A1 20 140
URTEIL VOM 16. DEZEMBER 2020
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas Brunner,
Richter, sowie Carmen Mangisch, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X _________ AG , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt M _________,
gegen
EINWOHNERGEMEINDE A _________ , Vorinstanz,
Y _________ AG , Zuschlagsempfängerin,
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 6. August 2020.
Sachverhalt
A. Die Einwohnergemeinde A _________ (fortan Gemeinde oder Vergabestelle) beab-
sichtigte, die Trinkwasserversorgung auszubauen. Die Gemeinde lud mit den Ausschrei-
bungsunterlagen vom 1. Juli 2020 fünf Unternehmungen im Einladungsverfahren ge-
mäss Art. 11 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB;
SGS/VS 726.1) ein, ein Angebot für
den Ausbau der Trinkwasserversorgung
A _________ abzugeben. Die Angebote waren gemäss Ausschreibung bis am 22. Juli
2020 bei der Gemeinde einzureichen. Die Ausschreibung sah als Zuschlagskriterien den
Angebotspreis mit 60 %, die Qualität und Termine mit 15 %, den Kundendienst, Reakti-
onszeit und Erfahrungen mit 15 % und die Nachhaltigkeit und Ökologie mit 10 % Ge-
wichtung vor. Bei der Offertöffnung vom 27. Juli 2020 wurden zwei Eingänge registriert,
darunter das Angebot der Y _________ AG von Fr. 199 870.20 und das Angebot der
X _________ AG von Fr. 192 625.70.
Die Bewertung der Gemeinde ergab dann für die Y _________ AG den ersten Rang mit
478.65 Punkten. Die Offerte der X _________ AG wurde mit 478.00 Punkten bewertet
und belegte den zweiten Rang. Aufgrund dieser Bewertung vergab die Gemeinde am
fängerin) zum Preis von Fr. 199 870.20, was den Anbietern am 7. August 2020 schriftlich
eröffnet wurde.
B. Gegen diesen Entscheid der Vergabestelle erhob die X _________ AG (Beschwer-
deführerin) am 20. August 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der öffentlichrecht-
lichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
PRIMÄR:
auftrag zum Ausbau der Trinkwasserversorgung in der Gemeinde A _________ sei aufzuheben
und der Tiefbauauftrag für den Ausbau der Trinkwasserversorgung in der Gemeinde A _________
sei direkt der X _________ AG als wirtschaftlich günstigste Anbieterin zu vergeben.
SUBSIDIÄR:
Zuschlag an die X _________ AG zu erteilen.
Sämtlich Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zulasten der Gemeinde A _________.
Der Beschwerdeführerin wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen."
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da der
angefochtene Entscheid der Vergabestelle keine Begründung enthalte. Die in der Verfü-
gung eingeräumte Frist von 3 Tagen für die Anforderung der Begründung sei eine unüb-
liche Vorgehensweise und entbehre jeglicher Rechtsgrundlage, was das rechtliche Ge-
hör verletze. Zudem habe die Vergabestelle sie sowohl für das Zuschlagskriterium 3
(Kundendienst, Reaktionszeit, Erfahrungen) als auch für das Zuschlagskriterium 4
(Nachhaltigkeit, Ökologie) auf willkürliche Art und Weise offensichtlich zu tief bewertet.
Sie gehöre der F _________ an, weshalb sie auf einen grosszügigen und modernen
Maschinenpark sowie eine Vielzahl Mitarbeiter zurückgreifen könne. Der von ihr für den
ausgeschriebenen Auftrag eingesetzte Polier sei oft in der Region A _________ im Ein-
satz und betreue nebenbei kleinere Baustellen, so dass er in Bezug auf Personal und
Inventar schnell reagieren könne, da er deren Verfügbarkeit kenne. Sie selber habe von
B _________ aufwärts 15 bis 25 Baustellenmitarbeiter ständig im Einsatz, so dass in
dringenden Fällen schnell reagiert werden könne. Der Kundendienst und die Reaktions-
zeit seien damit maximal gewährleistet. Die tiefe Bewertung für das Zuschlagskriterium
3 fliesse wohl aus den gemachten Erfahrungen mit dem in der Vergangenheit an die
Beschwerdeführerin erteilten Auftrag «G _________strasse». Die dort unvorhergesehen
aufgetretenen Probleme seien aber auf die Gemeinde zurückzuführen. Die Berücksich-
tigung dieser Erfahrung stelle ein sachfremdes Kriterium dar und stehe damit mit der
tatsächlichen Situation klar im Widerspruch, was als missbräuchlich zu qualifizieren sei.
