A1 21 19
URTEIL VOM 10. JUNI 2021
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner,
Richter, sowie Vanessa Brigger, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X _________ , Beschwerdeführerin, bestehend aus:
A _________ AG, und
B _________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt M _________,
gegen
Y _________ , Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin, bestehend aus:
C _________,
D _________ AG, und
E _________ AG,
EINWOHNERGEMEINDE
F
_________ ,
Vergabebehörde,
vertreten
durch
N _________ und Rechtsanwältin O _________,
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 21. Januar 2021.
Sachverhalt
A. Die Gemeinde F _________ (fortan Gemeinde oder Vergabebehörde) beabsichtigt,
das bestehende Schulhaus X _________ durch einen Neubau zu ersetzen. Die Bauar-
beiten sollen in verschiedenen Bauphasen durchgeführt werden, der Unterricht soll wäh-
renddessen teilweise in provisorischen Klassenzimmern stattfinden. Am 25. September
2020 wurden die Baumeisterarbeiten für den Neubau des Schulhauses X _________ im
Amtsblatt Nr. xxx des Kantons Wallis und auf Simap im offenen Verfahren ausgeschrie-
ben. Für den Auftrag gingen zwei Offerten ein: Die Y _________ (bestehend aus der
C _________ AG, der D _________ AG und der E _________ AG) offerierte für
Fr. 10 049 009.15, die X _________ (bestehend aus der A _________ AG und der
B _________ AG) für Fr. 11 625 378.20. Am 21. Januar 2021 erteilte die Gemeinde den
Zuschlag für den Neubau des Schulhauses X _________ der Y _________ für
Fr. 10 049 009.15.
B. Gegen diesen Entscheid der Gemeinde erhob die X _________ (Beschwerdeführe-
rin) am 29. Januar 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrechtlichen
Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
Der Beschwerdeführerin wird Akteneinsicht gewährt.
Der Beschwerdeführerin wird nach gewährter Akteneinsicht eine Nachfrist zur Ergänzung der Be-
schwerde gewährt.
sie mit jeglichem Vertragsschluss bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache zuzuwarten
hat.
die Zuschlagsempfängerin wird vom Verfahren ausgeschlossen.
das Kantonsgericht entscheidet in der Sache selber, indem es anstelle der Vorinstanz den Verga-
beentscheid unmittelbar gestützt auf die Akten des Beschwerdeverfahrens fällt und dabei die Ar-
beiten an die Beschwerdeführerin vergibt.
Subsidiär:
a. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und
die Sache wird zur neuen Vergabe der Arbeiten an den Auftraggeber zurückgewiesen.
b. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und
es wird festgestellt, dass die Vergabe rechtswidrig erfolgt ist.
Die Kosten von Verfahren und Urteil trägt wer rechtens.
Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen."
Die Beschwerdeführerin machte eine Verletzung der Begründungspflicht geltend. Sie sei
bis auf den Preis besser bewertet worden als die Zuschlagsempfängerin. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb sie beim Kriterium Referenzen nicht die Maximalnote erhalten
habe. Bei der Bewertung der Infrastruktur werde bestritten, dass die Zuschlagsempfän-
gerin über die nötige Infrastruktur verfüge; sie könne keinen Beton vor Ort produzieren
oder recyceln. Auch die Beurteilung der Preisglaubwürdigkeit sei nicht begründet wor-
den.
Zudem stellte die Beschwerdeführerin die Eignung der Zuschlagsempfängerin in Frage:
Gemäss Pflichtenheft müssten die Anbieter den Nachweis erbringen, dass sie in der
Lage seien, die für die Bauzeit erforderlichen Transportkapazitäten zur Verfügung zu
stellen. Die Beschwerdegegnerin verfüge nicht über die nötigen Depots und Betonwerke,
um die erforderlichen Transportkapazitäten einzuhalten. Sie hätte aufgrund der genü-
genden Infrastruktur und Transportkapazität ausgeschlossen werden müssen. Ein nach-
haltiges Bauen sei bei so langen Transportwegen nicht möglich.
Weiter kritisierte die Beschwerdeführerin das für das Kriterium Preis gewählte Bewer-
tungssystem der Vergabebehörde: Das quadratische Benotungssystem führe vorliegend
zu einer zu starken Preisgewichtung und benachteilige ihr Angebot, welches bei den
übrigen Kriterien bessere Noten erzielt habe. Verstärkt werde dieser Umstand dadurch,
dass die Vergabebehörde ihr bei der Preisgestaltung höhere Glaubwürdigkeit zugestehe
als der Zuschlagsempfängerin. Schliesslich bezweifelte die Beschwerdeführerin die Re-
ferenzen der Zuschlagsempfängerin.
C. Die Vergabebehörde reichte am 12. Februar 2021 eine Vernehmlassung ein und be-
antragte die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin. Sie führte aus, eine Verletzung der Begründungspflicht sei nicht ersichtlich. Der
Name der Zuschlagsempfängerin und der Betrag seien bekanntgegeben worden. Auch
der Angebotsvergleich sei beigelegt worden, obwohl dies nicht notwendig gewesen
wäre.
Die Vergabebehörde erwiderte, die Offerte der Zuschlagsempfängerin erfülle alle im
Pflichtenheft genannten Kriterien und weise die erforderlichen Transportkapazitäten und
eine genügende Infrastruktur nach. Fragen zum Güterumschlag, zur Sichtbetonqualität,
zum Recycling-Beton und zum Terminprogramm seien anlässlich einer Sitzung erläutert
und geklärt worden. Die Betonumschlagplätze seien vorhanden und die Einhaltung der
Umweltschutzgesetzgebung gewährleistet. Die Zuschlagsempfängerin verfüge über für
die Herstellung von Recyclingbeton notwendigen Anlagen. Materialanlieferung und Ein-
haltung der Termine und Kosten seien gewährleistet. Es lägen keine Gründe für einen
Ausschluss vor. Im Übrigen sähen die Vergabeunterlagen das Bewertungskriterium
Ökologie oder umweltschonende Ausführung nicht vor.
Die Wahl des quadratischen Benotungssystems sowie die Gewichtung des Preises mit
60 % seien im Pflichtenheft festgehalten. Weshalb dieses Benotungssystem vorliegend
zu einem unzulässigen Ergebnis führen sollte, lege die Beschwerdeführerin nicht sub-
stantiiert dar. Bei der Überprüfung der Bewertung habe sich inzwischen herausgestellt,
dass bei der Berechnung der Benotung der Beschwerdeführerin ein Fehler unterlaufen
sei. Die Beschwerdeführerin habe tatsächlich die Note von 3.74 statt 4.32 erzielt. Die
Differenz der Angebote zugunsten der Zuschlagsempfängerin betrage 54.24 statt 19.08
Punkte. Die Beschwerdeführerin habe beim Kriterium Preisglaubwürdigkeit die Höchst-
punktzahl erhalten und die Berechnung sei gemäss Westschweizer Leitfaden erfolgt. Die
positiven und negativen Punkte der Referenzauskünfte seien im Bewertungsprotokoll
klar und transparent festgehalten und die Beschwerdeführerin habe für dieses Kriterium
mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin erhalten.
D. Die Y _________ (fortan Zuschlagsempfängerin oder Beschwerdegegnerin) reichte
am 23. Februar 2021 eine Beschwerdeantwort ein und beantragte die Abweisung der
Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Auf-
erlegung der Kosten an die Beschwerdeführerin und eine angemessene Parteientschä-
digung. Zudem beantragte sie, es sei keine Einsicht in ihre Offerte zu gewähren, da diese
Geschäftsgeheimnisse beinhalten würde. Sie führte aus, aufgrund der Multikriterienan-
alyse könne ohne Weiteres nachvollzogen werden, weshalb sie und nicht die Beschwer-
deführerin den Zuschlag erhalten habe; sie habe beim Hauptkriterium Preis entschei-
dend besser abgeschnitten. Bei den übrigen Kriterien habe die Beschwerdeführerin vier-
mal die Maximalnote erhalten und habe auch beim Kriterium Referenzen besser abge-
schnitten. Eine rechtswidrige Beurteilung des Kriteriums Referenzen weise die Be-
schwerdeführerin nicht nach, sie stelle blosse Behauptungen auf. Selbst wenn die Be-
schwerdeführerin hier die Maximalnote erhalten hätte, würde sie insgesamt auf dem
zweiten Rang liegen. Das Kriterium Preisglaubwürdigkeit habe nichts mit Vertrauen zu
tun, sondern einzig mit der sogenannten Pyramidenmethode, was dem Pflichtenheft auf
Seite 6 entnommen werden könne.
Die Zuschlagsempfängerin bestritt die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass ihre
Eignung fehle und entgegnete, sie sei aufgrund ihrer personellen, finanziellen und ma-
schinellen Kapazitäten in der Lage, den Auftrag zu erfüllen. Würden die Behauptungen
der Beschwerdeführerin zutreffen, könnten Bauaufträge der Gemeinde nur noch der Be-
schwerdeführerin zugeschlagen werden. Die Beschwerdeführerin beanspruche mit die-
ser Argumentation ein faktisches Monopol, was nicht Sinn der Gesetzgebung zum öf-
fentlichen Beschaffungswesen sei. An der Abklärungssitzung vom 8. Januar 2021 habe
sie nachgewiesen, dass ihre Offerte alle laut Pflichtenheft verlangten Voraussetzungen
erfülle und sie über die notwendige Infrastruktur und Kapazitäten verfüge. Die von der
Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen betreffend Umschlagplatz, Betonumschlag,
Recyclingbeton, Transportkapazitäten, Termingarantie, Infrastruktur, Elektrofahrzeuge
etc. seien besprochen worden. Das Pflichtenheft verlange keinen bestimmten Um-
schlagplatz vor Ort und auch nicht, dass der Beton in der Gemeinde produziert werden
müsse oder dass die Transportwege kurz sein müssten.
