-
satz fordern kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 17 Abs. 1 kGIVöB; Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, N. 522 f.).
5.5 Das Gericht hat im Sinne von Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 17 Abs. 1 kGIVöB die
Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides der Gemeinde vom xxx festgestellt, womit die
Gemeinde für den Schaden haftet, der durch das mangelhafte Vergabeverfahren ent-
standen ist. Die Beschwerdeführerin kann in einem Zivilverfahren ihre Schadenersatz-
ansprüche gegenüber der Gemeinde geltend machen, das Gesetz über die Verantwort-
lichkeit der öffentlichen Gemeinwesen und ihrer Amtsträger vom 10. Mai 1978 (SGS/VS
170.1) ist anwendbar (Art. 17 Abs. 3 kGIVöB). Die Gemeinde haftet indes nur für die
Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren
erwachsen sind (Art. 17 Abs. 2 kGIVöB).
6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei mit
den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer
Parteientschädigung.
6.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und
der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auftre-
ten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Vorliegend hat
sich die Zuschlagsempfängerin nicht am Verfahren beteiligt und keine Rechtsbegehren
gestellt, weshalb die Gerichtskosten ausnahmsweise von der Gemeinde zu tragen sind.
Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8)
setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsge-
bühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffentlichrechtli-
chen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und
Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Umfangs
und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2 500.-- festgesetzt.
6.2 Die Beschwerdeinstanz gewährt der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf
Begehren die Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91
Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Ge-
meindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei
auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Sie ist global festzusetzen und umfasst
die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die
in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Auf-
grund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der Bedeutung und der Schwierigkeit
des Falles, wird der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin für das Verfahren vor
dem Kantonsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4 000.-- zugespro-
chen (inkl. MwSt. und Auslagen), welche von der Gemeinde zu tragen ist.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird die Rechtswidrigkeit der Zuschlags-
verfügung der Gemeinde A _________ vom xxx festgestellt.
Der X _________ AG wird eine Parteientschädigung von Fr. 4 000.-- zu Lasten der
Gemeinde A _________ zugesprochen.
Die Gerichtskosten von Fr. 2 500.-- werden der Gemeinde A _________ auferlegt.
Das Urteil wird der X _________ AG, der Y _________ AG und der Einwohnerge-
meinde A _________ schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 21. Oktober 2022