Darüber hinaus sei sie seit dem Jahr 2018 für ihr Umweltmanagement ISO 14001:2015-
zertifiziert. Folglich sei ihr Inventar als umwelttechnisch einwandfrei einzustufen und die
Ressourcen würden umweltfreundlich und umweltbewusst eingesetzt. Zudem verfüge
die F _________ über 2 Werkhöfe in C _________ und D _________ sowie über ein
Kieswerk in E _________, was kürzere Transportwege und die Baustellennähe garan-
tiere. Schliesslich stamme ein Teil der Baustellenmitarbeiter aus A _________, was die
Transportwege ebenfalls verkürze. Die Vergabestelle habe sie bei den Zuschlagskrite-
rien 3 und 4 auf willkürliche Art und Weise zu tief bewertet.
C. Die Beschwerde wurde am 24. August 2020 an die Vergabestelle und die Zuschlags-
empfängerin zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, dass alle Vollzie-
hungsvorkehren (insbesondere der Vertragsschluss betreffend die Arbeitsvergabe) zu
unterlassen seien, bis über das Gesuch um aufschiebende Wirkung entschieden sei.
Die Zuschlagsempfängerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Septem-
ber 2020, die Akteneinsicht nur eingeschränkt zu gewähren und die Beschwerde kos-
tenpflichtig abzuweisen. Zur Bewertung könne sie sich nicht äussern, da diese von der
Vergabestelle vorgenommen worden sei und durch diese erläutert werden müsse. Zum
Zuschlagskriterium 3 (Kundendienst, Reaktionszeit und Erfahrungen) führte sie aus, wel-
che Schlüsselpersonen und Arbeitnehmer in ihrem Unternehmen für das Projekt verant-
wortlich seien. Was die Nachhaltigkeit und die Ökologie betreffe, verweise sie auf ihren
technischen Bericht. Beton und Kies beziehe sie aus A _________, was zu kurzen
Transportwegen führe. Sie verfüge über ein Mehr-Mulden-Konzept und aus dem Inven-
tar könne entnommen werden, dass sie über neuwertige Maschinen verfüge, die dem
Stand der Technik entsprechen würden. Damit sei nachgewiesen, dass sie die Anforde-
rungen hinsichtlich Nachhaltigkeit und Ökologie erfülle.
Die Vergabestelle beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. September 2020 die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Be-
wertung sei mittels Multikriterienanalyse erfolgt. Dabei seien Bewertungsgrundlagen ver-
wendet worden wie bereits bei der Bewertung einer früheren Ausschreibung, bei der die
Beschwerdeführerin damals den Zuschlag erhalten habe. Gegen diese Bewertung habe
die Beschwerdeführerin keine Einsprache erhoben. Die Vergabestelle bestritt, das Zu-
schlagskriterium 3 und 4 willkürlich bewertet zu haben. Hinsichtlich des Zuschlagskrite-
riums 3 brachte sie vor, sie habe bereits bei mehreren Projekten in der Wasserversor-
gung mit der Zuschlagsempfängerin zusammengearbeitet. Deren rasche Reaktionszeit
habe sich positiv auf die Bewertung ausgewirkt. Bei einer Notsituation sei durch diese
ein kurzfristiger Einsatz erfahrungsgemäss gewährleistet. Die Bewertung beim Zu-
schlagskriterium 4 gründe darauf, dass die Selbstdeklarationen bezüglich der Touris-
musförderungstaxe 2018 und 2019 klar aufzeigen würden, dass die Beschwerdeführerin
nur eine Vollzeitstelle in der Gemeinde A _________ beschäftige, wohingegen die Zu-
schlagsempfängerin eine Beschäftigung von 10 bis 15 Arbeitsplätzen deklariere. Sie
habe das rechtliche Gehör insoweit nicht verletzt, als dass sie die Vorlagen des Kantons
bezüglich des öffentlichen Beschaffungswesens verwendet habe. Es müsse davon aus-
gegangen werden, dass die in diesen Vorlagen enthaltenen Fristen den Rechtsgrundla-
gen entsprechen würden. Schliesslich sei der Ausbau der Wasserversorgung dringend
notwendig und sollte noch im Jahr 2020 realisiert werden.