Es sei laut Praxis des Kantons ohne weiteres zulässig, den Preis mit 60 % zu gewichten.
Der Vergabebehörde komme bei der Festlegung der Preiskurve ein grosses Ermessen
zu. Das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Bundesgerichts sei nicht einschlä-
gig, weil der Preis dort nur mit 20 % gewichtet worden sei. Das Preisangebot der Be-
schwerdeführerin sei 15.7% höher, unter Berücksichtigung dieser Preisdifferenz habe
die Beschwerdeführerin beim Kriterium 1 nicht zu wenige, sondern zu viele Punkte er-
halten. Abgesehen davon hätte die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen
anfechten müssen, wenn sei mit der Gewichtung der Kriterien oder der Preisbewertungs-
kurve nicht einverstanden gewesen sei; der Einwand sei verspätet.
E. Am 25. Februar 2021 wies das Kantonsgericht das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde ab (Verfahren A2 21 15). Der Rechtsanwalt der
Beschwerdeführerin nahm am 9. März 2021 Einsicht in die Akten (ausgenommen die
Offerte der Beschwerdegegnerin sowie das Protokoll der Abklärungssitzung vom
F. Die Beschwerdeführerin replizierte am 22. März 2021 und änderte ihre Rechtsbegeh-
ren wie folgt:
"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und
die Zuschlagsempfängerin wird vom Verfahren ausgeschlossen.
das Kantonsgericht entscheidet in der Sache selber, indem es anstelle der Vorinstanz den Verga-
beentscheid unmittelbar gestützt auf die Akten des Beschwerdeverfahrens fällt und dabei die Ar-
beiten an die Beschwerdeführerin vergibt.
die Sache wird zur neuen Vergabe der Arbeiten an den Auftraggeber zurückgewiesen.
es wird festgestellt, dass die Vergabe rechtswidrig erfolgt ist.
Die Kosten von Verfahren und Urteil trägt wer rechtens.
Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen."
Die Beschwerdeführerin kritisierte, die Vergabebehörde habe in ihrer Stellungnahme auf
die Multikriterienanalyse verwiesen, ohne sich inhaltlich zur Vergabe zu äussern. Eine
tabellarische Multikriterienanalyse genüge der Begründungspflicht mitnichten. Der
Schlussbewertung sei zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin bis auf den Preis
jeweils besser bewertet worden sei als die Zuschlagsempfängerin. Insbesondere die Be-
wertung der Referenzen sei nicht nachvollziehbar. Zudem werde bei der Bewertung der
Infrastruktur bestritten, dass die Zuschlagsempfängerin über die Infrastruktur zur Pro-
duktion oder zum Recycling von Beton vor Ort verfüge. Auch bei der Beurteilung der
Preisglaubwürdigkeit fehle eine Begründung. Eine Heilung der Verletzung des rechtli-
chen Gehörs sei nicht mehr möglich, der Vergabeentscheid müsse bereits aus diesem
Grund aufgehoben werden.
Die Beschwerdeführerin hielt weiter an ihrer Auffassung fest, die Eignung der Zuschlags-
empfängerin sei nicht gegeben, was zum Ausschluss hätte führen müssen: Sie sei davon
ausgegangen, dass die ausgeschriebenen Kriterien entsprechend gewichtet und unge-
eignete Angebote ausgeschlossen würden. Die erwähnte Abklärungssitzung zeuge von
einem wenig aussagekräftigen Angebot und die Fragen der Beschwerdeführerin würden
nur vage und unverbindlich beantwortet. Der Nachweis einer genügenden Infrastruktur
sowie der erforderlichen Transportkapazität sei nicht erbracht worden. Die Baustelle sei
nur mit Elektrofahrzeugen erreichbar, die Bauleitung sehe bei den gemieteten Elektro-
fahrzeugen ein Risiko und es sei nicht nachvollziehbar, wie mit den angegebenen Fahr-
zeugen die Baustelle bewältigt werden könne. Des Weiteren müsse ein Umschlagplatz
und ein Zwischenlager bestehen, was nicht gegeben sei: Die Zuschlagsempfängerin ver-
weise auf den offiziellen Umschlagplatz der Gemeinde, welcher auch von anderen Un-
ternehmern beansprucht werde, eine Detailplanung fehle. Auf die genannten Lager
könne nicht abgestellt werden, diese seien nicht zonenkonform und müssten geräumt
werden, was seit 2016 bekannt sei. Die Zufahrt zur Parzelle Nr. xxx, welche vermutlich
als Umschlag- und Lagerplatz diene, sei auf 20 Tonnen limitiert; ein Abtransport mit Last-
wagen sei folglich nicht möglich. Zudem gelte für das erwähnte Depot der Quartierplan
"G _________", wonach im Perimeter nichts gelagert werden dürfe. Betreffend die von
der Zuschlagsempfängerin genannte Deponie H _________ würden grosse Transport-
wege anfallen. Ausserdem habe die Zuschlagsempfängerin keine verbindliche Antwort
auf die Frage gegeben, ob sie das gesamte Abbruchmaterial recycle und habe den vor-
gesehen Polier nicht benennen können.
Schliesslich sei es fraglich, ob das Preisangebot der Zuschlagsempfängerin die Selbst-
kosten zu decken vermöge. Die Vergabebehörde habe Bestätigungen eingeholt, weil
einzelne Preise "unglaublich tief" gewesen seien. Mangels Einsicht in die Offerte sei
nicht ersichtlich, um welche Positionen es sich handle. Aus der Bestätigung Einheits-
preise Baumeisterarbeiten (S. 1098) sei ersichtlich, dass die angegebenen Rappen-Be-
träge mitnichten die Selbstkosten decken würden. Es ergäben sich zu den jeweiligen
Positionen der Beschwerdeführerin Differenzen von über 1 000 %. Dies sei mittels ex-
terner Expertise zu überprüfen.
Die Beschwerdeführerin hielt schliesslich an ihrer Kritik betreffend die Preisbewertung
und die Bewertung der Referenzen fest: Die Vergabebehörde habe entgegen den Aus-
schreibungsunterlagen nicht auf den Kostenvoranschlag, sondern auf den Durch-
schnittspreis aller Angebote abgestellt (S. 1059). Die Zuschlagsempfängerin habe den
Kostenvoranschlag (unter Berücksichtigung der Spanne von -
10%) um rund
Fr. 700 000.-- unterboten, was bei der Benotung des Preisangebots hätte berücksichtigt
werden müssen. Vor diesem Hintergrund sei auch der "Berechnungsfehler" der Vergab-
ebehörde irrelevant. Die Zuschlagsempfängerin habe erst auf Nachfrage drei Referen-
zobjekte genannt (S. 1043 A). Keines davon sei in der Gemeinde und mit vergleichbaren
Parametern erstellt worden. Die Objekte hätten nicht berücksichtigt werden dürfen. Die
Unerfahrenheit der Zuschlagsempfängerin sei zwar angesprochen worden (S. 1067 f.),
jedoch sei keine die Benotung rechtfertigende Antwort erfolgt.
G. Die Vergabebehörde reichte am 28. April 2021 eine Duplik ein und beantragte die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin. Sie entgegnete, es liege keine Verletzung der Begründungspflicht vor,
die Zuschlagsverfügung erfülle die Anforderungen von Art. 34 der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (SGS/VS 726.100; fortan: kVöB). Die
Eignung der Zuschlagsempfängerin sei gegeben; wie bereits dargelegt worden sei, er-
fülle sie alle Vorgaben des Pflichtenhefts.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermöge ein ungewöhnlich tiefes, gegebe-
nenfalls sogar nicht kostendeckendes Angebot für sich allein den Ausschluss des Ange-
bots nicht zu rechtfertigen. Erst wenn Veranlassung bestehe, an der Fähigkeit der An-
bieterin zur Erfüllung des Auftrags zu den angebotenen Konditionen und damit an der
Seriosität des Angebots zu zweifeln, komme ein Ausschluss in Betracht. Sogenannte
Unterangebote seien zulässig, solange die Anbieterin die Eignungskriterien und Zu-
schlagsbedingungen erfülle. Eine allfällige Querfinanzierung von einzelnen Positionen
innerhalb des Angebots vermöge den Gesamtpreis nicht von vornherein in Frage zu
stellen. Die Vergabebehörde sei ihrer Obliegenheit nachgekommen und habe zusätzli-
che Erkundigungen bei der Zuschlagsempfängerin eingeholt, welche gezeigt hätten,
dass diese in der Lage sei, den Auftrag zu erfüllen, was auch die Referenzen der Zu-
schlagsempfängerin zeigen würden.
Erwägungen
1. Der Entscheid der Gemeinde vom 21. Januar 2021 stellt eine Verfügung im Sinne
von Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (kGIVöB;
SGS/VS 726.1) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsver-
fahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6)
dar, gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden
kann (Art. 16 kGIVöB; Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 [IVöB; SGS/VS 726.1-1]). Die
Vergabebehörde ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b kGIVöB und sie
hat das offene Verfahren nach Art. 9 kGIVöB gewählt. Das kGIVöB und die kantonale
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 sind vorliegend
anwendbar.
