A1 20 159
URTEIL VOM 23. MÄRZ 2021
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner,
Richter, sowie Carmen Mangisch, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X _________ , Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin M _________,
gegen
STAATSRAT DES KANTONS WALLIS , 1950 Sitten, Vorinstanz,
EINWOHNERGEMEINDE A _________ ,
(Bauwesen)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom12. August 2020.
Sachverhalt
A. Mit Baubewilligung vom 2. Juni 2015 (act. 47) erteilte die Gemeinde A _________
X _________ die Bewilligung zum Neubau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle
Nr. xxx, Plan Nr. xxx, im Orte genannt «B _________», gelegen auf dem Gebiet der
Gemeinde A _________ (nachfolgend Gemeinde). Am 16. März 2017 (act. 150) wurde
von der Gemeinde die Baueinstellung auf der Parzelle Nr. xxx verfügt, da die Balkone
nicht gemäss den bewilligten Plänen vom 2. Juni 2015 ausgeführt worden seien. Am
Balkone nicht der Baubewilligung entsprächen und die bautechnische Ausführung die
Vermutung nahelege, dass die zugemauerten Balkonflächen künftig als Wohnraumer-
weiterung und nicht als Aussenraum genutzt würden. Zudem sei der Technikraum ent-
gegen den bewilligten Plänen im Untergeschoss und nicht im Erdgeschoss erstellt wor-
den und im Erdgeschoss seien diverse sanitäre Anschlüsse vorhanden, die auf eine
Wohnnutzung hindeuten würden. Mit E-Mail vom 25. Juni 2017 (act. 191) erklärte
X _________, dass die zugemauerten Balkone weitgehend entfernt worden seien, ein
Teil aber nicht habe entfernt werden können, da sonst die Baustatik gefährdet sei. Es
müssten zuerst die Innenwände des Hauses fertiggestellt werden, damit anschliessend
auch der Rest entfernt werden könne. Die Gemeinde ergänzte am 27. Juni 2017 die
Wiederherstellungsverfügung (act. 194) und verlangte einen Fachbericht zur bautechni-
schen Einschätzung. Mit Zirkularbeschluss der Gemeinde vom 21. Dezember 2017
(act. 208) wurde entschieden, dass die Verfügung zur Einstellung der Bauarbeiten vom
vom 16. Mai 2017 umgesetzt worden seien. Weiter wurde entschieden, dass das Erdge-
schoss einzig gemäss den bewilligten Plänen genutzt werden dürfe und die Nutzungs-
beschränkung im Grundbuch einzutragen sei.
Am 13. Juni 2018 führte die Baupolizei eine Baukontrolle und am 26. Juni 2018 die Ge-
meinde eine Ortsschau durch. Am 26. Juni 2018 beauftragte die Gemeinde die
C _________ AG mit der Untersuchung bzw. Beurteilung des aktuellen Bauzustands
des Mehrfamilienhauses im Vergleich zur Baueingabe bzw. Baubewilligung. Am 27. Juni
2018 verfasste die C _________ AG den dazugehörigen Bericht (act. 252). Am 29. Juni
2018 erliess die Gemeinde die Verfügung zur sofortigen Einstellung der Bauarbeiten
(act. 260). Darin wurde unter anderem festgestellt, dass im Erdgeschoss in beiden Räu-
men zwischen dem Velo- und dem Technikraum sanitäre Anlagen für Toiletten und Du-
schen vorbereitet bzw. zum Teil bereits eingebaut und für sämtliche Räume im Erdge-
schoss in der Kompaktfassade Aussparungen für den Einbau von Storenkästen vorbe-
reitet worden seien. Ebenso würden die vorhandenen elektrischen und sanitären Instal-
lationen in den Obergeschossen 1 – 3 keinen Einbau der Küchen gemäss Eingabeplä-
nen zulassen und Radaruntersuchungen hätten deutlich gezeigt, dass die Bodenheizung
bis an den äusseren Deckenrand, d.h. auch im Bereich der plangemässen Balkone, ein-
gebaut worden seien.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2018 informierte die Gemeinde X _________ über das wei-
tere Vorgehen (act. 264). Damit die Baueinstellungsverfügung aufgehoben werden
könne, seien der Gemeinde innert Frist notarielle Dokumente zuzustellen, namentlich
eine Kopie des abgeänderten STWE-Vertrags, in welchem im Erdgeschoss des Mehrfa-
milienhauses anstelle einer 4 ½ Zimmerwohnung die bewilligte Nutzung als Velo- und
Technikraum einzutragen sei, und der Eintragungsbeleg des Grundbuchs für die Nut-
zungsbeschränkung im Erdgeschoss (Nutzung als Velo- und Technikraum). Anschlies-
send werde eine Wiederherstellungsverfügung erlassen, da eine Legalisierung der
Baute von vornherein ausgeschlossen sei. Am 9. April 2019 wurde der Gemeinde die
Abschrift des Abänderungsstockwerkeigentümervertrags mit dem Eintragungsentscheid
des Grundbuchamts zugestellt (act. 323).
B. Am 19. Juni 2019 (act. 326) erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung
und hob damit teilweise die totale Einstellung der Bauarbeiten vom 29. Juni 2018 auf, so
dass nur diejenigen Bauarbeiten erlaubt seien, welche der Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustands gemäss den am 2. Juni 2015 bewilligten Baugesuchsplänen dien-
ten. X _________ wurde aufgefordert, im Erdgeschoss die elektrischen Installationen an
der Aussenwand Nord, sämtliche bereits erstellten Sanitärinstallationen und -anschlüsse
zu entfernen sowie die zur Montage von Storen vorbereiteten Storenkästen zu schlies-
sen. Weiter seien in den Obergeschossen die elektrischen und sanitären Installationen
für den Einbau der Küche gemäss den genehmigten Plänen zu erstellen, die in den Bal-
konen eingebauten Bodenheizungen zu entfernen und der Mauer- und Fassadenverlauf
entlang der Baulinien gemäss den bewilligten Plänen auszuführen. Am 2. Juli 2019 tra-
fen sich X _________ und die Gemeinde zu einer Ortsschau, anlässlich welcher
X _________ eröffnete, dass er keine Rückbauarbeiten tätigen werde. Er beabsichtige,
ein abgeändertes Baugesuch bei der Gemeinde einzureichen, welches im Erdgeschoss
eine Wohnung enthalte, die Balkone Nord und Süd in den Obergeschossen als Winter-
gärten oder Erker definiere und den neuen Fassadenverlauf (gegen Westen in Bereich
der Strassenbaulinie auskragend) beinhalte. Mit Verfügung vom 10. Juli 2019 (act. 332)
stellte die Gemeinde erneut sämtliche Bauarbeiten auf der Parzelle Nr. xxx mit sofortiger
Wirkung wieder ein, da X _________ nicht beabsichtige, Rückbauarbeiten zu tätigen.
Die Gemeinde verfügte, dass die Baustelle erneut unverzüglich versiegelt werde, bis
über das Abänderungsgesuch rechtskräftig entscheiden worden sei.
C. X _________ legte gegen die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom
gründung, dass die Gemeinde ihm eine angemessene Frist zur Einreichung eines Bau-
gesuchs hätte gewähren müssen, da die Legalisierung der Baute nicht von vornherein
ausgeschlossen sei. Darüber hinaus seien die geforderten Wiederherstellungsmassnah-
men in der angefochtenen Verfügung nicht verhältnismässig.
Am 1. Oktober 2019 reichte X _________ bei der Gemeinde erste Planentwürfe für ein
später definitiv einzureichendes Abänderungsgesuch ein (act. 440). Gemäss diesem
wären folgende Änderungen zum bewilligten Projekt vorgesehen: Der Balkon solle durch
einen unbeheizten Wintergarten ersetzt werden. Zur Wohnung werde der Wintergarten
mit einem Glasfenster getrennt und die derzeit bestehende Heizung unbrauchbar ge-
macht, indem sie eingeschäumt werde. Weiter sei eine Vergrösserung der Ecke
(Nord/West) über die Baulinie vorgesehen sowie ein Windschutz betreffend den Balkon
(Süd/West). Schliesslich sei vorgesehen, im Erdgeschoss eine zusätzliche Wohnung zu
erstellen.