D. Am 12. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein und hielt ihre
Rechtsbegehren aufrecht. Aus der Tatsache, dass beim damaligen Ausschreibungspro-
jekt «G _________strasse» die gleichen Bewertungsgrundlagen verwendet worden
seien und sie keine Einsprache erhoben habe, könnten keine rechtlich relevanten
Schlüsse gezogen werden. Die Vergabestelle begründe nicht, warum die erfahrungsge-
mäss rasche Reaktionszeit der Zuschlagsempfängerin für diese eine höhere Bewertung
des Zuschlagskriteriums 3 rechtfertige, zumal sie ein gleichwertiges Reaktionsverhalten
garantieren könne. Sie verfüge aktuell über zwölf Baustellen in der Region A _________,
auf denen zurzeit 34 Baustellenmitarbeiter beschäftigt seien. Des Weiteren würden
20 Arbeitnehmer der F _________, die jederzeit für sie eingesetzt werden könnten, ihren
Wohnsitz im Bezirk A _________ haben. Dazu reichte sie im Rahmen der Replik eine
Mitarbeiterliste ein. Ebenso begründe die Vergabestelle die Punktevergabe beim Zu-
schlagskriterium 4 nicht ausreichend. Die Vergabestelle schliesse aus einer vermeintlich
höheren durch die Zuschlagsempfängerin im A _________ beschäftigten Arbeitnehmer-
zahl auf eine nachhaltigere und ökologischere Arbeitsweise des betreffenden Unterneh-
mens, ohne ihre ISO 14001:2015-Zertifizierung zu berücksichtigen. Bei der Punkte-
vergabe einzig auf die in der Region A _________ wohnhaften Angestellten eines Un-
ternehmens abzustellen, diene der ungerechtfertigten Bevorzugung des Mitbewerbers,
was eine willkürliche Bewertung darstelle. Sie bestritt die von der Vergabestelle geltend
gemachte Dringlichkeit der Ausbauarbeiten. Schliesslich ändere der Umstand, dass die
Vergabestelle die Vorlagen des Kantons bezüglich des öffentlichen Beschaffungswe-
sens verwendet habe, nichts an der Tatsache, dass diese ihr rechtliches Gehör verletzt
habe. Die Anfertigung einer tabellarischen Multikriterienanalyse genüge der Begrün-
dungspflicht nicht.
E. Die Zuschlagsempfängerin reichte am 20. Oktober 2020 eine Duplik ein und bestritt
die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Aussagen.
Die Vergabestelle duplizierte am 30. Oktober 2020 und hielt ihre Rechtsbegehren auf-
recht. Die Übersicht der Baustellen der Beschwerdeführerin zeige, dass nur 5 Baustellen
in ihrem Gemeindegebiet seien und es sich meistens um befristete Baustellen handle.
Gemäss Deklarationen der Tourismusförderungstaxe 2020 habe die Beschwerdeführe-
rin bis Februar 2020 eine Vollzeitstelle und ab März 2020 nur noch eine 50 % Stelle
angegeben. Die Zuschlagsempfängerin verfüge über 23 anrechenbare Arbeitsplätze.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Mitarbeiterliste sei überprüft worden und
bedürfe einiger Anmerkungen. Beim Zuschlagskriterium 3 sei der Punkt «Erfahrungen»
wohl am stärksten gewichtet. Die gemachten Erfahrungen aus der jahrelangen Zusam-
menarbeit mit der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin hätten den Ver-
gleich zugelassen. Die Bewertung sei nicht willkürlich erfolgt.
F. Am 6. November 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Triplik ein.
Erwägungen
1. Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im
Sinne von Art. 15 Abs. 1bis der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1-1). Der
Entscheid der Vergabestelle vom 7. August 2020 ist eine Verfügung im Sinne von Art.
15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Verein-
barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (kGIVöB; SGS/VS
726.1) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und
die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS 172.6), gegen den in-
nert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16
kGIVöB; Art. 15 Abs. 2 und Abs. 2bis IVöB). Die Vergabestelle ist eine Auftraggeberin im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b kGIVöB und hat das Einladungsverfahren nach Art. 11
kGIVöB gewählt.
1.2 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln über
die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss Art. 15 f.
kGIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend anzuwen-
den (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge ist nach
Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch die ange-
fochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Als Adressatin des angefochtenen Vergabeentscheids ist die Be-
schwerdeführerin durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung, so dass sie gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44
Abs. 1 lit. a VVRG grundsätzlich zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Gemäss bundes-
und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist die in einem Vergabeverfahren abgewie-
sene Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn sie bei Gutheissung
ihrer Beschwerde eine realistische Chance hat, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen
oder wenn sie eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass sie
die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; Urteil
des Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. August 2019 E. 1.1; ZWR 2015 S. 72). Ist ihr
Angebot im Voraus chancenlos und kommt auch keine neue Ausschreibung in Frage,
kann ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides keinen Vorteil verschaffen - sie
ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legitimiert.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als Adressatin des Vergabeentscheids durch die-
sen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie liegt an
zweiter Stelle, hat aber das preisgünstigste Angebot eingereicht. Mit ihrer Beschwerde
verfolgt die Beschwerdeführerin eine Besserbewertung ihres Angebots, wonach sie eine
realistische Chance auf den Zuschlag hätte, falls ihre Rügen begründet sind, weshalb
ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG).
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art.