1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über
die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f.
kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen-
den (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. A., 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dabei ist
die formelle Beschwer gegeben, wenn der Partei nicht zugesprochen worden ist, was
sie beantragt hat. Zudem muss auch eine materielle Beschwer vorliegen, d. h. der an-
gefochtene Entscheid muss die Partei in ihrer Rechtstellung unmittelbar treffen und in
ihrer Wirkung für sie direkt nachteilig sein. Die Gutheissung muss ihr einen direkten und
aktuellen Vorteil bringen. Die Partei muss in diesem Sinne an der Abänderung interes-
siert sein (Urteil des Kantonsgerichts A1 17 67 vom 25. Oktober 2017 E. 1.3). Nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren
teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu be-
jahen. Zur Beschwerde ist die unterliegende Anbieterin nur legitimiert, wenn sie eine
reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
1.2 Die Beschwerdeführerin liegt nach der Bewertung der Zuschlagskriterien an zweiter
Stelle und macht geltend, dass die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren hätte ausge-
schlossen werden müssen sowie dass der Zuschlag nach einer korrekten Bewertung ihr
hätte erteilt werden müssen. Da das Kantonsgericht vorliegend das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen hat, kann die Vergabebe-
hörde den Vertag mit der Beschwerdegegnerin abschliessen (vgl. Art. 17 und 18 IVöB;
Urteil A1 17 67 des Kantonsgerichts vom 25. Oktober 2017). Der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin von vornherein nicht mehr erreichen kann, dass ihr der Auftrag er-
teilt wird, schliesst nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung des
Zuschlags nicht aus (vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der
subsidiären Verfassungsbeschwerde: BGE 137 II 313 E. 1.2.2; 131 I 153 E. 1.2; 125 II
86 E. 5b.; Urteile des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2 und
2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesge-
setzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR
943.02]). Wird die Beschwerde gutgeheissen, so stellt das Gericht fest, dass die
angefochtene Verfügung rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Dieses Feststellungsurteil
öffnet der Beschwerdeführerin die Tür zum sekundären Vergaberechtsschutz, in dessen
Rahmen sie Schadenersatz fordern kann (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung,
Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Fribourg 2004, N. 552 f.). Die Beschwerdefüh-
rerin ist folglich als nicht berücksichtigte Bewerberin durch den angefochtenen Entscheid
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so
dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und Art. 44 VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert
ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb ein-
zutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 16 Abs. 1 IVöB). Die Unangemessenheit der Verfügung kann jedoch nicht
geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
2.1 Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 kGIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-
sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene
Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern
dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung man-
gelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2). Zudem
steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag massgebli-
chen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein erheblicher
Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006
vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168 vom 26. März
2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften in Einklang ste-
hen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich
eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf
die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit
nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.85/2001 vom
eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Ge-
richt aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo
eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellato-
rische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrek-
tur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der
Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteri-
ums (Urteil des Kantonsgerichts A1 19 107 vom 24. September 2019 E. 2).
3. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel die Edition sämtlicher Vergabe-
akten und Dossiers, eine Expertise betreffend Preis bzw. Preisglaubwürdigkeit und die
Edition des Dossiers betreffend Wiederherstellung und mangelnder Zonenkonformität
des Baudepots der E _________ AG.
3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs und
die Parteien haben das Recht, die Abnahme relevanter Beweise zu verlangen (BGE 145
I 167 E. 4.1; 140 I 99 E. 3.4; 137 III 324 E. 3.2.2). Das Beweisverfahren kann nach der
Rechtsprechung und der herrschenden Lehre geschlossen werden, ohne damit das
rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich ihre Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann,
der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
(BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; ZWR 2009 S.
46 E. 3b; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, N. 153 und N. 537). Dies trifft u. a. zu, wenn
eine Beweisführung über einen nicht rechtlich relevanten Sachverhalt verlangt wird (Art.
80 Abs. 1 lit. d, Art. 56 und Art. 17 Abs. 2 VVRG; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1).
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder den
Richter bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sach-
verhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Be-
weismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, ist auf die
Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3; 131
I 153 E. 3; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, a.a.O., N. 153, 154 und 537).
3.2 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege zu
den Akten genommen. Am 12.Februar 2021 hat die Gemeinde die Akten des Vergabe-
verfahrens hinterlegt (S. 1 - 1066). Am 25. Februar 2021 hat die Gemeinde zusätzliche
Dokumente eingereicht (S. 1067 - 1100). Die vorhandenen Akten enthalten mithin die
entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die nachfolgenden Erwä-
gungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Das urteilende Gericht
nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in antizipierter Beweiswürdi-
gung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu beurteilenden Sach- und Rechts-
lage ändern. Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen - insbesondere die Erstel-
lung einer Expertise und die Edition weiterer Unterlagen (siehe unten E. 5.8 und E. 6.2)
4. Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung der Begründungspflicht.
4.1 Gemäss Art. 13 lit. h IVöB haben die Kantone in ihren Ausführungsbestimmungen
die Mitteilung und eine kurze Begründung des Zuschlags zu regeln. Nach Art. 34 VöB
ist der Zuschlag eine Verfügung, welche mindestens den Namen des Zuschlagsempfän-
gers und den Zuschlagsbetrag enthalten muss. Eine eigentliche Begründungspflicht ist
grundsätzlich nicht vorgesehen und die Vergabebehörde ist auch nur dann zur Bekannt-
gabe der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung verpflichtet, wenn der Anbieter
eine entsprechende Anfrage stellt (Art. 34 Abs. 2 VöB). Die Begründungspflicht ergibt
sich jedoch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1249 f.). Durch die Begründung der Vergabebehörde soll
der nicht berücksichtigte Bewerber nachvollziehen können, weshalb er den Zuschlag
nicht erhalten hat (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2011.246
vom 25. Juni 2012 E. 6.3.2; vgl. Urteil des Kantonsgerichts A1 17 105 vom 17. Mai 2017
E. 6.1). Art. 34 Abs. 3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum
Namen des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebots-
bewertung enthalten muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das
preisgünstigste ist.
4.2 Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 21. Januar 2021 mitgeteilt, dass
der Auftrag zum Betrag von Fr. 10 049 009.15 an die Beschwerdegegnerin vergeben
werde (S. 1062). Zudem war dem Schreiben die Angebotsbewertung in Tabellenform
beigelegt (S. 1063 "Multikriterienanalyse"), was gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB nicht zwin-
gend gewesen wäre, da das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten hat. Der
Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin hat am 9. März 2021 Einsicht in die Akten des
Vergabeverfahrens erhalten (S. 1149 Dossier Kantonsgericht), ausgenommen waren
einzig die Offerte der Beschwerdegegnerin und das Protokoll der Abklärungssitzung vom
tung, die Preisbenotungstabelle und die Auswertung der Preisglaubwürdigkeit, welche
es der Beschwerdeführerin ermöglicht haben, die Begründung der Benotung der einzel-
nen Zuschlagskriterien einzusehen und in ihrer Replik darauf zu antworten. Die Vergab-
ebehörde hat sich zudem im vorliegenden Verfahren zweimal zu den von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Rügen betreffend die Eignung der Zuschlagsempfängerin und
die Bewertung der Zuschlagskriterien geäussert. Die Beschwerdeführerin hat nachvoll-
ziehen können, weshalb sie den Zuschlag nicht erhalten hat. Ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör ist nach dem Gesagten gewahrt worden.
5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Eignung der Zuschlagsempfängerin sei nicht
gegeben, da sie nicht über die für die Ausführung des Auftrags notwendige Infrastruktur
und Transportkapazität verfüge. Zudem müsse jedes Mitglied der Bietergemeinschaft
die Eignungskriterien erfüllen.
5.1 Die Auftraggeber legen gemäss Art. 12 Abs. 1 kVöB objektive Kriterien und die zu
erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Diese Eignungs-
kriterien betreffen insbesondere die technische, organisatorische, finanzielle und wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a kVöB stellt jedes Mitglied der
Arbeitsgemeinschaft sicher oder garantiert vertraglich, dass es die Eignungskriterien ge-
mäss Artikel 12 dieser Verordnung erfüllt.
5.2 Eignungskriterien sind im Normallfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder
nicht erfüllt sind. Erfüllt ein Bewerber die bei einem Eignungskriterium geforderten (Min-
dest-) Anforderungen nicht, so muss er als ungeeignet ausgeschlossen werden. Eine
Kompensation durch eine Mehreignung bei einem anderen Eignungskriterium ist nicht
möglich (Peter Galli et al., a.a.O., N. 603). Die Vergabestelle verfügt bei der Formulie-
rung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beur-
teilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen - im Rahmen der Sachverhalts- und
Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 16 IVöB;
BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen; Peter Galli et al., a.a.O., N. 608). Die im Rahmen
der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden,
wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten;
auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (Urteil 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 mit Hinweisen). Von meh-
reren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken. Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung
zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkre-
ten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1).