Der Staatsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. August 2020 ab und ordnete
die Wiederherstellung an. Er begründete seinen Entscheid damit, dass die Balkone so-
wohl formell als auch materiell baurechtswidrig seien, da sie gegen Art. 17 des Bau- und
Zonenreglements der Gemeinde vom 22. Mai 2007, homologiert durch den Staatsrat am
des Erdgeschosses formell und materiell bauchrechtswidrig, da eine solche Nutzung
eine Verletzung von Art. 28, 30 und 37 BZR bedeuten würde.
D. Gegen den Entscheid des Staatsrates erhob X _________ (Beschwerdeführer) am
teilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen und die Wiederherstellungsverfügung vom
Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen.
Das vorliegende Verfahren sei zu sistieren.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zulasten der Gemeinde A _________.
Dem Beschwerdeführer wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen."
Er führte aus, der Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ohne die Möglichkeit der
Einreichung eines Baugesuchs sei nur dann rechtens, wenn eine Legalisierung der
Baute von vornherein offensichtlich ausgeschlossen sei. Dies folge der Überlegung,
dass die formelle Baurechtswidrigkeit für sich alleine noch nicht genüge, um eine Wie-
derherstellung zu begründen. Die in Frage stehende Baute müsse auch materiell rechts-
widrig sein. Damit dies geprüft werden könne, sei aber erforderlich, dass ein entspre-
chendes Baugesuch vorliege, welches geprüft werden könne. Die Vorinstanz setze sich
zwar damit auseinander, ob die Balkone sowie die Wohnung im Erdgeschosse materiell
rechtswidrig seien, aber nicht weshalb es sich vorliegend um einen offensichtlichen Fall
im Sinne von Art. 57 Abs. 3 des Baugesetzes vom 15. Dezember 2016 (BauG; SGS/VS
705.1) handle. Bereits aufgrund der detaillierten Auseinandersetzung, welche die Vo-
rinstanz hinsichtlich der materiellen Rechtswidrigkeit vornehme, sei ersichtlich, dass es
sich nicht um einen offensichtlichen Fall handle. Mit Blick auf die Botschaft zum Bauge-
setz sei der Wille des Gesetzgebers klar, dass lediglich in krassen Ausnahmefällen die
Möglichkeit der Eingabe eines Baugesuchs verwehrt werden solle. Im Zweifelsfall sei
das Verfahren nach Art. 57 Abs. 2 BauG zu wählen. Auch die Gemeinde sei davon aus-
gegangen, dass kein Fall im Sinne von Art. 57 Abs. 3 BauG vorliege, da sie in der Ein-
stellungsverfügung vom 10. Juli 2019 darauf hinweise, dass die Baustelle eingestellt
werde, bis über das Abänderungsgesuch rechtskräftig entschieden werde. Damit habe
die Gemeinde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, ein Baugesuch zu
hinterlegen.
Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass die Balkone um 0.18 m bzw. 0.43 m
über das zulässige Mass hinausragen würden. Es sei somit unter diesem Blickwinkel
klar, dass bei Anpassungen des Baugesuchs somit die Bewilligungsfähigkeit bejaht wer-
den könnte, womit es an der Offensichtlichkeit fehle und ihm die Möglichkeit zur Einrei-
chung eines Baugesuchs gewährt werden müsse. Auch hinsichtlich der Wohnnutzung
im Erdgeschoss und den damit zusammenhängenden Nachweisen für Parkplätze und
Grünflächen sei es ohne Möglichkeit der Einreichung eines Baugesuchs nicht offensicht-
lich, dass ein entsprechender Nachweis nicht erfolgen könne. Weiter seien die geforder-
ten Wiederherstellungsmassnahmen nicht verhältnismässig. Die Entfernung sämtlicher
Sanitärinstallationen im Erdgeschoss sei unverhältnismässig, zumal diese auf den be-
willigten Plänen eingezeichnet und damit bewilligt worden seien. Auch mit dieser Rüge
habe sich der Staatsrat nicht auseinandergesetzt. Ebenso sei die Entfernung der Boden-
heizung in den Balkonen unverhältnismässig, da diese bewilligt worden seien. Es ge-
nüge, die Heizung zu kappen bzw. zu plombieren, um sicherzustellen, dass diese nicht
in Betrieb genommen werden könne. Die komplette Entfernung sei mit unverhältnismäs-
sigem Aufwand und Kosten verbunden. Schliesslich beantragte er gleichzeitig die Sis-
tierung des Verfahrens, da er bemüht sei, mit der Gemeinde eine Lösung zu suchen.
E. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 verzichtete der Staatsrat auf eine Stellungnahme
und beantragte gestützt auf den Staatsratsentscheid die Abweisung der Beschwerde.
F. Das Verfahren wurde bis Ende Januar 2021 sistiert und der Gemeinde eine Frist zur
Einreichung einer Beschwerdeantwort bis Ende Februar gewährt, insofern kein ausser-
gerichtlicher Vergleich zu Stande kommen sollte. Die Gemeinde reichte am 25. Februar
2021 eine Stellungnahme ein und erklärte, dass kein aussergerichtlicher Vergleich zu
Stande gekommen war. Die Gemeinde verwies hinsichtlich des Sachverhalts und der
rechtlichen Verhältnisse auf ihre Wiederherstellungsverfügung vom 19. Juni 2019 sowie
ihre Stellungnahme vor dem Staatsrat vom 3. Oktober 2019 und beantragte die kosten-
pflichtige Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
1. Der angefochtene Entscheid des Staatsrats stellt eine letztinstanzliche Verfügung im
Sinne von Art. 72 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungs-
rechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, die mangels Ausschlus-
ses in den Art. 74 bis Art. 77 VVRG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der
Beschwerdeführer ist als Eigentümer der betroffenen Parzelle und Adressat des ange-
fochtenen Staatsratsentscheids durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Inte-
resse an dessen Änderung oder Aufhebung, so dass er gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
1.1 Der Devolutiveffekt bewirkt, dass der Rechtsmittelentscheid prozessual die ange-
fochtene Verfügung ersetzt. Allein der Rechtsmittelentscheid ist Gegenstand des an-
schliessenden oberinstanzlichen Beschwerdeverfahrens (Ruth Herzog/Michel Daum
[Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
A., 2020, N. 18 zu Art. 72 VRPG). Deshalb ist nicht die Verfügung der Gemeinde vom
Juni 2019 Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vor Kantonsgericht,
sondern nur der Entscheid des Staatsrats vom 12. August 2020. Insoweit der Beschwer-
deführer in Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren die Aufhebung der Verfügung der Gemeinde
verlangt, ist er nicht zu hören. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devo-
lutiveffekts hat der Entscheid des Staatsrats den Entscheid der Gemeinde ersetzt. Er gilt
aber inhaltlich als mitangefochten (Urteile des Kantonsgerichts A1 14 85 vom 27. No-
vember 2014 E. 2.1; A1 13 57 vom 31. Oktober 2013 E. 2; vgl. BGE 146 II 335 E. 1.1.2
und 134 II 142 E. 1.4).
1.2 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb ein-
zutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 48 Abs. 2
i.V.m. Art. 80 Abs. 1 lit. c VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige o-
der unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht
werden. Die Unzweckmässigkeit der Verfügung kann jedoch nur in Fällen, die hier nicht
zutreffen (Art. 78 VVRG), überprüft werden.
3. Das Kantonsgericht hat die vom Beschwerdeführer hinterlegten Belege zu den Akten
genommen. Die Vorinstanz hat am 7. Oktober 2020 die Akten eingereicht. Die vorhan-
denen Akten umfassen mithin die entscheidrelevanten Belege und Sachverhaltsele-
mente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der
rechtserheblichen Fragen. Das urteilende Gericht nimmt unter Berücksichtigung der vor-
liegenden Umstände in antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden
nichts an der zu beurteilenden Sach- und Rechtslage ändern, weshalb auf zusätzliche
Beweisabnahmen verzichtet wird.