80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat den Antrag gestellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 24. August 2020
hat das Kantonsgericht angeordnet, dass alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere der
Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen sei. Mit dem vorliegen-
den materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-
sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene
Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern
dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung man-
gelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. August 2019 E. 2.). Zudem
steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag massgebli-
chen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein erheblicher
Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; BGE 143 I 377 E. 1.2, Urteil des Bundes-
gerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts
A1 16 87 vom 19. August 2016 E. 2). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachten-
den Vorschriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das
Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen
kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken
muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteile des
Bundesgerichts Urteile des Bundesgerichts 2C_1021/2016, 2D_39/2016 vom 18. Juli
2017 E. 8.2 und 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2). Bei reinen Fragen der Bewertung
der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden
Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es
kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht
haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum
Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine
Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigen-
den Bewertung eines Kriteriums (Urteil des Kantonsgerichts A1 18 82 vom 21. Septem-
ber 2018 E. 2).
3. Die Beschwerdeführerin beantragt nebst ihren eingereichten Urkunden die Edition
sämtlicher
Akten
des
Vergabeverfahrens
«Ausbau
Trinkwasserversorgung
A _________» und des Vergabeverfahrens «G _________strasse» durch die Vergabe-
stelle sowie Partei- und Zeugeneinvernahmen.
3.1 Das Kantonsgericht hat die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen
zu den Akten genommen. Die Vergabestelle reichte am 11. September 2020 die amtli-
chen Akten ein.
3.2 Das urteilende Gericht kann im Sinne einer vorweggenommenen (antizipierten) Be-
weiswürdigung von weiteren Beweisabnahmen absehen, wenn aufgrund der bereits ab-
genommenen Beweise der rechtlich erhebliche Sachverhalt für genügend geklärt erach-
tet wird und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche
Überzeugung
würde
durch
weitere
Beweiserhebungen
nicht
geändert
(vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, N.153, Urteil des Kantonsgerichts A1 19 147 vom
ten Beweismittel der Beschwerdeführerin, namentlich die Partei- und Zeugeneinvernah-
men sowie die Edition sämtlicher Akten des Vergabeverfahrens «G _________strasse»,
kann vorliegend verzichtet werden, da die vorhandenen Akten bzw. die entscheidrele-
vanten Belege und Sachverhaltselemente zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ge-
nügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe ihr rechtliches Gehör
verletzt, indem sie ihren Vergabeentscheid nicht schriftlich begründet habe. Die Anferti-
gung einer tabellarischen Multikriterienanalyse genüge der Begründungspflicht nicht. Die
von der Gemeinde im Vergabeentscheid eingeräumte Frist von drei Tagen für die Anfor-
derung der Begründung sei eine unübliche Vorgehensweise und entbehre jeglicher
Rechtsgrundlage. In ihrer Beschwerde forderte sie, die Vergabestelle sei aufzufordern,
in ihrer Stellungnahme die wesentlichen Gründe für den Verfügungsentscheid nachzu-
reichen, damit sie in ihrer Replik darauf eingehen könne.
4.1 Gemäss Art. 13 lit. h IVöB haben die Kantone in ihren Ausführungsbestimmungen
die Mitteilung und eine kurze Begründung des Zuschlags zu regeln. Nach Art. 34 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS
726.100) ist der Zuschlag eine Verfügung, welche mindestens den Namen des Zu-
schlagsempfängers und den Zuschlagsbetrag enthalten muss. Eine eigentliche Begrün-
dungspflicht ist grundsätzlich nicht vorgesehen und die Vergabebehörde ist auch nur
dann zur Bekanntgabe der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung verpflichtet,
wenn der Anbieter eine entsprechende Anfrage stellt (Art. 34 Abs. 2 VöB). Art. 34 Abs.
3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum Namen des Zuschlags-
empfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebotsbewertung enthalten
muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das preisgünstigste ist. Die
Begründungspflicht ergibt sich jedoch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1249 f.). Durch die Begrün-
dung der Vergabestelle soll der nicht berücksichtigte Bewerber nachvollziehen können,
weshalb er den Zuschlag nicht erhalten hat (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Aargau WBE.2011.246 vom 25. Juni 2012 E. 6.3.2; vgl. Urteile des Kantonsgerichts
A1 17 105 vom 20. Dezember 2017 E. 6.1 und A1 13 287 vom 15. November 2013
E. 4.2).
Gemäss Rechtsprechung des Kantongerichts genügt grundsätzlich die Zustellung der
Gesamtübersicht aller Bewertungen mit allen einzelnen Kriterien, um der Begründungs-
pflicht hinreichend Rechnung zu tragen (Urteile des Kantonsgerichts A1 13 351 vom 14.