5.3 Das Pflichtenheft (S. 2 ff.). führt in Ziffer 1 betreffend die Eignungskriterien aus, dass
die Anbieter mit dem Einreichen eines Angebots bestätigen, das Pflichtenheft und die
projektspezifischen Rahmenbedingungen zu akzeptieren und die Zulassungsvorausset-
zungen zu erfüllen. Die Vergabebehörde kann nach Eingang des Angebots zusätzliche
Auskünfte und Belege verlangen. Zur Kontrolle der sozialen, wirtschaftlichen und fachli-
chen Anforderungen müssen in der Beilage 1 (NPK 102 / Artikel 991.200/300/) die ent-
sprechenden Angaben gemacht werden. Das Angebot wird als ungeeignet ausgeschlos-
sen, wenn die Fachkompetenzen nicht bestätigt werden. Die Anforderungen an Struktur
und Organisation des Anbieters sind gemäss Anhang zu bestätigen. Nur Anbieter, wel-
che die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen sowie die Lohngleichheit für Mann
und Frau gewährleisten, werden berücksichtigt. Das Pflichtenheft führt als Eignungskri-
terium auch die Gewährleistung der Infrastruktur auf: Die Anbieter müssen in geeigneter
Form den Nachweis erbringen, dass sie in der Lage sind, die für die Bauzeit erforderli-
chen Transportkapazitäten ab Bekanntgabe der Zuschlagsverfügung bis Baustart zur
Verfügung zu stellen. Zudem wird verlangt, dass der Anbieter mit einem provisorischen
Ausführungsprogramm seiner Arbeiten den Nachweis der Termingarantie erbringt. Das
Pflichtenheft weist die Anbieter zudem darauf hin, dass falsche und unvollständige Aus-
künfte sowie das Fehlen der verlangten Unterlagen als Ausschlussgründe gelten.
Schliesslich werden die abzugebenden Unterlagen genannt (Beilage B1, Beilagen B2.1
– B2.6 und Beilagen B3.1 – B3.3).
5.4 Die Offerte der Zuschlagsempfängerin enthält unter Beilage B2.3 (Transportkapazi-
täten) eine Lastwagenliste der Subunternehmerin und Fahrzeugausweise diverser Elekt-
rofahrzeuge der E _________ AG (S. 629 ff.). Die Beschwerdegegnerin geht davon aus,
dass für die Ausführung des Auftrags 10 Lastwagen und 5 Elektrofahrzeuge benötigt
werden und gibt an, dass sie über 12 Lastwagen und 7 Elektrofahrzeuge verfügt (S.
629). Zudem enthält die Offerte ein Abbruchkonzept, welches unter anderem die
Baustelleninstallation behandelt (S. 700 ff.) und einen technischen Bericht, welcher sich
ebenfalls mit der Organisation der Baustelle auseinandersetzt (S. 654 ff.).
5.5 Am 8. Januar 2021 hat zwischen Vertretern der Vergabebehörde und Vertreten der
Zuschlagsempfängerin eine Abklärungssitzung stattgefunden, an welcher offene Fragen
besprochen worden sind. In den Akten befindet sich eine Frageliste mit Antworten der
Zuschlagsempfängerin (S. 1067 ff.) sowie das Protokoll der Abklärungssitzung (S. 1039
ff.), welches zusätzliche Angaben enthält.
5.5.1 Die Zuschlagsempfängerin hat anlässlich der Sitzung vom 8. Januar 2021 zur ers-
ten Frage, wo das Baumaterial für den Güterumschlag auf die Elektrofahrzeuge gelagert
werden solle und wie sich die Zuschlagsempfängerin den Güterumschlag im Detail vor-
stelle, ausgeführt, der Güterumschlag sei sichergestellt (S. 1067): Sie wolle von der of-
fiziellen Umschlagzone Gebrauch machen und zudem ihre eigenen Umschlagplätze zwi-
schen I _________ und F _________ nutzen. Schliesslich habe sie einen Werkhof im
G _________, der mit den nötigen Ressourcen für den Umschlag ausgestattet sei. Ein
Teil des Materials könne vor Ort gelagert werden und grössere Elemente würden zum
K _________ mit dem Baustellenkran abgeladen und bei Bedarf weitertransportiert oder
beim öffentlichen Umschlagplatz direkt umgeladen und weitertransportiert. Es würden
genügend Hebegeräte aus dem gemeinsamen Inventarpark der ARGE für den Um-
schlag zur Verfügung stehen. In Einzelfällen werde der Transport per Bahn geprüft, was
den Umschlagplatz im G _________ entlasten würde. Da das Baumaterial auf das ganze
Jahr verteilt benötigt werde, würden keine zusätzlichen Zwischenlager und Stauräume
benötigt. Zu den Fragen betreffend Betonherstellung führte die Zuschlagsempfängerin
unter anderem aus, der Umschlag und die Standzeiten des Frischbetons würden auf ein
Minimum reduziert, damit die bestmögliche Qualität des Sichtbetons gewährleistet sei
(S. 1068). Weiter hat die Vergabebehörde Bedenken geäussert, da ein Teil der von der
Zuschlagsempfängerin gemieteten Elektrofahrzeuge keine gewohnten Bau-Elektrofahr-
zeuge seien und bittet diesbezüglich um mehr Sicherheit (Frage 8). Die Zuschlagsemp-
fängerin antwortet, sie verfüge total über 8 Elektrofahrzeuge für den Transport, nämlich
6 mit Kippbrücke (ein zusätzliches sei nach der Offerten-Eingabe organisiert worden)
und zwei mit normaler Brücke. Das sei nach ihrer Erfahrung mit Bauaufträgen in der
Gemeinde in den letzten Jahren mindestens die doppelte Kapazität, als für den Auftrag
nötig sei, auch Spitzenbelastungen könnten mit den Reservefahrzeugen abgedeckt wer-
den. Ausserdem sei die Bietergemeinschaft jederzeit in der Lage, bei Bedarf zusätzliche
Fahrzeuge und Ressourcen zu organisieren (S. 1069 f.).
5.5.2 Gemäss Protokoll der Abklärungssitzung kommt die Vergabebehörde betreffend
Frage 1 zum Schluss, die Zuschlagsempfängerin könne den Umschlag sowie den Zu-
und Abtransport des Materials gewährleisten: Sie werde von verschiedenen eigenen
Umschlagplätzen zwischen I _________ und F _________, vom Platz im "K _________"
und falls nötig von der Bahn Gebrauch machen. Aus den Antworten zu den Fragen 2 - 4
zum Sicht- und Recyclingbeton gehe unter anderem die Zusicherung hervor, dass es
keinen Einfluss auf Kosten und Termine haben werde, falls Arbeiten in der Anlage
"H _________" durchgeführt werden. Zudem hat die Zuschlagsempfängerin auf Bitte der
Vergabebehörde ihr Terminprogramm näher erläutert (Frage 7). Die Zuschlagsempfän-
gerin hat versichert, sie könne die Materialanlieferung mit den eigenen Elektrofahrzeu-
gen und falls nötig mit gemieteten Fahrzeugen gewährleisten; die kritische Grösse sei
das Hebegerät/der Kran und nicht die Anzahl der Elektrofahrzeuge (Frage 8). Auf die
Frage 9 nach dem vorgesehenen Polier hat die Zuschlagsempfängerin diesen nament-
lich genannt (S. 1042).
5.6 Im vorliegenden Fall wäre es widersprüchlich, auf der einen Seite Bietergemein-
schaften zuzulassen und andererseits zu verlangen, dass jedes Mitglied der Bieterge-
meinschaft für sich alleine die für den Auftrag erforderlichen Transportkapazitäten zur
Verfügung stellen muss. Das Eignungskriterium des Nachweises der Transportkapazität
haben die Anbieter gemäss der im Pflichtenheft vorzufindenden Formulierung so verste-
hen können, dass dieser Nachweis nicht durch jedes einzelne Mitglied der Bietergemein-
schaft alleine, sondern unter Berücksichtigung der gesamthaft bei der Bietergemein-
schaft vorhandenen Transportkapazitäten zu erfüllen ist. Dass die Vergabebehörde die-
ses Eignungskriterium aufgrund der in der Offerte enthaltenen Dokumente und der an
der Sitzung vom 8. Januar 2021 von der Beschwerdegegnerin erhaltenen Antworten als
erfüllt betrachtet hat, kann nicht als Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens
angesehen werden. Dass die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft der Be-
schwerdegegnerin die generellen sozialen, wirtschaftlichen und fachlichen Anforderun-
gen zur Ausführung des Auftrags nicht erfüllen würden, geht aus den Akten nicht hervor.