4. Bevor auf die vorliegend strittigen materiellen Fragen einzugehen ist, ist zunächst die
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen, da eine solche die Aufhebung
des Entscheids zur Folge hätte. Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz habe in
ihrem Entscheid die Frage, ob es sich um einen offensichtlichen Fall im Sinne von Art.
57 Abs. 3 BauG handle, völlig offengelassen und sich in keinem Wort darüber geäussert,
aus welchen Überlegungen es sich um einen Fall von Art. 57 Abs. 3 BauG handle.
Ebenso habe sich die Vorinstanz mit dem Argument, die Dusche sei im Erdgeschoss auf
den bewilligten Plänen durch die Gemeinde bewilligt worden, nicht auseinandergesetzt.
4.1
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV;
SR 101) garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör. Er dient einerseits der Sachauf-
klärung und garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Ge-
hörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den
Charakter eines selbständigen Grundrechts (Ulrich Häfelin/Georg Mül-ler/Felix Uhl-
mann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, N. 1001 und 1003). Aus Art. 29 Abs.
2 BV folgt insbesondere auch ein Mindestanspruch auf Begründung eines hoheitlichen
Aktes. Die Begründungspflicht für kantonale und kommunale Behörden ergibt sich aus
dem kantonalen Verfahrensrecht, vorliegend aus Art. 29 Abs. 3 VVRG, welcher aus-
drücklich festhält, dass Verfügungen zu begründen sind. Der Sinn und Zweck der Be-
gründungspflicht liegt darin, dass der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen
seinen Anträgen entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so
abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über
die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich
hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Dies gilt
für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung
der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung des Ent-
scheids muss die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich jedoch nicht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegen (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des Bun-
desgerichts 8C_460/2020 vom 4. September 2020 E. 5.1; Urteil des Kantonsgerichts
A1 18 174 vom 8. Februar 2019 E. 4.1). Die Begründungsdichte und der Umfang der
Begründung richten sich nach den Umständen. Sind Sachlage und Normen klar, so kön-
nen Hinweise auf die Rechtsgrundlagen genügen (Gerold Steinmann, in: Bernhard Eh-
renzeller et. al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
ist wiederum keine Frage des formellen Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern der
materiellen Beurteilung der Streitfrage.
4.2 Hinsichtlich der vermeintlich fehlenden Begründung, warum es sich um einen Fall
von Art. 57 Abs. 3 BauG handle, dringt der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nicht
durch. Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, weshalb die in Frage stehenden Bau-
arbeiten formell und materiell rechtswidrig sind und legt klar dar, warum sie der Ansicht
ist, dass diese eindeutig nicht bewilligungsfähig sind. Sie führte aus, aufgrund welcher
Überlegungen sie zum Schluss kam, dass die Balkone bzw. die Wintergärten über das
zulässige Mass hinausragen würden und eine Wohnnutzung im Erdgeschoss wegen
fehlender weiterer Kinderspielplatz- und Grünflächen sowie eines fehlenden weiteren
Parkplatzes offensichtlich nicht möglich wären. Für den Beschwerdeführer war damit
mühelos erkennbar, weshalb die Vorinstanz der Meinung war, die Voraussetzungen für
eine Wiederherstellungsverfügung ohne nachträgliches Baugesuch seien erfüllt. Glei-
ches gilt betreffend das Argument, die Dusche im Erdgeschoss sei von der Gemeinde
mit der Baubewilligung genehmigt worden. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Argu-
ment indirekt auseinander, indem sie in ihrem Entscheid ausführt, dass der Beschwer-
deführer den Stockwerkeigentumsvertrag dahingehend abgeändert habe, dass dieser
weder eine Wohnnutzung noch eine gewerbliche Nutzung des Erdgeschosses vorsehe
und aufgrund dessen schon eine bauliche Massnahme bzw. die Entfernung der Dusche
und weiterer sanitärer Einrichtungen nötig seien. Das rechtliche Gehör des Beschwer-
deführers wurde somit nicht verletzt und seine Rügen sind diesbezüglich abzuweisen.
Selbst bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist von einer Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerung führen würde, die
mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wäre (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; Urteile des Bun-
desgerichts 1C_254/2017 vom 5. Januar 2018 E. 2.5; 1B_512/2012 vom 2. Oktober
2012 E. 3.3 und 3.4).
5. Am 1. Januar 2018 trat das neue Baugesetz in Kraft. Nach Art. T1-1 BauG ist das
Baugesetz ab seinem Inkrafttreten anwendbar und sämtliche nach dem Inkrafttreten ge-
fällten Entscheide sind darauf zu stützten. Gemäss Art. T1-1 der Bauverordnung vom
hier nicht interessierenden Vorbehalten, ab ihrem Inkrafttreten anwendbar. Nach ihrem
Inkrafttreten sind sämtliche Entscheide in Anwendung der neuen Bauverordnung zu tref-
fen. Beschwerdeverfahren gegen eine Baubewilligung werden jedoch ab dem Inkrafttre-
ten des Baugesetzes und der Bauverordnung nach dem alten Recht fortgeführt. Die erst-
instanzliche Behörde wendet das geltende Recht im Zeitpunkt ihres Entscheides an.
Gemäss den genannten Übergangsbestimmungen sind das neue Baugesetz und die
neue Bauverordnung anwendbar und hat sich der vorliegende Entscheid auf diese zu
stützen. Insbesondere ist vorliegend eine Beschwerde gegen eine Wiederherstellungs-
verfügung zu beurteilen und nicht etwa eine Beschwerde gegen eine Baubewilligung,
sodass diese Ausnahme in casu nicht zur Anwendung gelangt.
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass vorliegend Art. 57 Abs. 2 BauG hätte Anwen-
dung finden müssen. Gemäss dieser Bestimmung gewähre die Behörde dem Störer zur
Legalisierung der ausgeführten Arbeiten eine angemessene Frist zur Eingabe eines
Baugesuches, wenn die Legalisierung der Baute nicht von vornherein ausgeschlossen
sei. Die Vorinstanz habe aber Art. 57 Abs. 3 BauG angewendet, obwohl die Vorausset-
zungen dazu nicht erfüllt gewesen seien. Der Erlass einer Wiederherstellungsverfügung
ohne die Möglichkeit der Einreichung eines Baugesuches sei nur dann rechtens, wenn
eine Legalisierung der Baute von vornherein offensichtlich ausgeschlossen sei. Vorlie-
gend liege aber eben kein offensichtlicher Fall im Sinne dieser Bestimmung vor. Betref-
fend die Offensichtlichkeit nenne die Botschaft zum Baugesetz als Beispiele einen Neu-
bau eines Einfamilienhauses ausserhalb der Bauzone oder im Waldareal. Bei solchen
Fällen sei die Kenntnis vom genauen Inhalt eines Gesuchs unerheblich, da die wider-
rechtliche Baute so oder so nicht legalisiert werden könne, unabhängig davon, was im
Gesuch stehen würde. Der Wille des Gesetzgebers sei somit klar, dass lediglich in kras-
sen Ausnahmefällen die Möglichkeit zur Einreichung eines Baugesuchs verwehrt wer-
den solle. Bestünden jedoch Zweifel, sei auf jeden Fall die Möglichkeit zur Einreichung
eines Baugesuchs zu gewähren. Die Botschaft führe klar aus, dass Art. 57 Abs. 3 BauG
ein Verfahren darstelle, das nur selten und in ganz extremen Fällen zur Anwendung
komme. Im Zweifelsfall und mit Rücksicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip sei das
Vorgehen nach Art. 57 Abs. 2 BauG zu wählen. Weiter habe auch die Gemeinde in ihrer
Wiederherstellungsverfügung nicht dargelegt, weshalb ein Fall von Art. 57 Abs. 3 BauG
vorliege. Dass die Gemeinde ebenfalls davon ausgegangen sei, dass kein offensichtli-
cher Fall vorliege, zeige sich auch in deren Einstellungsverfügung vom 10. Juli 2019, in
der sie darauf hinweise, dass die Baustelle eingestellt werde, bis über das Abänderungs-
gesuch rechtskräftig entschieden sei. Die Vorinstanz ihrerseits habe sich mit den Balko-
nen auseinandergesetzt und sei zum Schluss gelangt, diese würden 0.18 m bzw. 0.43
m über das zulässige Mass hinausragen. Es sei klar, dass bei Anpassungen des Bau-
gesuchs die Bewilligungsfähigkeit bejaht werden könnte, womit es an der Offensichtlich-
keit fehle und ihm die Möglichkeit zur Einreichung eines Baugesuchs gewährt werden
müsse. Betreffend die Nutzung des Erdgeschosses als Wohnung verkenne die Ge-
meinde, dass gemäss dem BZR sowohl für die Parkierung (Art. 28 BZR) als auch für die
geforderten Grünflächen (Art. 37 BZR) Ausnahmen seitens der Baubewilligungsbehörde
gewährt werden könnten. Auch die Vorinstanz gehe dabei von einer Bewilligungsunfä-
higkeit aus, da es an den entsprechenden Nachweisen für die Parkplätze und Grünflä-
chen fehle. Ohne Baugesuch sei es nicht offensichtlich, dass ein entsprechender Nach-
weis erfolgen könne, zumal auch die Möglichkeit bestehe, den Parkplatznachweis in der
Nähe des Bauvorhabens nachzuweisen. Es liege kein Fall von Art. 57 Abs. 3 BauG vor.