März 2014 E. 4.1 und A1 11 128 vom 18. November 2011 E. 3.2). Dieses Transparenz-
gebot findet sich auch in Art. 34 Abs. 3 VöB wieder, wonach für den Fall, dass das An-
gebot des Zuschlagempfängers nicht das preisgünstigste ist, die Vergabeverfügung ne-
ben dem Namen des Zuschlagempfängers und dem Zuschlagsbetrag auch zwingend
die Tabelle der Angebotsbewertung enthalten muss, die mindestens die Zuschlagskrite-
rien und eventuellen Unterkriterien, deren Gewichtung sowie die Noten des Zuschlags-
empfängers und des Verfügungsadressaten bzw. die Klassierung des Verfügungsadres-
saten beinhalten muss.
4.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zu einem Preis von Fr. 192 625.70 offeriert
und die Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von Fr. 199 870.20. Demzufolge hat die
Beschwerdeführerin das preisgünstigere Angebot eingereicht. Der Vergabeentscheid
enthielt den Namen des Zuschlagsempfängers, den Zuschlagsbetrag und die Tabelle
der Angebotsbewertung. Weiter enthielt der Vergabeentscheid den Hinweis, dass die
Möglichkeit besteht, die wesentlichen Gründe für den Verfügungsentscheid innert drei
Tagen einzufordern. Insofern entspricht dies den Anforderungen in Art. 34 Abs. 3 VöB.
Von der genannten Möglichkeit, eine Begründung anzufordern, hat die Beschwerdefüh-
rerin keinen Gebrauch gemacht. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend Recht zu ge-
ben, dass der Vergabeentscheid selber keine kurze Begründung enthielt. Die Frage, ob
die Behörde ihrer Begründungspflicht genügend nachgekommen ist und die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich begründet ist, kann aus nachstehen-
den Gründen aber offen bleiben.
4.3 Nach der bundesgerichtlichen Praxis kann eine Gehörsverweigerung geheilt wer-
den, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechts-
mittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die
Vorinstanz erlaubt. Begründet wird dies mit prozessökonomischen Gründen. Eine «Hei-
lung» allerdings lässt das Bundesgericht bei besonders schwerwiegender Verletzung
von Parteirechten zu und es muss die Ausnahme bleiben (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Mül-
ler/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020 N. 1175 mit weiteren Hin-
weisen; BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 197 E. 2.3.2; Urteile des Bundesgerichts
5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 2.3, 5A_120/2019 vom 21. August 2019 E. 2.3
und 8C_449/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 4.2). Verfahrensmässig ist nach Recht-
sprechung und Lehre ferner darauf abzustellen, welche Folge aufgrund der konkreten
Umstände die Heilung für die Partei hat, deren rechtliches Gehör verletzt worden ist,
unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie und der Möglichkeit, vor zwei Instanzen
ihre Rügen vorzubringen (Urteil des Bundesgerichts 1P.43/2005 vom 12. April 2005
E. 3.1; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im
Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 467; Lorenz Kneubühler,
Gehörsverletzung und Heilung, ZBI 99/1998 S. 97 ff.; René Rhinow/Heinrich Kol-
ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel 1996, N 332, S. 66; kritisch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des
rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, insbes. S. 381).
4.4 Auch wenn man im vorliegenden Fall eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beja-
hen würde, fällt eine Rückweisung angesichts prozessökonomischer Gründe ohnehin
ausser Betracht. Zudem hat sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die Mög-
lichkeit der Beschwerdeergänzung vorbehalten, was ihr im Rahmen des Replikrechts
offen stand. Zugleich hat die Vergabestelle im Rechtsmittelverfahren eine Begründung
in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. September 2020 geliefert, zu welcher die Beschwer-
deführerin Stellung nehmen konnte und dies auch getan hat. Dadurch kann eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt angesehen werden (Peter Galli/André Mo-
ser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 1246, 1250 mit Hinweisen). Eine Aufhebung
des Vergabeentscheids rechtfertigt sich aus diesen Gründen nicht.
5. Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe beim Zuschlagskriterium 3 «Kundendienst,
Reaktionszeit und Erfahrungen» (zu 15 % gewichtet) eine zu tiefe Benotung erhalten.