5.7 Die Beschwerdeführerin beruft sich zudem auf Erwägung 4a des Urteils des Bun-
desgerichts 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, wonach die Unterschiede beim Anfahrts-
weg - um eine unzulässige Benachteiligung auswärtiger Anbieter zu vermeiden - wohl
kaum berücksichtigt werden dürften, wenn der Transportvorgang insgesamt nur eine ne-
bensächliche (bzw. einmalige) Rolle spiele. Wirke sich dagegen die Länge der Fahrstre-
cke von der Niederlassung des Anbieters bis zum Ort, an dem die Dienstleistung er-
bracht wird, über eine längere Zeitspanne in einer Vielzahl von Fahrten aus, erscheine
es nicht unzulässig, sondern allenfalls sogar sachlich geboten, die Differenz der zu fah-
renden Kilometer bei der Evaluation der Offerten in einem gewissen Masse mit zu be-
rücksichtigen. Das Bundesgericht ist im genannten Urteil (vgl. E. 5b) zum Schluss ge-
langt, dass die Art und Weise, in der die Gemeinde über die im Streit liegenden Offerten
befunden habe, sich als offensichtlich unsachgemäss erweise und zu einer Bevorzugung
ortsansässiger Bewerber führe, welche gegen das Diskriminierungsverbot des Binnen-
marktgesetzes verstosse. Aus diesem Urteil kann die Beschwerdeführerin vorliegend
nichts zu ihren Gunsten ableiten:
5.7.1 Einerseits unterscheidet sich der vom Bundesgericht beurteilte Auftrag in wesent-
lichen Punkten vom vorliegend umstrittenen Auftrag. Im zitierten Urteil ging es nicht um
Baumaterialtransporte; es wurde eine kommunale Kehrichtabfuhr öffentlich vergeben,
wobei während einer Vertragsdauer von drei Jahren ungefähr 250 "Touren" zu fahren
waren (Urteil des Bundesgerichts 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 E. 4b). Andererseits
wurde für die Vergabe der Kehrichtabfuhr neben dem Preis (40 Punkte) die Umwelt als
eigenes Zuschlagskriterium mit 25 Punkten am zweitstärksten gewichtet, wobei das Un-
terkriterium Anfahrtsweg bereits 20 Punkte ausmachte (E. 3a). Überdies hat das Bun-
desgericht erwogen, dass der Fahrzeugwahl für die Beurteilung der Umweltverträglich-
keit der Offerte grosse Bedeutung zukomme und das Bewertungsschema dem Kriterium
"Fahrzeuge" (5 Punkte) im Vergleich zum "Anfahrtsweg" (20 Punkte) wohl zu wenig Ge-
wicht beimesse (E. 4c). Im vorliegenden Fall hingegen hat die Vergabebehörde kein Zu-
schlagskriterium "Ökologie" oder "Umwelt" festgelegt, welches es erlauben würde, die
Länge der Fahrstrecke für die Baumaterialtransporte von der Niederlassung der Anbie-
terin bis zum Ort, an dem die Dienstleistung erbracht wird, (oder die Fahrzeuge selbst)
unter ökologischen Gesichtspunkten zu betrachten und in die Bewertung der Offerten
einfliessen zu lassen (siehe unten E. 7.2).
5.7.2 Des Weiteren verfügt die Beschwerdegegnerin wie die Beschwerdeführerin auch
über eine Niederlassung in der Gemeinde; jeweils ein Mitglied der beiden Bietergemein-
schaften hat seinen Sitz in F _________, nämlich die E _________ AG für die Beschwer-
degegnerin und die B _________ AG für die Beschwerdeführerin. Die übrigen Mitglieder
der beiden Bietergemeinschaften befinden sich in P _________ und Q _________ (Be-
schwerdegegnerin) bzw. in P _________ (Beschwerdeführerin). Weshalb bei dieser
Sachlage die Differenz der zu fahrenden Kilometer derart gross ausfallen sollte, dass es
sich aufdrängt, dies bei der Evaluation der Offerten zu berücksichtigen, ist nicht ersicht-
lich. Erst recht erschliesst sich dem Gericht nicht, weshalb ein allenfalls längerer Trans-
portweg die Eignung der Beschwerdegegnerin ausschliessen sollte; es handelt sich vor-
liegend nicht um ein Zuschlagskriterium, sondern um ein Eignungskriterium, welches
sicherstellen soll, dass die Anbieter die für die Ausführung des Auftrags notwendige
Transportkapazität gewährleisten können; nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung sind Eignungs- und Zuschlagskriterium grundsätzlich auseinanderzuhalten (BGE
139 II 489 E. 2.2.1).
5.8 Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Baudepots im Gebiet "Zum
K _________" zu räumen seien, da sie nicht zonenkonform seien und dem Quartierplan
"G _________" nicht entsprechen würden (S. 1162 ff.), lässt vorliegend nicht darauf
schliessen, dass die Vergabebehörde ihr Ermessen bei der Anwendung der Eignungs-
kriterien missbraucht oder überschritten hat: Dass betreffend die Parzelle Nr. xx1 der
E _________ AG ein baupolizeiliches Verfahren eingeleitet worden ist oder eine Wie-
derherstellungsverfügung vorliegt, kann dem von der Beschwerdeführerin genannten
Pressebericht, welcher sich auf alle Lagerplätze/Depots im Gebiet "zum K _________"
bezieht, nicht entnommen werden. Die Darstellung der Beschwerdeführerin, die ge-
nannte Parzelle sei der einzige Umschlag- und Lagerplatz, welcher der Beschwerdegeg-
nerin zur Verfügung stehe, ist gemäss dem Protokoll der Sitzung vom 8. Januar 2021
unzutreffend (siehe oben E. 5.5) und die Behauptung, diese Parzelle sei als Umschlag-
platz ungeeignet, ist spekulativ.
6. Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Beschwerdegegnerin hätte ge-
mäss Art. 23 Abs. 1 lit. g kVöB ausgeschlossen werden müssen, da ihr Angebot die
Selbstkosten nicht decken würde.
6.1 Die Anbieter sind bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei; Angebote,
die unter den Gestehungskosten liegen (sogenannte "Unterangebote"), sind deshalb als
solche nicht unzulässig, solange der Anbieter die Eignungskriterien und Zuschlagsbe-
dingungen erfüllt. Bestehen daran Zweifel, etwa weil das (Unter-)Angebot ungewöhnlich
niedrig ist, kann die Vergabestelle ergänzende Erkundigungen einholen. Zeigt sich auf-
grund der zusätzlichen Abklärungen, dass das besonders niedrige Angebot tatsächlich
Mängel aufweist, wird es wegen dieser Mängel ausgeschlossen oder schlechter bewer-
tet, nicht wegen des niedrigen Preises (zum Ganzen BGE 143 II 553 E. 7.1 mit Hinwei-
sen). Die Anbieter sind daher nicht verpflichtet, die „wahren Kosten“ zu offerieren. Es
steht ihnen auch frei, welche Marge sie bei den einzelnen Positionen berechnen (Martin
Beyeler/Hubert Stöckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-2012, in: Jean-Baptiste
Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.] Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich etc. 2012, S. 65 ff.
N. 90). Selbst Angebote, die unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen
nicht zwingend im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftrags-
vergabe (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2012.00257 vom 8. August 2012 E.
3.5 mit Hinweisen). Ein Angebot ist nur auszuschliessen, wenn Anlass besteht, an der
Fähigkeit des Anbieters zur Auftragserfüllung zu den angebotenen Konditionen und da-
mit an der Seriosität des Angebots zu zweifeln (Urteil des Bundesgerichts 2D_34/2010
vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Ein Angebot stellt eine verbindliche Vertragsofferte dar,
der Anbieter verpflichtet sich damit - sofern der Vertrag zustande kommt - die verlangte
Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen
bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werk-
vertraglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentlichen Be-
schaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu einem ge-
wissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen Vertragspflichten nachkommt,
solange keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (zum
Ganzen BGE 141 II 14 E. 10.3 mit Hinweis).
6.2 Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als die anderen,
zieht er gemäss Art. 22 kVöB beim Anbieter Erkundigungen ein, um zu prüfen, dass
dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Er kann eine Expertise sowie spezielle Garantien anfordern (Art. 22 Satz 2 kVöB). Die
Vergabebehörde hat im Protokoll der Bewertung betreffend den Angebotspreis der Zu-
schlagsempfängerin bemerkt, dass sie betreffend einzelne Preise eine Bestätigung ein-
geholt hat, da diese unglaublich tief gewesen seien (S. 1049). In den Akten befinden sich
eine Reihe von Preisanalysen der E _________ AG zu einzelnen Positionen (S. 1071
ff.) und eine "Bestätigung Einheitspreise Baumeisterarbeiten" der C _________ AG
(S. 1098 ff.). Damit ist die Vergabebehörde ihrer Verpflichtung gemäss Art. 22 kVöB
nachgekommen. Weder die Vergabebehörde noch das Kantonsgericht als Rechtsmittel-
behörde sind nach der Kann-Formulierung in Art. 22 Satz 2 kVöB gehalten, aufgrund
einzelner sehr tiefer Positionen bzw. Einheitspreise eine Expertise oder spezielle Garan-
tien anzufordern.
6.3 Einzelne sehr tiefe Positionen bzw. Einheitspreise stellen entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin keinen Ausschlussgrund i.S.v. Art. 23 Abs. 1 lit. g kVöB dar. Eine
Anbieterin kann die Preise in den einzelnen Positionen frei kalkulieren und die Vergab-
ebehörde kann des Preises wegen nur dann einen Ausschluss vornehmen, wenn das
Angebot derart niedrig ist, dass es, nachdem bei der Anbieterin verlangte Erklärungen
sich als unzureichend erwiesen haben, als Unterangebot ausgeschlossen werden muss.
Die Kalkulation der Angebotspreise ist Sache der Anbieterin und die Art und Weise, wie
diese ihren Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihr grundsätzlich frei (zum Gan-
zen Urteil des Kantonsgerichts A1 17 105 vom 20. Dezember 2017 E. 8.3). Vorliegend
ist die Vergabebehörde nach Einholung von Preisanalysen und Preisbestätigungen zum
Schluss gelangt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin keine derartigen Mängel
aufweist, aufgrund derer es ausgeschlossen werden müsste, was nicht zu beanstanden
ist: Ein Ausschluss würde sich nur rechtfertigen, wenn der Gesamtpreis derart tief wäre,
dass an der Fähigkeit der Anbieterin zur Auftragserfüllung zu den angebotenen Konditi-
onen zu zweifeln wäre, worauf es beim Angebot der Beschwerdegegnerin, welches ca.