6.1 Die Beseitigung von Bauten und Anlagen untersteht grundsätzlich drei Vorausset-
zungen (Art. 57 BauG; Urteile des Kantonsgerichts A1 12 339 vom 14. August 2013 S. 5;
A1 12 338 vom 18. Juli 2013 E. 4; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, 2. A., Zürich
1987, S. 39 und 75): Die in Frage stehenden Bauten und Anlagen sind ohne die erfor-
derlichen rechtskräftigen Bewilligungen (mithin formell rechtswidrig) erstellt worden (1.).
Überdies sind sie materiell rechtswidrig, da sie von den einschlägigen materiellen Vor-
schriften abweichen (2.). Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, müssen die formell
und materiell rechtswidrigen Bauten und Anlagen grundsätzlich entfernt und der recht-
mässige Zustand wiederhergestellt werden. Dies gilt jedoch nur so weit, als der Entfer-
nung der Bauten und Anlagen nicht allgemeine Prinzipien des Verfassungs- und Verwal-
tungsrechts entgegenstehen wie namentlich das Gebot der Gleichbehandlung, der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das öffentliche Interesse (3.).
6.2 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Abweichung von einer erteilten
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften verletzt, setzt die zuständige Behörde dem Störer (Zustandsstörer oder Ver-
haltensstörer) eine angemessene Frist zur Abgabe einer Stellungnahme zu den ausge-
führten Bauarbeiten (Art. 57 Abs. 1 BauG). Ist eine Legalisierung der Baute nicht von
vornherein ausgeschlossen, so gewährt die Behörde zur Legalisierung der ausgeführten
Arbeiten eine angemessene Frist zur Eingabe eines Baugesuchs. Wird innert der ge-
währten Frist kein Gesuch eingereicht, lässt die Behörde auf Kosten des Störers ein
Baugesuchdossier erarbeiten (Art. 57 Abs. 2 BauG). Ist eine Legalisierung der Baute
offensichtlich ausgeschlossen, so erlässt die Behörde eine Verfügung zur Wiederher-
stellung des rechtmässigen Zustands. Diese Verfügung muss die genaue Bezeichnung
der Massnahmen, die zur Herbeiführung des rechtmässigen Zustands zu treffen sind,
die Frist, innert welcher die verfügten Massnahmen auszuführen sind, die Androhung
der Ersatzvornahme von Amtes wegen im Unterlassungsfall sowie die Rechtsmittelbe-
lehrung enthalten (Art. 57 Abs. 3 BauG).
6.3 Zu Art. 57 Abs. 3 BauG hält die Botschaft zum Entwurf für die Änderung des Bau-
gesetzes vom 8. Februar 1996 (fortan Botschaft) fest, dass die zuständige Behörde in
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung darauf verzichten kann, den Störer zur Ein-
reichung eines Legalisierungsgesuches aufzufordern, wenn dieses Gesuch zum vorn-
herein keine Aussicht auf Erfolg hat. Tatsächlich gibt es Fälle, in denen es offensichtlich
ist, dass eine Legalisierung unmöglich ist; z.B. ist ein Neubau eines Einfamilienhauses
ausserhalb der Bauzone (ohne jeglichen Bezug zur Landwirtschaft) oder im Waldareal
ausgeschlossen. Dabei ist die Kenntnis vom genauen Inhalt eines Gesuchs unerheblich,
da in einem solchen Fall die widerrechtliche Baute so oder so nicht legalisiert werden
kann, was immer im Gesuch auch stehen mag. In diesen Fällen erteilt die Behörde direkt
eine Wiederherstellungsverfügung, da feststeht, dass die ausgeführten Bauarbeiten
nicht bewilligungsfähig sind. Im Zweifelsfall und mit Rücksicht auf das Verhältnismässig-
keitsprinzip ist das Vorgehen nach Art. 57 Abs. 2 BauG zu wählen. Doch das Verfahren
nach Abs. 3 ist auf jeden Fall anzuwenden, wenn feststeht, dass eine Legalisierung nicht
in Betracht kommt. Somit soll es ein Verfahren sein, dass nicht nur sehr selten und nicht
nur in ganz besonders extremen Fällen zur Anwendung kommt; für seine Anwendung
reicht es aus, dass die Bewilligungsunfähigkeit der Bauarbeiten offensichtlich ist (vgl.
Botschaft, S. 20).
6.4 Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, dass
die Balkone resp. beabsichtigten Erker (vom Beschwerdeführer anlässlich der Ortsschau
vom 2. Juli 2019 bekannt gegeben) und die Nutzung des Erdgeschosses als Wohnung
offensichtlich von vornherein bewilligungsunfähig sind und damit auf die Einreichung ei-
nes Baugesuchs durch den Beschwerdeführer verzichtet werden konnte.
7. Zunächst ist zu prüfen, ob die Balkone resp. Wintergärten oder Erker formell und
materiell rechtswidrig sind.
7.1 Wie die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kam, liegt bezüglich der Balkone resp.
Wintergärten oder Erker eine formelle Rechtswidrigkeit vor. Das Gutachten der
C _________ AG vom 27. Juni 2018 hält unter anderem fest, dass die Balkone auf der
Nord- und Südseite in den Obergeschossen 1 bis 3 mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht
als solche ausgebildet und diese dem Wohnraum zugeteilt würden. Die Erweiterung des
Wohnraums in der Ecke Nord-West führe insgesamt zu gravierenden Verstössen bzw.