Sie gehöre der F _________ an, weshalb sie auf einen grosszügigen und modernen
Maschinenpark sowie eine Vielzahl qualifizierter Mitarbeiter zurückgreifen könne. Der
von ihr für die Ausbauarbeiten der Trinkwasserversorgung eingesetzte Polier sei ständig
in der Region A _________ im Einsatz und kenne die geografischen Gegebenheiten und
die Bevölkerung. Da dieser mehrere Baustellen betreue, könne er in Bezug auf Inventar
und Personal schnell reagieren, da er deren Verfügbarkeiten kenne. Sie habe von B
_________ aufwärts 15 bis 25 Baustellenmitarbeiter ständig im Einsatz, was eine Reak-
tion innert Stundenfrist bedeute. Die Verfügbarkeit von Personal und damit der Kunden-
dienst und die Reaktionszeit seien maximal und zumindest gleichwertig wie bei der Zu-
schlagsempfängerin gewährleistet, so dass sie mit der Maximalpunktzahl von 5 Punkten
hätte bewertet werden müssen. Dazu reichte sie im Rahmen ihrer Replik eine Mitarbei-
terliste ein, die ebenfalls die Wohnorte der Mitarbeiter aufführte. Zudem stehe sie kurz
vor dem Abschluss einer Pikettdiensterweiterung mit einem regionalen Netzbetreiber,
um die bereits kurzen Interventionszeiten weiterhin zu gewährleisten, wenn nicht sogar
weiter zu verkürzen. Die von der Vergabestelle tiefe Bewertung stamme aber wohl aus
den gemachten Erfahrungen mit dem in der Vergangenheit an sie erteilten Auftrag «G
_________strasse», bei dem es zu unvorhergesehenen Problemen gekommen sei.
Diese seien aber von der Vergabestelle verschuldet gewesen und nicht von ihr. Diese
Erfahrung sei offensichtlich in die Bewertung miteingeflossen, was zu einer Berücksich-
tigung eines sachfremden Kriteriums führe und damit mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch stehe und als missbräuchlich zu qualifizieren sei.
5.1 Die Vergabestelle verneinte die Umstände, wonach die Arbeitsausführung bei den
Projekten «G _________strasse» und «Revitalisierung H _________» nicht den Aus-
schreibungsunterlagen entsprochen und einen Mehraufwand bedeutet hätten, bei der
Bewertung berücksichtigt zu haben. Sie habe bereits bei mehreren Projekten in der Was-
serversorgung mit der Zuschlagsempfängerin zusammengearbeitet. Diese habe eine ra-
sche Reaktionszeit, die sich positiv auf die Bewertung ausgewirkt habe. Erfahrungsge-
mäss sei bei Notsituationen seitens der Zuschlagsempfängerin ein kurzfristiger Einsatz
gewährleistet. Zu der von der Beschwerdeführerin eingereichten Mitarbeiterliste machte
die Vergabestelle einige Bemerkungen, wonach gewisse Mitarbeiter nicht im Bezirk A
_________ wohnhaft und andere nur in einem Teilpensum angestellt seien. Der Punkt
Erfahrung sei wohl am stärksten gewichtet worden. Aufgrund jahrelanger Zusammenar-
beit mit der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin hätten betreffend Kun-
dendienst, Reaktionszeit und Erfahrungen entsprechende Vergleiche gezogen werden
können. Die Bewertung sei nicht willkürlich vorgenommen worden. Die Zuschlagsemp-
fängerin ihrerseits äusserte sich dahingehend, dass die Bewertung von der Vergabe-
stelle vorgenommen worden sei und diese erläutern müsse, wie bewertet worden sei.
5.2 Nach der Rechtsprechung darf eine Auftraggeberin die eigenen Erfahrungen, die
sie mit einem Anbieter gemacht hat, wie externe Referenzen in die Bewertung einbezie-
hen (BGE 139 II 489 E. 3.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_42/2020 vom 23. Okto-
ber 2020 E. 1.5, 2C_91/2013 vom 23.Juli 2013 E. 3.2; Urteil des Kantonsgerichts
A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 6.1; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2007.00503 vom 18. November 2009 E. 6.4 mit Verweisen). Dies trägt zur Objekti-
vierbarkeit, Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Kriteriums der eigenen Erfahrun-
gen bei. Überdies darf die Vergabestelle die eigene Erfahrung nicht von vornherein hö-
her bewerten, sondern muss einem Anbieter, der noch nie für sie tätig war, die gleichen
Chancen einräumen, indem sie seine Referenzen gleichberechtigt in die Evaluation ein-
bezieht (Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2007.00503 vom 18. Novem-
ber 2009 E. 6.4 sowie VB.2004.00499 vom 23. Februar 2005 E. 6.2). Die Gewichtung
der eigenen Erfahrung der Vergabestelle muss nachvollziehbar begründet und verhält-
nismässig sein (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 923).