15.7 % unter dem Angebot der Beschwerdeführerin liegt, keine Hinweise gibt.
7. Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass mehrere Zuschlagskriterien falsch
bewertet worden seien, was nachfolgend zu prüfen ist.
7.1 Der Zuschlag erfolgt gemäss Art. 31 Abs. 1 kVöB an das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis-/Leistungsverhältnis zu beachten. Dabei kön-
nen neben dem Preis je nach Natur des Auftrags differenzierte Kriterien berücksichtigt
werden, namentlich: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Fähigkeit, Erfahrung, Referen-
zen, Bildung, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit der Leistung,
technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur. Die Gewichtung des Preises
sollte für anspruchsvolle Leistungen in der Regel sechzig Prozent nicht übersteigen (Art.
31 Abs. 2 kVöB).
7.2 Die Vergabebehörde hat im Pflichtenheft folgende Gewichtung der Zuschlagskrite-
rien bekanntgegeben (S. 6 ff.):
Betrag Preisangebot 60 %
Preisglaubwürdigkeit 10 %
Kapazität 8%
Infrastruktur 8 %
Qualifikation der Projektverantwortlichen 4 %
3 vergleichbare Objekte während der letzten 5 Jahre
Ausserdem wird im Pflichtenheft festgehalten, dass die Benotung der Angebote nach
dem quadratischen Benotungssystem auf einer Notenskala von 0 bis 5 erfolgt, wobei die
Benotung des Preises hundertstelgenau erfolgt und für die Qualitätskriterien nur ganze
Noten vergeben werden. Es wird betreffend die Berechnung der "quadratischen Preis-
kurve" auf den Westschweizer Leitfaden für die Vergabe öffentlicher Aufträge verwiesen.
Das Pflichtenheft führt weiter aus, dass die Benotung der Preisglaubwürdigkeit nach der
Pyramidenmethode auf einer Skala von 0 bis 5 erfolgt (S. 7): Ist die Zahl der eingereich-
ten Angebote grösser oder gleich fünf, wird als Durchschnittspreis das Mittel aller Ange-
bote angenommen. Ist die Zahl der eingereichten Angebote kleiner als fünf, gilt als
Durchschnittspreis der vor der Ausschreibung kalkulierte Preis. Je grösser der Abstand
eines Preisangebots zum Durchschnitt, desto schlechter die Note. Beidseits des Durch-
schnitts hat der Auftraggeber eine Spanne von + 20% bis - 10% festgelegt, ab welcher
das Preisangebot einen Notenabzug erhält. Mit 0 wird ein Preis benotet, der beim Dop-
pelten oder unter der Hälfte des Durchschnittspreises liegt.
7.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Wahl des quadratischen Benotungssystems
für das Preiskriterium benachteilige sie und führe zu einer zu starken Preisgewichtung.
Verstärkt werde dies dadurch, dass die Vergabebehörde ihr beim Kriterium Preisglaub-
würdigkeit höhere Glaubwürdigkeit zugestehe als der Zuschlagsempfängerin.
7.3.1 Die Ausschreibung ist am 25. September 2020 im Amtsblatt Nr. xxx sowie auf
Simap publiziert worden (S. 438 ff.). Unter Ziffer 2.10 der Publikation wird für die Zu-
schlagskriterien auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen, welche gleichentags und
kostenlos unter www.simap.ch bezogen werden konnten (Ziffer 3.9 und 3.12 der Publi-
kation; vgl. auch S. 3). Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie das Beno-
tungssystem und die Notenskala werden unter Ziffer 3 des Pflichtenhefts genannt, wel-
ches in den Ausschreibungsunterlagen enthalten ist.
7.3.2 Die Ausschreibung eines Auftrags ist eine selbstständig anfechtbare Verfügung
(Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB), gegen die innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Be-
schwerde eingereicht werden kann (Art. 15 und 16 kGIVöB). Die Ausschreibungsunter-
lagen sind grundsätzlich als integrierender Bestandteil der Ausschreibung zu betrachten,
weshalb allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen mit einer Beschwerde gegen
die Ausschreibung zu rügen sind (ZWR 2012 S. 59 E. 3.1; Urteil des Kantonsgerichts
A1 20 196 vom 25. Februar 2021 E. 1). Sind die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb
und nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar gewesen, so sind sie innert der
Frist von 10 Tagen mit Beschwerde geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts
2P.294/2005 vom 14. März 2006 E. 4.1; Urteile des Kantonsgerichts A1 20 122 vom 6.
Oktober 2020 E. 2.2 und A1 12 359 vom 21. Juni 2013 E. 5.1).
7.3.3 Die Beschwerdeführerin hat am 25. September 2020 von den Ausschreibungsun-
terlagen und den darin formulierten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie dem
Benotungssystem und der Notenskala Kenntnis erhalten. Es sind keine Gründe ersicht-
lich, weshalb sie die Gewichtung des Preiskriteriums oder das gewählte Benotungssys-
tem nicht unmittelbar nach der Ausschreibung bei der Vergabebehörde hätte beanstan-
den können, wenn sie damit nicht einverstanden gewesen ist. Soweit die vorgebrachten
Rügen die Ausschreibungsunterlagen als solche betreffen, kann darauf nach dem Ge-
sagten grundsätzlich nicht mehr eingetreten werden.
7.3.4 Beim Zuschlagskriterium Preis besteht nur dann Transparenz, wenn die Vergab-
ebehörde nicht nur die Gewichtung des Kriteriums, sondern zusätzlich im Voraus angibt,
wie sie die Preisdifferenz der Angebote zu bewerten gedenkt (Peter Galli et al., a.a.O.,
N. 884). Die konkrete Ausgestaltung der Preiskurve fällt in das (weite) Ermessen der
Vergabebehörde (Urteile des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3
und 2P.172/2002 vom 10. März 2003, E. 3.2). Es besteht eine Vielzahl von Möglichkeiten
zur punktemässigen Bewertung der offerierten Preise (vgl. Jacques Pictet/Dominique
Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du droit suisse des
marchés publics, BR 2/2000 S. 63 ff.). Dass im Rechtsmittelstadium die Angemessenheit
der Bewertung nicht zu überprüfen ist, gilt auch für die Wahl der Preiskurve, bei der der
Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zukommt (Urteil des Bundesgerichts
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3).
7.3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Kritik an der Gewichtung des Kriteriums
Preis und der Preiskurve mit BGE 129 I 131. Das Bundesgericht hat im genannten Ent-
scheid ausgeführt, das die Gewichtung des Preiskriteriums mit 20 % auch für komplexe
Aufträge an der unteren Grenze des Zulässigen liege, ansonsten werde der Grundsatz,
dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, seines Gehalts entleert
(BGE 129 I 313 E. 9.2; vgl. auch Galli et al., a.a.O., N. 906). Weiter wird im genannten
Entscheid dargelegt, dass die von der Vergabebehörde angewandte Benotungsmethode
"règle de trois", welche im Westschweizer Leitfaden für die Vergabe öffentlicher Aufträge
(Ausgabe vom Dezember 1999) vorgesehen war, die Gewichtung des Preises in bedeu-
tendem Masse abgeschwächt hat. Die Autoren des Westschweizer Leitfadens seien in-
zwischen auf das Problem aufmerksam geworden und würden von der Anwendung der
"règle de trois", abraten. Das Bundesgericht hat die genannte Formel zwar kritisch be-
leuchtet, aber - für sich allein genommen - ausdrücklich als zulässig erklärt; erst in Ku-
mulation mit einer äusserst schwachen Gewichtung des Preises von lediglich 20 Prozent
wurden die Ergebnisse als inakzeptabel erachtet (BGE 129 I 313 E. 9.2; Urteil des Bun-
desgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3; Urteil des Kantonsgerichts
A1 02 144 vom 27. Dezember 2002).
7.3.6 Aus der zitierten Rechtsprechung kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten: Die Vergabebehörde hat vorliegend eine Preisgewichtung von 60 %
gewählt, was nicht annähernd vergleichbar ist mit der im zitierten Entscheid als an der
unteren Grenze des Zulässigen bezeichneten Gewichtung von 20 %. Im Übrigen würde
eine Abschwächung der Gewichtung des Preiskriteriums im vorliegenden Fall der Be-
schwerdeführerin sogar entgegenkommen, da sie einen höheren Preis offeriert hat als
die Zuschlagsempfängerin. Ausserdem hat sich die Vergabebehörde auch nicht der vom
Bundesgericht kritisch beleuchtete Benotungsmethode "règle de trois" bedient, welche
in der inzwischen nicht mehr aktuellen Version 1999 des Westschweizer Leitfadens für
die Vergabe öffentlicher Aufträge enthalten war. Willkürlich ist ein Benotungssystem
nicht bereits dann, wenn ein anderes Benotungssystem ebenfalls möglich oder gar zu
bevorzugen gewesen wäre, sondern erst, wenn es zu einem unhaltbaren Ergebnis führt,
welches den Grundsatz des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt
(Urteil des Kantonsgerichts A1 14 134 vom 24. Oktober 2014 E. 2.2 mit Hinweisen).