Abweichungen gegenüber dem Bewilligungsprojekt und die Nutzungsfläche pro Woh-
nung werde erheblich vergrössert. Die Akten und insbesondere das Gutachten zeigen,
dass die Bodenheizung bis an den Randbereich der plangemässen Balkone durchgezo-
gen worden ist, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet. Weiter zeigt das
Gutachten, dass keine konstruktiven Massnahmen für den Einbau von geschosshohen
Fenstern zwischen dem Wohnraum und den Balkonen Nord und Süd vorhanden und die
Balkone thermisch nicht von den Geschossdecken entkoppelt sind. Auch der Unterlags-
boden ist bis an die Balkonbrüstung gezogen worden und es sind keine konstruktiven
Trennmassnahmen im Bereich der plangemässen Fassaden vorhanden. Ebenso wur-
den die Decken bis an die Balkone verputzt (vgl. act. 247). Die Abbildungen im Gutach-
ten zeigen weiter, wie der Balkonbereich in den Wohnraum eingebettet wurde und als
Wohnraum statt als Balkon ausgeführt wurde (vgl. act. 237 ff.). Die vorspringenden Bau-
teile auf der Nord- und Südseite sind damit nicht wie bewilligt als Balkone, sondern als
Erker ausgebildet worden. Dies gesteht auch der Beschwerdeführer mit seiner Aussage
anlässlich der Ortsschau vom 2. Juli 2019 ein, als er gegenüber der Gemeinde erklärte,
er werde keine Rückbauarbeiten tätigen und beabsichtige ein Abänderungsgesuch ein-
zureichen, welches die Balkone Nord und Süd in den Obergeschossen als Wintergärten
oder Erker definiere. Schliesslich bestätigte er auch in seinem Schreiben vom 1. Oktober
2019, mit dem er erste Planentwürfe für ein späteres definitives Abänderungsgesuch
einreichte, dass die Balkone durch unbeheizte Wintergärten ersetzt werden sollen und
bei den Balkonen derzeit Bodenheizungen bestehen, die er schliesslich unbrauchbar
machen würde, indem er diese ausschäume. Auf dem Planentwurf war schliesslich auch
zu sehen, dass die Balkone als Galerien eingezeichnet wurden. Demzufolge kam die
Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass es sich nicht mehr um Balkone, wie ursprünglich
bewilligt, sondern um vorspringende Bauteile handelt, die den nutzbaren Raum erhöhen.
Der Beschwerdeführer ist damit von der erteilten Baubewilligung abgewichen, in dem er
die Balkone als Wintergärten oder Erker ausbildete. Wie die Vorinstanz richtig erkannte,
liegt damit eine formelle Rechtswidrigkeit vor.
7.2 Ob die Balkone, die als Wintergärten oder Erker ausgeführt wurden, auch materiell
rechtswidrig sind, ist im nächsten Schritt zu prüfen.
7.2.1 Art. 5 Abs. 1 BauV sieht vor, dass als vorspringende Gebäudeteile Teile gelten,
die höchstens 1.5 m über die Fassadenflucht hinausragen und - mit Ausnahme der
Dachvorsprünge - nicht mehr als ein Drittel des zugehörigen Fassadenabschnitts aus-
machen. Der Höchstanteil am Fassadenabschnitt von einem Drittel gilt nicht für Balkone
(Art. 5 Abs. 2 Bauv). Auch das BZR enthält zu vorspringenden Bauteilen eine Bestim-
mung. Gemäss seinem Art. 17 darf die Gesamtlänge der vorspringenden Bauteile, wel-
che den nutzbaren Raum erhöhen (Erker, Wintergärten und Ähnliches) einen Drittel der
Länge jeder Gebäudeseite nicht überschreiten. Es ist daher entscheidend, ob die Bal-
kone als Balkone oder als Erker ausgebildet wurden, da dies die zulässige Gesamtlänge
bestimmt. Wie bereits in Erwägung 7.1 dargelegt, ist klar erkennbar und vom Beschwer-
deführer auch nicht bestritten, dass die Balkone als Wintergärten oder Erker ausgeführt
wurden. Demnach ist Art. 17 BZR anwendbar, sodass die Gesamtlänge der vorspringen
Bauteile, welche den nutzbaren Raum erhöhen (Erker, Wintergärten und Ähnliches), ei-
nen Drittel der Länge jeder Gebäudeseite nicht überschreiten darf.
7.2.2 Der Balkon resp. der beabsichtigte Wintergarten oder Erker auf der Südseite weist
gemäss den Akten eine Breite von 1.5 m und eine Länge von 5.30 m auf. Die Fassaden-
länge ihrerseits beträgt 15.37 m. Demnach darf die Gesamtlänge des beabsichtigten
Wintergartens oder Erkers nicht mehr als 5.12 m (ein Drittel von 15.37 m) betragen, was
vorliegend offensichtlich mit einer Länge von 5.30 m um 0.18 m überschritten wird und
womit eine materielle Rechtswidrigkeit vorliegt.
7.2.3 Mit dem Balkon resp. dem beabsichtigten Wintergarten oder Erker auf der Nord-
seite verhält es sich nicht anders. Gemäss den Akten weist dieser eine Breite von 1.5 m
und eine Länge von 3.80 m auf. Die Fassadenlänge auf der Nordseite beträgt 10.11 m.
Demnach darf die Gesamtlänge des beabsichtigten Wintergartens oder Erkers nicht
mehr als 3.37 m (ein Drittel von 10.11 m) betragen, was vorliegend offensichtlich mit
einer Länge von 3.80 m um 0.43 m überschritten wird und womit eine materielle Rechts-
widrigkeit vorliegt.
7.3 Schliesslich stellt sich sodann die Frage, ob eine Legalisierung der Wintergärten
offensichtlich von vornherein ausgeschlossen ist, weshalb auf die Einreichung eines Ab-
änderungsgesuchs durch den Beschwerdeführer verzichtet werden könnte. Die Bestim-
mung in Art. 17 BZR ist eindeutig und klar. Die vorspringen Bauteile, welche den nutz-
baren Raum erhöhen, dürfen einen Drittel der Länge jeder Gebäudeseite nicht über-
schreiten. Dass die Wintergärten, die der Beschwerdeführer mit einem Abänderungsge-
such legalisieren möchte, dieses zulässige Mass überschreiten, ist offensichtlich und
relativ einfach zu prüfen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Anpassungen des Baugesuchs
dies ändern und die Wintergärten bzw. Erker bewilligungsfähig machen könnten. Dass
hier ein Zweifelsfall vorliegen soll, der ein Vorgehen nach Art. 57 Abs. 2 BauG rechtfer-
tigt, ist nicht ersichtlich. Damit ist eine Legalisierung der Baute offensichtlich von vorn-
herein ausgeschlossen.
7.4 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz hinsichtlich der Wintergärten oder Er-
ker Art. 57 Abs. 3 BauG damit nicht und die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich
als unbegründet. Die Wiederherstellungsverfügung durfte zu Recht ohne Gewährung zur
Einreichung eines Baugesuchs erlassen werden.
8. Weiter ist zu prüfen, ob die Nutzungsänderung des Erdgeschosses zu Wohnzwecken
formell und materiell rechtswidrig ist.
8.1 Aus den am 16. Juni 2015 genehmigten Plänen zeigt sich, dass im Erdgeschoss ein
Lift, zwei Veloräume sowie ein Technikraum und drei weitere, nicht näher bestimmte
Räume bewilligt wurden. Eine Wohnnutzung als solche ist nicht vorgesehen. Aus dem
Gutachten der C _________ AG vom 27. Juni 2018 geht sodann hervor, dass im Erdge-
schoss in beiden Räumen zwischen dem einen von zwei Veloräumen und dem Technik-
raum sanitäre Anlagen für Toiletten und Duschen vorbereitet bzw. zum Teil schon ein-
gebaut wurden. Weiter sind für sämtliche Räume im Erdgeschoss in der Kompaktfas-
sade Aussparungen für den Einbau von Storenkästen vorbereitet worden. Zudem sind
an der Aussenwand der Nordseite im Veloraum sanitäre und elektrische Installationen
vorhanden. Diese Tatsachen lassen darauf schliessen, dass im Erdgeschoss eine Woh-
nung entstehen soll. Diese Vermutung bestätigte schliesslich auch der Beschwerdefüh-
rer selber mit seiner Aussage anlässlich der Ortsschau vom 2. Juli 2019, als er gegen-
über der Gemeinde erklärte, er werde keine Rückbauarbeiten tätigen und beabsichtige
ein Abänderungsgesuch einzureichen, welches im Erdgeschoss eine Wohnung enthalte.