5.3 Das Zuschlagskriterium 3 «Kundendienst, Reaktionszeit und Erfahrungen» wurde
mit 15 % gewichtet. Wie aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht, spielen diesbe-
züglich bei der Bewertung die Organisation, die Leute vor Ort und die Reaktionszeit eine
Rolle. Die Vergabestelle erteilte der Beschwerdeführerin für dieses Kriterium 4.2 von
5 Punkten. Die Zuschlagsempfängerin erhielt demgegenüber die Maximalpunktzahl. Zur
Beurteilung der Reaktionszeit reichte die Zuschlagsempfängerin im Rahmen ihres An-
gebots auch eine Mitarbeiterliste ein, die zeigte, wo die angestellten Mitarbeiter ihren
Wohnsitz haben. Eine solche wurde von der Beschwerdeführerin aber erst, und folglich
zu spät, im Rechtsmittelverfahren eingereicht. Die Vergabestelle konnte damit die Reak-
tionszeit der Zuschlagsempfängerin besser einschätzen und beurteilen. Dies vermag die
höhere Punktzahl der Zuschlagsempfängerin gegenüber derjenigen der Beschwerde-
führerin zu rechtfertigen. Wie in der vorangehenden Erwägung bereits erläutert, durfte
die Vergabestelle ihre bereits gemachten Erfahrungen in die Bewertung miteinbeziehen,
zumal sie sowohl mit der Beschwerdeführerin als auch mit der Zuschlagsempfängerin
bereits mehrfach zusammengearbeitet hat. Demnach hat sie mit Letzterer bis dato gute
Erfahrungen gemacht, die sich positiv auf die Bewertung ausgewirkt haben. Nach An-
sicht des Kantonsgerichts ist damit die Bewertung der Vergabestelle betreffend das Zu-
schlagskriteriums 3 vertretbar und es sind keine Gründe ersichtlich, die eine willkürliche
und nicht objektiv nachvollziehbare Bewertung belegen würden.
6. Bezüglich des Zuschlagskriteriums 4 «Nachhaltigkeit, Ökologie» (zu 10 % gewichtet)
rügt die Beschwerdeführerin ebenfalls eine zu tiefe Bewertung. Sie sei seit dem Jahre
2018, nebst anderen Zertifikaten, für ihr Umweltmanagementsystem ISO 14001:2015-
zertifiziert. Der betriebliche Umweltschutz sei dadurch in allen umweltrelevanten Unter-
nehmensprozessen garantiert. Ihr Inventar sei als umwelttechnisch einwandfrei einzu-
stufen und ihre Ressourcen würden umweltfreundlich und umweltbewusst eingesetzt.
Darüber hinaus verfüge die F _________, der sie angehöre, nebst einem Werkhof in I
_________ ebenfalls über einen solchen in C _________ und D _________ sowie über
ein Kieswerk in
E _________, was kürzere Transportwege in die Region
A _________ und damit die Baustellennähe garantiere. Zudem sei es willkürlich, bei der
Punktevergabe einzig auf die in der Region A _________ wohnhaften Angestellten ab-
zustellen, da dies einzig der Bevorzugung des Mitbewerbers diene. Ihr Angebot hätte
beim Zuschlagskriterium 4 mit der Maximalpunktzahl von 5 Punkten statt nur mit 4 Punk-
ten bewertet werden müssen. Die Bewertung der Vergabestelle müsse als willkürlich
eingestuft werden.
6.1 Die Vergabestelle weist den Vorwurf der willkürlichen Bewertung zurück. Sie be-
gründete die Bewertung damit, dass die Selbstdeklarationen der Tourismusförde-
rungstaxe 2018 und 2019 klar aufzeigen würden, dass die Beschwerdeführerin im Depot
C _________ und damit in der Gemeinde A _________ nur eine Vollzeitstelle beschäftigt
habe. Die Selbstdeklaration der Tourismusförderungstaxe 2020 zeige sogar, dass die
Beschwerdeführerin ab März 2020 nur noch eine 50 % Stelle beschäftige. Demgegen-
über deklariere die Zuschlagsempfängerin gemäss den Selbstdeklarationen der Touris-
musförderungstaxe 2018 und 2019 10 bis 15 Arbeitsplätze. Die Selbstdeklaration der
Tourismusförderungstaxe 2020 zeige bei der Zuschlagsempfängerin 32 anrechenbare
Arbeitsplätze, obwohl hier angemerkt werden müsse, dass es sich dabei nicht um die
effektive Anzahl Mitarbeitende handle, sich jedoch eine hohe Differenz zu jener der Be-
schwerdeführerin ablesen lasse. Die Zuschlagsempfängerin ihrerseits äusserte sich da-
hingehend, dass die Bewertung von der Vergabestelle vorgenommen worden sei und
diese erläutern müsse, wie bewertet worden sei.
6.2 Das Zuschlagskriterium 4 «Nachhaltigkeit, Ökologie» wurde mit 10 % gewichtet.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen spielen diesbezüglich bei der Bewertung die
Transportwege (Umweltdistanzen Personal, Material) und das Inventar eine Rolle. Die
Vergabestelle erteilte der Beschwerdeführerin für dieses Kriterium 4 von 5 Punkten. Die
Zuschlagsempfängerin erhielt demgegenüber die Maximalpunktzahl.