Weder kann vorliegend von einer nicht mehr akzeptablen, äusserst schwachen Gewich-
tung des Preises gesprochen werden noch legt die Beschwerdeführerin substantiiert dar,
weshalb die Wahl des quadratischen Benotungssystems verfassungswidrig sein sollte
oder den Grundsatz des Zuschlags an das wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt.
Das quadratische Benotungssystem ist in der Ausgabe vom 1. Mai 2020 des West-
schweizer Leitfadens für die Vergabe öffentlicher Aufträge (Anhang T2) vorgesehen und
es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vergabebehörde es im vorliegenden Fall nicht hätte
anwenden dürfen.
7.3.7 Die Bewertung des Kriteriums 5 "Preisglaubwürdigkeit" ist nach der im Pflichten-
heft beschriebenen Pyramidenmethode erfolgt (S. 1054). Die Vergabebehörde ist dabei
Höhe von Fr. 11 895 978.-- ausgegangen. Die von der Beschwerdeführerin genannte
Tabelle (S. 1059), welche den Durchschnittspreis der Angebote nur zur Information
nennt, bezieht sich auf das Kriterium 1 "Angebot" bzw. "Preis", was der Vergleich mit der
Multikriterienanalyse zeigt (vgl. S. 1055 und 1058), wonach die Beschwerdeführerin für
das Kriterium 1 die Note 4.32 und die Zuschlagsempfängerin die Note 5 erhalten hat.
Beim Kriterium 5 "Preisglaubwürdigkeit" hingegen hat die Beschwerdeführerin die Best-
note 5 erzielt, die Zuschlagsempfängerin hingegen nur die Note 4.31, da ihr Preisange-
bot mehr als 10 % unter den von der Vergabebehörde geschätzten Kosten liegt (vgl. S.
1054). Wie und weshalb bei der Bewertung des Kriteriums 5 oder bei der Bewertung des
Kriteriums 1 zusätzlich hätte berücksichtigt werden sollen, dass die Zuschlagsempfän-
gerin den Kostenvoranschlag um rund Fr. 700 000.-- unterboten habe, wie es die Be-
schwerdeführerin in ihrer Replik ausführt (vgl. S. 1172), erschliesst sich dem Gericht
nicht. Es handelt sich sowohl beim quadratischen System zur Benotung des Kriteriums
1 (Preis bzw. Angebot) wie auch beim Pyramidensystem zur Benotung des Kriteriums 5
(Preisglaubwürdigkeit) um mathematische Modelle, die sich einzig auf die Höhe des An-
gebotspreises beziehen, und nicht um qualitative Zuschlagskriterien.
7.3.8 Der Beschwerdeführerin ist immerhin zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass der
"Berechnungsfehler" der Vergabebehörde irrelevant sei (vgl. S. 1172 f.): Die Vergabe-
behörde hat in ihrer Vernehmlassung vom 12. Februar 2021 (N. 28 der Vernehmlassung,
S. 1118) ausgeführt, sie habe bei der Überprüfung der Bewertung festgestellt, dass ihr
bei der Berechnung ein Fehler unterlaufen sei. Die Preisbenotung sei bei der Beschwer-
deführerin linear vorgenommen worden statt mit der gemäss Pflichtenheft vorgesehenen
quadratischen Methode. Nach dem quadratischen Benotungssystem ergebe sich für die
Beschwerdeführerin eine Note von 3.74 anstelle von 4.32. Die effektive Differenz zwi-
schen den beiden Angeboten betrage nicht 19.08 Punkte zu Gunsten der Zuschlags-
empfängerin, wie ursprünglich ausgewiesen, sondern 54.24 Punkte. Ein Vergleich der
ursprünglichen Multikriterienanalyse (S. 1055) mit der korrigierten Multikriterienanalyse
(S. 1138) zeigt auf, dass die Beschwerdeführerin in beiden Fällen auf dem 2. Rang hinter
der Beschwerdegegnerin liegt. Ihre Rüge, die Vergabebehörde habe eine für sie ungüns-
tige bzw. unzulässige Preiskurve gewählt, ist auch vor diesem Hintergrund unbegründet;
sowohl bei der Anwendung des linearen als auch bei der Anwendung der quadratischen
Benotungssystems liegt die Beschwerdeführerin trotz ihrer besseren Noten bei den üb-
rigen Kriterien nur auf dem 2. Rang (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts A1 16 264 vom
7.4 Die Beschwerdeführerin führt weiter ins Feld, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
sie nicht die Maximalnote beim Kriterium Referenzen erhalten habe. Die Referenzob-
jekte der Zuschlagsempfängerin seien erst auf Nachfrage eingereicht worden. Sie hätten
nicht berücksichtigt werden dürfen. Zudem seien die Referenzobjekte der Zuschlags-
empfängerin nicht vergleichbar mit dem ausgeschriebenen Auftrag und die Benotung sei
nicht gerechtfertigt.
7.4.1 Bei der Beurteilung von Offerten besteht ein grosser Ermessensspielraum der
Vergabebehörde, den das selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektie-
ren hat, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen. Das gilt ins-
besondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen (BGE 141 II 14 E. 8.3). Im
Rechtsmittelstadium ist die Angemessenheit der Bewertung nicht zu überprüfen (Urteil
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Jedoch hat die Vergab-
ebehörde die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien zu begründen, die blosse
Angabe von Prunkten oder Noten genügt nicht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Zürich VB.2012.00001 vom 27. Juni 2012 E. 5). Weiter hat die Vergabebehörde
aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Überprüfung der Referenzobjekte
und -auskünfte bei allen Anbietern den selben Massstab anzuwenden; sie hat pro An-
bieter die gleiche Anzahl von Referenzobjekten und -auskünften nach denselben formel-
len und inhaltlichen Aspekten zu prüfen und zu dokumentieren (Claudia Schneider
Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, Aktuelles Vergaberecht 2016, N. 37; vgl. das Ur-
teil des Kantonsgerichts A1 18 238 vom 28. Mai 2019 E. 6.1).
7.4.2 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen ist die Angabe von drei Referenzobjekten
verlangt, die vor weniger als 5 Jahren projektiert und realisiert worden sind, wenn mög-
lich aus dem Bereich öffentliche Bauten, wobei die Objekte aussagekräftig sein sollen
bezüglich vergleichbare Komplexität, ähnlicher Kostenrahmen, Terminvorgaben und de-
ren Einhaltung, Bauplatz und Organisation sowie Qualität und Ausführung (S. 304). Die
Anbieter haben unterem anderem Bau- und Auftragssumme, die erbrachten Leistungen
sowie Bauzeit und Bauvolumen anzugeben und kurz zu begründen, weshalb die ge-
wählte Referenz aussagekräftig für den Auftrag ist. Die Offerten der beiden Anbieterin-
nen zeigen, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin (S. 671 ff. Beilagen B3.1 - B3.3) als
auch die Beschwerdeführerin (S. 1028 ff. Beilagen B3.1 - B3.3) jeweils mehr als drei
Referenzobjekte angegeben hat. In der Folge hat das von der Vergabebehörde beauf-
tragte Architekturbüro nicht nur die Zuschlagsempfängerin, sondern auch die Beschwer-
deführerin aufgefordert, drei aussagekräftige Objekte auszuwählen, welche als Referen-
zobjekte bewertet werden sollen (S. 1043A und 1043C). Weder hat eine nachträgliche
Abänderung der Offerte der Zuschlagsempfängerin stattgefunden noch ist in diesem
Vorgehen eine Ungleichbehandlung der beiden Anbieterinnen zu erkennen.
7.4.3 Die Benotung der Referenzen geht aus dem Protokoll der Bewertung der Verga-
bebehörde hervor (S. 1044 ff.). Die Zuschlagsempfängerin hat für ihre 1. Referenz
" R _________", welche als nachvollziehbar und in weiten Teilen überzeugend beurteilt
wird, die Teilbewertung 4 erhalten (S. 1049). Positive Bewertungselemente sind das
grosse Volumen und der hohe Anteil an Sichtbeton und vorgespannten Betondecken,
dass es sich um einen Auftrag des öffentlichen Beschaffungsrechts gehandelt hat, sowie
die erschwerte Zugänglichkeit und der enge Terminplan. Negativ bewertet wird, dass
sich das Projekt nicht in F _________ befindet und dafür kein zusätzlicher Materialum-
schlag notwendig war. Für die 2. Referenz "S _________" hat die Zuschlagsempfängerin
die Teilbewertung 3 erhalten, da sich die erbrachten Leistungen teilweise nicht mit der
Aufgabe decken (S. 1049 f.). Die vergleichbare Komplexität bei der Hangsicherung, der
hohe Sichtbetonanteil und die vergleichbaren Platzverhältnisse werden als positive Ele-
mente berücksichtigt. Negativ bewertet werden das vergleichsweise kleine Bauvolumen
und dass sich das Projekt nicht in F _________ befindet. Die 3. Referenz der Zuschlags-
empfängerin "Abbruch und Ersatzneubau T _________ P _________" hat die Teilbe-
wertung 4 erzielt, da sie als nachvollziehbar und in weiten Teilen überzeugend beurteilt
wird (S. 1050). Als positive Elemente werden die vergleichbare Komplexität des Teilab-
bruchs während laufendem Heimbetrieb, dass es sich um einen Auftrag des öffentlichen
Beschaffungsrechts gehandelt hat, der hohe Anteil an Beton und Betonelemente (hohe
Erfahrung), vergleichbare Terminvorgaben und der sehr schwer zugängliche Standort
mitten im Wohnquartier berücksichtigt. Negativ Elemente sind das kleine Volumen, die
nicht vergleichbare logistische Herausforderung ohne Mehrfachumladung, dass sich das
Projekt nicht in F _________ befindet und die fehlende Hanglage. Es ergibt sich für das
Zuschlagskriterium 3 "Referenzen" eine Gesamtnote von 3.66.