Schliesslich bestätigte er auch in seinem Schreiben vom 1. Oktober 2019, mit dem er
erste Planentwürfe für ein späteres definitives Abänderungsgesuch einreichte, dass er
plane, eine zusätzliche Wohnung im Erdgeschoss zu erstellen. Auf dem beigelegten Pla-
nentwurf ist sodann zu sehen, wie die Wohnung im Erdgeschoss aussehen soll. Es steht
jedoch fest, dass die Ausführung des Erdgeschosses mit den sanitären Anlagen und
Installationen sowie den Vorbereitungen für die Storenkästen nicht den bewilligten Plä-
nen entsprechen und somit eine formelle Rechtswidrigkeit vorliegt, wie es die Vorinstanz
zu Recht erkannte.
8.1.1 Der Beschwerdeführer bringt hinsichtlich der sanitären Anlagen vor, diese seien
in den bewilligten Plänen eingezeichnet und damit von der Gemeinde bewilligt worden.
8.1.2 Bei Unklarheiten ist eine Baubewilligung nach dem Vertrauensprinzip so auszule-
gen, wie sie die Beteiligten unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihrer
Rechtsstellung, nach Treu und Glauben in objektivierter Betrachtungsweise verstehen
durften und mussten (Urteil des Kantonsgerichts Luzern V 12 82 V 12 224 vom 27. No-
vember 2013 E. 5.2.3; vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, § 29 N. 16). Ungenaue Planunterlagen oder missver-
ständliche Formulierungen im Baugesuch sind dem Gesuchsteller anzulasten (vgl. Aldo
Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985,
Band I, 2020, N. 9c zu Art. 46 mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_740/2013 vom 6. Mai 2015 E. 7.1).
8.1.3 Es ist dem Beschwerdeführer zwar dahingehend Recht zu geben, dass auf den
bewilligten Plänen des Erdgeschosses plangrafisch kleine Motive eingezeichnet sind.
Dass es sich dabei aber um eine Dusche und Toilette handeln soll, ist als solches nicht
klar erkennbar. Nach objektiver Betrachtungsweise sind diese Motive, wenn überhaupt,
als Anschlüsse für Lavabos oder andere Wasserbecken zu deuten, was für den Unterhalt
und das Putzen der Räume im Erdgeschoss sowie das Treppenhaus auch Sinn ergeben
würde. Diese ungenauen Angaben bzw. Plangrafiken sind dem Beschwerdeführer an-
zulasten. Schliesslich kommt hinzu, dass sich aus den Akten ergibt, dass die nun einge-
bauten Sanitärinstallationen sich nicht einmal dort befinden, wo sie gemäss Auffassung
des Beschwerdeführers eingezeichnet sind.
8.2 Weiter ist die materielle Rechtswidrigkeit der Nutzungsänderung des Erdgeschos-
ses zu Wohnzwecken zu überprüfen.
8.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Nutzungsänderung des Erdgeschosses zu
Wohnzwecken sei materiell rechtswidrig. Sie begründete dies damit, dass gemäss
Art. 28 BZR pro Wohnung bis 120 m2 Nettogeschossfläche in der Regel ein Parkplatz zu
schaffen sei. Art. 37 BZR fordere, dass bei vier und mehr Wohneinheiten gut besonnte
Kinderspielplätze oder Grünflächen anzulegen seien und ihre Grundfläche im Minimum
20 % der gesamten Bruttogeschossfläche ausmachen solle und 60 m2 nicht unterschrei-
ten dürfe. Daraus ergebe sich, dass bei einer möglichen Wohnnutzung des Erdgeschos-
ses weitere Parkplätze und auch mehr Flächen für einen Kinderspielplatz oder für eine
Grünfläche erforderlich seien. Aus den bewilligten Plänen sei ersichtlich, dass das
Grundstück für das Bauvorhaben des Beschwerdeführers maximal ausgenutzt sei und
folglich könne keine Nutzungsänderung des Erdgeschosses stattfinden. Eine Nutzungs-
änderung würde auch gegen Art. 30 BZR verstossen, der ab vier Wohneinheiten zwin-
gend einen Veloraum erfordere. Eine andere Nutzung der Veloräume als in den geneh-
migten Plänen würde gegen Art. 30 BZR verstossen.
8.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass gemäss BZR sowohl für die Parkierung als
auch für die geforderte Grünfläche Ausnahmen von Seiten der Bewilligungsbehörde ge-
währt werden könnten, falls es die Umstände erfordern. Dies müsse im Rahmen eines
Baugesuchs überprüft werden. Ohne Baugesuch sei nicht offensichtlich, dass ein ent-
sprechender Nachweis nicht erfolgen könne. Dies zumal auch die Möglichkeit bestehe,
den Parkplatznachweis in der Nähe des Bauvorhabens nachzuweisen. Es müsse somit
entgegen der Auffassung des Staatsrats nicht davon ausgegangen werden, dass eine
Baubewilligung nicht erteilt werden könne und es liege damit vorliegend klarerweise kein
Fall von Art. 57 Abs. 3 BauG vor.
8.4 Es ist nun zu prüfen, ob eine Nutzung des Erdgeschosses von den materiell ein-
schlägigen Vorschriften abweicht:
8.5 Art. 28 BZR sieht vor, dass bei Neuerstellung, Erweiterung oder Zweckänderung
einer baulichen Anlage auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe eine ausreichende
Anzahl von Garagen oder Abstellplätzen für Motorfahrzeuge zu errichten ist. Dabei ist in
der Regel ein Parkplatz pro Wohnung bis 120 m2 Nettogeschossfläche zu schaffen. In
der Burgschafts-, Dorf- und Kernzone kann der Gemeinderat den Bauherrn gegen Leis-
tung von Beiträgen an den Bau öffentlicher Parkplätze von der Verpflichtung zum Bau
privater Parkierungsflächen befreien. Falls die Schaffung von Abstellplätzen verkehrs-
oder siedlungstechnisch nicht möglich ist, kann der Gemeinderat die Schaffung von Ab-
stellplätzen in allen Zonen ganz oder teilweise untersagen ohne den Bauherrn dadurch
von den Ersatzbeiträgen zu entbinden.
8.5.1 Eine zusätzliche Wohnung im Erdgeschoss würde somit gemäss Art. 28 BZR be-
dingen, einen zusätzlichen Parkplatz zu schaffen. Aus den Akten und den Plänen ist
aber ersichtlich, dass die Platzverhältnisse auf dem Grundstück die Erstellung eines wei-
teren Parkplatzes nicht zulassen. Da sich die betroffene Parzelle in der Wohnzone W4
und nicht in der Burgschafts-, Dorf- oder Kernzone befindet, könnte auch der Gemein-
derat den Bauherrn gegen Leistung von Beiträgen an den Bau öffentlicher Parkplätze
von der Verpflichtung zum Bau privater Parkierungsflächen nicht befreien. Es liegt vor-
liegend auch kein Fall vor, in welchem der Gemeinderat die Schaffung von Abstellplätzen
aus verkehrs- oder siedlungstechnischen Gründen ganz oder teilweise untersagen
könnte. Mit Blick auf die nähere Umgebung des Grundstücks, in der sich mehrheitlich
Überbauungen befinden, ist auch nicht erkennbar, wo hier der zusätzlich benötigte Park-
platz errichtet werden könnte. Es liegen auch keine weiteren Hinweise vor, die eine sol-
che Lösung als realistisch erscheinen lässt. Die Nutzung des Erdgeschosses als Woh-
nung würde damit gegen Art. 28 BZR verstossen, so dass eine materielle Rechtswidrig-
keit bejaht werden kann. Es ist unerheblich was in einem Baugesuch stehen mag, da
eine Wohnung im Erdgeschoss so oder so nicht bewilligt werden könnte, da es an der
Errichtung eines weiteren Parkplatzes mangelt, was nach Art. 28 BZR Voraussetzung
wäre.
8.6 Was den geforderten Kinderspielplatz und die Grünflächen betrifft, so kann gemäss
Art. 29 BauG das BZR vorschreiben, dass der Bauherr beim Bau von mehreren
Wohneinheiten von der zuständigen Behörde verpflichtet werden kann, ausreichend
Spielplätze für Kinder zu schaffen. Ihre Zweckbestimmung kann durch Errichtung einer
Dienstbarkeit zugunsten der Gemeinde gesichert werden. Die Gemeinde regelt in Art. 37
BZR, dass ausgenommen in der Burgschafts- und Dorfzone bei vier und mehr Wohnein-
heiten gut besonnte Kinderspielplätze oder Grünflächen auf privatem Grundstück anzu-
legen sind. Ihre Grundfläche soll im Minimum 20 % der gesamten Bruttogeschossfläche
ausmachen und darf 60 m2 nicht unterschreiten. Sie sind möglichst zusammenhängend
zu erstellen und dürfen nicht gleichzeitig anderen Zwecken dienen. Nach Möglichkeit
sollen gemeinsame, mehreren Bauten dienende Kinderspielplätze geschaffen werden.
Die Berechnung, Grösse, Gestaltung und Situierung des Spielplatzes muss in den Pro-
jektplänen ersichtlich sein. Die Baubewilligungsbehörde kann den Bauherrn von der
Pflicht zu Anlage von Kinderspielplätzen befreien, wenn dieser sich im gleichen Umfang
an einer in der Nähe liegenden gemeinschaftlichen Anlage beteiligt (Art. 37 BZR).
Nach der Definition der Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) ist ein Spielplatz nicht
nur eine mit Spielgeräten ausgestattete Fläche. Für die Attraktivität eines Spielplatzes
ist eine ausgewogene Mischung zwischen den standortgebundenen Spielgeräten und
dem Platzangebot für standortunabhängige bzw. von Spielgeräten unabhängige Spiele
wichtig (bfu-Fachdokumentation 2.348, Spielplätze, 2020, S. 10). So hält bspw. auch die
Bauordnung der Stadt Zug fest, dass zusammenhängende Spiel- und Freizeitflächen
gebaut werden müssen (vgl. § 6 Abs. 4 Bauordnung Zug) und auch der Gesetzgeber
des Kantons St. Gallen spricht von an die Bedürfnisse der Benutzerinnen und Benutzer
angepassten Spiel- und Begegnungsbereichen (Art. 71 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz
[SGS/SG 731.1]). Dasselbe gilt für den Kanton Zürich in dessen Planungs- und Bauge-
setz ebenfalls von Kinderspielplätzen, Freizeit- und Pflanzgärten gesprochen wird (vgl.
§ 248 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetz [SGS/ZH 700.1]. Anhand dieser Gesetzes-
texte und der Definition des bfu bzgl. Kinderspielplätzen kann folglich davon ausgegan-
gen werden, dass neben dem eigentlichen Spielplatz prinzipiell auch Grünflächen als
Spielplätze dienen können, sofern sie Freizeitaktivitäten der Kinder zur Verfügung ste-
hen.
8.6.1 Auf den Plänen des Beschwerdeführers ist ersichtlich, dass die geltend gemachte
Fläche für Kinderspielplätze in zwei Teilflächen aufgeteilt ist. Die eine Fläche befindet
sich in der südöstlichen Ecke der Parzelle mit je einer Breite von 5 m zwischen der Par-
zellengrenze und den Aussenfassaden Süd und Ost. Diese Fläche beträgt gemäss Plä-
nen 85.6 m2. Diese Fläche ist sowohl von Norden als auch von Westen her nur über die
Parkplätze zugänglich. Die zweite Fläche, die als Kinderspielplatz ausgeschieden
wurde, befindet sich auf der Westseite der Parzelle und grenzt dabei an die Westfassade
des Hauses. Die Breite dieses Kinderspielplatzes beträgt 4.50 m und die Fläche 30 m2.
8.6.2 Die Flächen wurden mit der Baubewilligung vom 2. Juni 2015 als Kinderspielplätze
bewilligt. Damals war das Erdgeschoss jedoch nicht als Wohnung geplant, sondern be-
inhaltete unter anderem einen Technikraum sowie zwei Veloräume. Es ist aber trotzdem
darauf hinzuweisen, dass es fraglich ist, ob diese Flächen den Anforderungen an einen
Kinderspielplatz gemäss der Rechtsprechung, die nachfolgend auch dargelegt wird,
standhalten und überhaupt hätten bewilligt werden dürfen. Gemäss bfu sollten Spiel-
plätze für Kinder und Begleitpersonen mit Einschränkungen, aber auch für Kinderwagen
und andere Fahrgeräte (Rollatoren, Rollstühle etc.) zugänglich sein (bfu-Fachdokumen-
tation 2.348, Spielplätze, 2020, S. 10). Die Kinderspielplatzfläche in der Südostecke der
Parzelle liegt jeweils zwischen den Parkplätzen, den Aussenfassaden und den Parzel-
lengrenzen. Angenommen es befinden sich auf den Parkplätzen jeweils Autos, ist auf-
grund der schmalen Platzverhältnisse nicht ersichtlich, wie dort ein Kinderwagen oder
andere Fahrgeräte zum Kinderspielplatz gelangen sollen. Des Weiteren sind die Breiten
der beiden Kinderspielplatzflächen von 4.5 m und 5 m relativ schmal, so dass diese für
vielerlei Freizeitbeschäftigungen wie Fussball oder Basketball nicht geeignet sind (vgl.
Urteil des Kantonsgerichts A1 19 227 vom 3. Juni 2020 E. 7.3). Erschwerend kommt
hinzu, dass gemäss Rechtsprechung der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kan-
tons Bern nicht anders nutzbare schmale Restflächen einer Überbauung nicht als Spiel-
platzflächen angerechnet werden dürfen, da diese eine minimale nutzbare Breite von
5 m aufweisen müssen. Ausserdem wird gegenüber Hausfassaden von Wohngebäuden
ein Streifen von 3 m nicht angerechnet, da dieser zur Wahrung der Privatsphäre unver-
zichtbar ist (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion RA Nr. 110/2011/49
vom 14. Oktober 2011 E. 3a). So entschied auch das Kantonsgericht Luzern, dass das
Spielen und Zusammentreffen von Kindern und Erwachsenen nur dann möglich ist,
wenn die dafür notwendige Spielfläche nicht allzu verzerrt angeordnet ist (LGVE 2017
IV Nr. 6, E. 4.2; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 1C_525/2016 vom 9. Februar
2017).
8.6.3 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass bei einer Nutzung des Erdgeschos-
ses als Wohnung aufgrund der Privatsphäre ein Streifen von je 3 m zu der Hausfassade
des Gebäudes nicht als Kinderspielplatzfläche angerechnet werden dürfte. Dies würde
dazu führen, dass die Breite der Kinderspielplätze noch schmaler werden würden mit 1.5
m und 2 m, was definitiv nicht mehr als Kinderspielplatz gelten kann, da diese Flächen
den Zweck eines solchen nicht erfüllen könnten. Aufgrund dieser Sachlage könnte allen-
falls noch die Möglichkeit bestehen, sich gemäss Art. 37 BZR im gleichen Umfang an
einer in der Nähe liegenden gemeinschaftlichen Anlage zu beteiligen. In der Nähe ist
jedoch eine solche nicht zu finden. Die nächstgelegenste Anlage befindet sich an der
Bushaltestelle B _________ in der B _________strasse. Diese Anlage ist von der Par-
zelle des Beschwerdeführers 300 m entfernt und der Weg dorthin führt über die doch
auch oft befahrene B _________strasse, was für Kinder zu weit und allenfalls auch je
nach Alter zu gefährlich ist, um dort alleine hinzugehen. Die Nutzung des Erdgeschosses
als Wohnung würde demnach gegen Art. 37 BZR verstossen. Es liegt eine materielle
Rechtswidrigkeit vor. Dies ist von vornherein offensichtlich und leicht überprüfbar, so
dass es unerheblich ist, was in einem allfälligen Baugesuch stehen würde, da die Nut-
zung des Erdgeschosses als Wohnung offensichtlich von vornherein nicht bewilligungs-
fähig ist. Die Vorinstanz hat damit Art. 57 Abs. 3 BauG nicht verletzt und die Rüge des
Beschwerdeführers ist als unbegründet abzuweisen.
9. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die verfügten Wiederherstellungsmass-
nahmen nicht verhältnismässig seien. Die Entfernung sämtlicher Sanitärinstallationen im
Erdgeschoss sei unverhältnismässig, da auf den bewilligten Plänen auch im Erdge-
schoss der Einbau einer Dusche eingezeichnet und somit bewilligt worden sei. Dies habe
der Planer bestätigt. Diese könnten somit ungeachtet des weiteren Verfahrens so belas-
sen werden. Die Gemeinde könne nicht die Wiederherstellung von Elementen verlangen,
welche sie mit der Baubewilligung genehmigt habe. Ebenso sei die Entfernung der Bo-
denheizung in den Balkonen nicht verhältnismässig, zumal diese bewilligt worden seien.
Eine Kappung bzw. Plombierung würde genügen, um sicherzustellen, dass diese nicht
in Betrieb genommen werden könne. Eine komplette Entfernung sei mit unverhältnis-
mässigem Aufwand und Kosten verbunden.
9.1 Die Vorinstanz hält in ihrem Entscheid fest, dass aus den Akten hervorgehe, dass
der Beschwerdeführer am 15. Januar 2019 eine Änderung des Stockwerkeigentumsver-
trages vorgenommen habe, welche gemäss Grundbuchbeleg am 3. April 2019 im
Grundbuch eingetragen worden sei und weder eine Wohnnutzung, noch eine gewerbli-
che Nutzung des Erdgeschosses vorsehe. Damit das Erdgeschoss tatsächlich umge-
setzt werden könne, seien auch noch bauliche Massnahmen erforderlich. Deshalb seien
die verfügten Wiederherstellungsmassnahmen geeignet, das angestrebte Ziel zu errei-
chen. Ebenso seien bauliche Massnahmen notwendig und geeignet, damit die Balkone
tatsächlich nur als solche und nicht anderweitig, wie z.B. zu Wohnzwecken genutzt wer-
den. Andere Massnahmen wie die Kappung oder Plombierung der Bodenheizung seien
ungeeignet, um sicherzustellen und überprüfen zu können, dass keine anderweitige Nut-
zung der Balkone erfolge. Der Beschwerdeführer habe ein privates, insbesondere ein
rein finanzielles Interesse daran, dass er das Erd- und Obergeschoss nicht zurückbauen
müsse. Der Umstand, dass die Sanitärinstallationen und -anschlüsse sowie die elektri-
schen Installationen im Erdgeschoss eingebaut seien und in den Obergeschossen die
Bodenheizung installiert sei, lasse die privaten Interessen des Beschwerdeführers die
öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung nicht überwiegen. Das öffentliche Inte-
resse an der konsequenten Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen überwiege.
Aufgrund dessen sei der verfügte Rückbau verhältnismässig.
9.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen
des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist
und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung
als zumutbar erweist (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 mit Hinweisen). Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Ge-
setz nur gering ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt,
ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, der von ihm ausgeführte
Bau stehe mit der Baubewilligung im Einklang und seine Fortsetzung wiederspreche
nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen (BGE 132 II 21 E. 6 mit Hinweis). Auf
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht
gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grund-
sätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöh-
tes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 mit Hinweis). Bei
der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, wie schwerwiegend die Verlet-
zung der Baurechtsordnung ist, wie das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung
zu gewichten ist, ob gutgläubig gegen die Vorschriften verstossen wurde oder nicht und
welche Nachteile dem Eigentümer bei der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands erwachsen würden (vgl. Urteil des Kantonsgerichts A1 18 110 vom 11. Januar
2019).
9.3 Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall im Erdgeschoss Sanitärinstallatio-
nen wie Dusche und Toilette im Hinblick auf eine Nutzung des Erdgeschosses als Woh-
nung eingebaut, obwohl eine solche Nutzung nicht in der Baubewilligung vorgesehen
war. Das gleiche gilt für die Bodenheizungen in den Balkonen, die er eingebaut hat, da
er beabsichtigt, die Balkone als Wintergärten oder Erker zu nutzen anstatt als Balkone,
obwohl ihm dies nicht bewilligt wurde. Aufgrund der Akten ist ersichtlich, dass der Aus-
bau zu Wintergärten bzw. Erkern zwischen ihm und der Gemeinde immer wieder Thema
gewesen ist. Der Beschwerdeführer wusste und ihm musste klar sein, dass es für diese
Änderungen, die er beabsichtigte umzusetzen, einer Baubewilligung bedarf. Er handelte
damit bösgläubig.
Das Einbauen von Dusche und Toilette im Erdgeschoss, was später einer Wohnnutzung
dienen soll, aber nicht Teil der Baubewilligung war, kann nicht als geringfügige Verlet-
zung qualifiziert werden. Gleiches gilt für die Bodenheizung in den Balkonen, die einzig
für den Zweck zur Nutzung eines Wintergartens als Wohnraum vorgesehen ist. Damit
weder das Erdgeschoss als Wohnung genutzt wird, noch die Balkone als Wintergärten
geschlossen werden und ebenfalls als wohnbarer Raum genutzt werden, sind die Ent-
fernung der Sanitärinstallationen und -anschlüsse im Erdgeschoss sowie die Entfernung
der Bodenheizung in den Balkonen ein geeignetes und notwendiges Mittel. An der Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands besteht ein erhebliches öffentliches Inte-
resse, welchem der Beschwerdeführer einzig seine finanziellen Interessen gegenüber-
stellen kann. Das öffentliche Interesse überwiegt diese aber deutlich. Denn an der Wie-
derherstellung des gesetzmässigen Zustands besteht insbesondere aus präjudiziellen
Gründen ein erhebliches öffentliches Interesse. Bauherren lassen sich immer wieder
dazu verleiten, ohne oder in Abweichung der Vorschriften zu bauen. Sie sollen nicht
bessergestellt werden als diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg ein-
schlagen und sich an die entsprechenden Vorschriften halten. Die Einhaltung der
Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr gewähr-
leistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Auch im Lichte der rechtsgleichen Behand-
lung ist ein strenger Massstab anzulegen, insbesondere in Fällen, in denen nicht gut-
gläubig gehandelt worden ist. Es geht nicht an, wissentlich Bauvorschriften zu missach-
ten und sich anschliessend der Wiederherstellung unter Berufung auf die Kosten zu wi-
dersetzen. Deshalb ist der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Aufwand und die
Kosten für die Wiederherstellungsmassnahmen aufgrund des fehlenden guten Glaubens
nur in geringfügigem Mass zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_145/2019 vom 20. Mai 2020 E. 5.1 und 5.3, BGE 111 Ib 213 E. 6b; Magdalena Ruoss
Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen – unter besonderer Berücksichtigung des
zürcherischen Rechts, 1999, S. 149 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., N 9e zu Art. 46
mit Hinweisen; vgl. Urteil des Kantonsgerichts A1 13 327 vom 28. März 2014 S. 11). Die
Wiederherstellungsmassnahmen erweisen sich damit als verhältnismässig. Die Vo-
rinstanz hat somit ihr Ermessen hinsichtlich der Interessenabwägung nicht überschritten,
wenn sie aufgrund der konkreten Umstände die von der Gemeinde erlassene Wieder-
herstellungsverfügung bestätigt hat.
10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde damit abzuweisen und der Beschwerde-
führer gilt als unterliegende Partei.
10.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der
Grundregel abzuweichen, weshalb der Beschwerdeführer die Gerichtsgebühr bezahlen
muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigun-
gen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; GS/VS
173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge-
richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent-
lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.--
und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um-
fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2 000.-- fest-
gesetzt.
10.2 Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG darf der
obsiegenden Behörde in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In
vorliegendem Fall ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regelung abzuweichen, weshalb
der Gemeinde keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten von Fr. 2 000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Das Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Staatsrat des Kantons Wallis und der
Einwohnergemeinde A _________ schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 23. März 2021