7.4.4 Die Beschwerdeführerin hat beim Kriterium Referenzen deutlich besser abge-
schnitten: Für ihre drei Referenzobjekte hat sie die Teilbewertungen 4, 5 und 4 erhalten,
die Gesamtnote beträgt 4.33 (S. 1046 f.). Die erste Referenz "U _________" (Teilbewer-
tung 4) wird als nachvollziehbar und in weiten Teilen überzeugend beurteilt. Positive
Aspekte sind der hohe Termindruck, das grosse Volumen, der Abbruch und die Baugru-
bensicherung mit hoher Komplexität, dass sich das Objekt in F _________ befindet und
alle ausgeschriebenen Bautätigkeiten nach Baukostenplan ausgeführt wurden. Negativ
ins Gewicht fällt der fehlende Felsaushub, dass die Zugänglichkeit einfacher und die
Bewirtschaftung mit LKWs möglich war sowie dass der Auftrag nicht dem öffentlichen
Beschaffungswesen unterlag. Die zweite Referenz "V _________" (Teilbewertung 5)
wird als vollständig überzeugend bezüglich aller Parameter beurteilt. Positiv ausgewirkt
haben sich der hohe Termindruck, das vergleichbar grosse Volumen, dass die Hangsi-
cherung und der Felsaushub nahezu identisch waren, die grosse Herausforderung be-
treffend Erschliessung und Installation der Baustelle sowie die schlechteren Platzver-
hältnisse und der Abbruch des bestehenden Hauses. Als negativ vermerkt wird, dass
der Auftrag nicht dem öffentlichen Beschaffungswesen unterlag; dies hat jedoch zu kei-
nem Punktabzug geführt. Das dritte Referenzobjekt der Beschwerdeführerin
"W _________" (Teilbewertung 4) wird als nachvollziehbar und in weiten Teilen über-
zeugend beurteilt (S. 1047). Das Volumen (mehr als das Doppelte), der Sichtbetonanteil
und die Koordination beim Einsatz von mehreren Kränen zur gleichen Zeit werden als
positive Elemente genannt. Die negativen Elemente sind der fehlende Abbruch und die
andere logistische Herausforderung ohne Umschlag auf Elektrofahrzeuge und Mehrfa-
chumladung, da der Beton ab Betonpumpe eingesetzt wurde und das Objekt nicht in
F _________ liegt sowie dass es sich nicht um einen Auftrag des öffentlichen Beschaf-
fungswesens gehandelt hat.
7.4.5 Die Vergabebehörde hat die Benotung der Referenzobjekte der beiden Anbiete-
rinnen in nachvollziehbarer Weise begründet. Dass sie dabei wesentliche Punkte aus-
seracht gelassen hat oder sich von unsachlichen Überlegungen hat leiten lassen, ist
nicht erkennbar. So ist berücksichtigt worden, dass sich alle drei Referenzobjekte der
Zuschlagsempfängerin nicht in F _________ befinden und deshalb kein zusätzlicher Ma-
terialumschlag nötig war; dies hat zu einem Notenabzug geführt, worauf die Vergabebe-
hörde in ihrer Vernehmlassung mit Recht hingewiesen hat (vgl. S. 1119 Dossier Kan-
tonsgericht). Ebenso ist in die Bewertung eingeflossen, dass die Objekte der Zuschlags-
empfängerin, was das Bauvolumen und die Komplexität der Arbeiten angeht, teilweise
nicht den Anforderungen des vorliegenden Auftrags entsprechen; dies hat ebenfalls zu
einem Notenabzug geführt. Die Teilbewertungen für jedes der drei Referenzobjekte der
Beschwerdeführerin sind im Einzelnen begründet worden; der Notenabzug bei den Re-
ferenzobjekten Nrn. 1 und 3 ist entgegen ihrer Behauptung nachvollziehbar
(vgl. S.1046 f.). Die Vergabebehörde hat nach dem Gesagten den ihr bei der Beurteilung
der Referenzen zukommenden Ermessensspielraum weder überschritten noch miss-
braucht.
7.5 Die Beschwerdeführerin bezweifelt, dass die Beschwerdegegnerin über eine aus-
reichende Infrastruktur verfügt und kritisiert die Bewertung dieses Kriteriums.
7.5.1 Die Beschwerdeführerin hat für das Kriterium 4 "Infrastruktur" die Bestnote 5 er-
halten mit der Begründung, dass sie über eine hohe Anzahl Fahrzeuge im eigenen Fuhr-
park verfügt. Der aufgelistete Fuhrpark sei dreimal so hoch wie für das Objekt durch-
schnittlich notwendig (S. 1047). Die Beschwerdegegnerin hat für das Kriterium Infra-
struktur die Note 4 erhalten (S. 1051): Die Vergabebehörde führt aus, die Kapazitäten
der LKWs und Elektrowagen seien zwei- bis dreimal so hoch wie notwendig. Positiv ins
Gewicht gefallen ist insbesondere der LKW-Fuhrpark, der mehr als dreimal so hoch sei
wie erforderlich. Negativ bewertet wird, das die Anzahl Elektrofahrzeuge nur durch zu-
sätzliche Transportunternehmungen erreicht wird, was die Vergabebehörde als Unsi-
cherheitsfaktor betrachtet.
7.5.2 Auch was das Kriterium Infrastruktur angeht, kann nicht von einer willkürlichen,
sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung gesprochen werden (siehe oben E. 2.1).
Die Vergabebehörde hat berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin mehr Elektrofahr-
zeuge zur Verfügung stellt als die Zuschlagsempfängerin. Dass für die Ausführung des
Auftrags nach der subjektiven Auffassung der Beschwerdeführerin mehr Fahrzeuge und
mehr Platz für den Materialumschlag notwendig sind, als die Vergabebehörde als nötig
erachtet, rechtfertigt keine schlechtere Bewertung der Zuschlagsempfängerin.
8. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nach dem Gesagten vollumfänglich abge-
wiesen. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende
Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zuspre-
chung einer Parteientschädigung.
8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der
Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah-
len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi-
gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS
173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge-
richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent-
lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.--
und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um-
fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5 000.-- fest-
gesetzt.
8.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Die Beschwerdeinstanz gewährt der
ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die Rückerstattung der notwendi-
gen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1 VVRG). Die Entschädigung wird im
Dispositiv beziffert und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billig-
keitsgründen nicht der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2
VVRG). Sie ist global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte
Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 GTar), die in Anwendung der Art.27 ff. GTar fest-
zusetzen sind und im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.--
und Fr. 11 000.-- betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Auf-
wands, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles wird der nicht anwaltlich vertre-
tenen Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 200.-- zuge-
sprochen, die der Beschwerdeführerin auferlegt wird.
8.3 Die Gemeinde beantragt eine Parteientschädigung, ohne ihren Antrag näher zu be-
gründen. Den Behörden oder mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen, wel-
che obsiegen, darf in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art.
91 Abs. 3 VVRG). In der Praxis wird dem Gemeinwesen abweichend von der Grundregel
eine Parteientschädigung gewährt, falls die Gemeinde nicht in erster Linie hoheitliche
Interessen wahrt, sondern wie eine Privatperson betroffen ist (z.B. als Bauherrin oder
Grundeigentümerin), wenn das Verfahren ausserordentliche Bemühungen seitens der
Gemeinde erfordert hat, z.B. bei unüblich aufwendigen Untersuchungen oder wenn es
sich um eine besonders komplexe Angelegenheit gehandelt hat (Ruth Herzog, in: Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern [VRPG], Ruth
Herzog/ Michael Daum [Hrsg.], 2. A., 2020, N. 39 ff. zu Art. 104 VRPG; Kaspar Plüss, in:
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Alain Griffel
[Hrsg.], 3. A., 2014, N. 54 zu § 17 VRG). Das Kantonsgericht geht davon aus, dass wer
zur Regelung von Rechtsverhältnissen durch Verfügung berechtigt ist, seine Rechte in
einem Rechtsmittelverfahren grundsätzlich selbst wahren kann (Urteil des Kantonsge-
richts A1 18 49 vom 30. August 2018 E. 6.2.1). Vorliegend hat die Gemeinde als Verga-
bebehörde gehandelt; sie ist nicht wie eine Privatperson betroffen. Aufgrund der Akten
sind keine ausserordentlichen Bemühungen seitens der Gemeinde ersichtlich. Letztge-
nannte macht keinen ausserordentlichen Aufwand für das vorliegende Verfahren geltend
und bringt auch nicht vor, es habe sich um ein rechtlich besonders komplexes Verfahren
gehandelt (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., N. 43 zu Art. 104 VRPG). Der Gemeinde wird nach
dem Gesagten keine Parteientschädigung zugesprochen.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 5 000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 200.-- zu Lasten
der Beschwerdeführerin zugesprochen.
Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin und der Einwoh-
nergemeinde F _________ schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 10. Juni 2021