6.3 Zu der Qualitätszertifizierung, aus der die Beschwerdeführerin eine höhere Bewer-
tung für sich ableiten will, ist Folgendes festzuhalten: Ein Managementsystem des Un-
ternehmens bezweckt, in einem Unternehmen die wertschöpfenden Prozesse zu opti-
mieren und die nicht-wertschöpfenden Prozesse effizienter zu gestalten. Dazu werden
die bestehenden Prozesse in einem ersten Schritt analysiert und abgebildet. Notwendige
Massnahmen zur Verbesserung der Prozesse sind in einem zweiten Schritt zu planen
und umzusetzen (Schweizerischer Ingenieur- und Architekturverein SIA [Hrsg.], Merk-
blatt 2007: Qualität im Bauwesen, Aufbau und Anwendung von Managementsystemen,
Ausgabe 2001 [SIA-Merkblatt], S. 13; Urteile des Kantonsgerichts A1 19 83 vom 23. Au-
gust 2019 E. 3.11.2 und A1 10 235 vom 27. Mai 2011 E. 4.4). Ein Managementsystem
des Unternehmens gibt damit allgemein Auskunft darüber, ob in einer Unternehmung
die Prozessabläufe optimiert wurden. Aus einer Qualitätszertifizierung lässt sich nicht
zwangsläufig ein unmittelbarer Qualitätsvorsprung gegenüber nicht-zertifizierten Unter-
nehmungen ableiten; die Zertifizierung ist lediglich ein Indiz für Qualität, nicht mehr;
ebenso gut kann z. B. auch eine Referenzliste Auskunft über die Qualifikation einer Un-
ternehmung geben (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht
des Bundes, 1999, N. 10.4, S. 20 f.). Daraus darf aber nicht geschlossen werden, die
Vergabestelle dürfe nicht auf eine solche Zertifizierung abstellen. Letztlich ist es Sache
der Vergabestelle, auf welche Weise sie die Qualität eines Angebots berücksichtigen
und beurteilen will, und in ihrem Ermessen liegt es grundsätzlich auch, welches Gewicht
sie solchen Zertifikaten beimessen will.
Die von der Vergabestelle im vorliegenden Fall vorgenommene Bewertungsabstufung
und vor allem die Tatsache, dass sie ein Unternehmen mit "offiziell" anerkannter ISO-
Zertifizierung nicht höher bewertet als ein nicht zertifiziertes Unternehmen, ist nicht zu
beanstanden. Eine sachlich nicht haltbare, willkürliche Bewertung der Beschwerdefüh-
rerin liegt nicht vor.
6.4 Schliesslich ist auch noch zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle gemäss Aus-
schreibungsunterlagen dem Inventar eine gewisse Beachtung bei der Beurteilung des
Kriteriums 4 beigemessen hat. Diesbezüglich reichte die Zuschlagsempfängerin in ihrem
Angebot eine Inventarliste ihrer Maschinen ein. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar
im technischen Bericht, auf einen modernen und grosszügigen Maschinenpark zurück-
greifen zu können, hat es aber unterlassen oder versäumt, eine dementsprechende In-
ventarliste im Rahmen ihres Angebots einzureichen. Die Vergabestelle konnte sich dem-
nach bei der Beurteilung des Inventars hinsichtlich der Umweltverträglichkeit und Öko-
logie nur ein Bild darübermachen, welche Maschinen die Zuschlagsempfängerin besass,
nicht aber über welche die Beschwerdeführerin verfügte. Aus den genannten Gründen
ist demnach vertretbar, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin beim Zuschlags-
kriterium 4, in dem auch das Inventar beurteilt wurde, nur 4 statt 5 Punkte erteilte. In
Bezug auf die Bewertung der Zuschlagskriteriums 4 lässt sich somit ebenfalls keine Er-
messenüberschreitung feststellen.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vergabe des Auftrags an die Zu-
schlagsempfängerin unter Berücksichtigung des der Vergabehörde zukommenden Er-
messens vertretbar ist. Die Beschwerde ist mithin abzuweisen.
8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei
mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und der Zusprechung einer
Parteientschädigung.
8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der
Grundregel abzuweichen, weshalb die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr bezah-
len muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädi-
gungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; GS/VS
173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Ge-
richtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffent-
lichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.--
und Fr. 5 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Um-
fangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 1 800.-- fest-
gesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
8.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
(e contrario) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Gemäss Art. 91
Abs. 3 VVRG wird u. a. den Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteient-
schädigung zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel
abzuweichen, weshalb der Gemeinde keine Parteientschädigung zugesprochen wird.
Die der nicht anwaltlich vertretenen Zuschlagsempfängerin zuzusprechende Parteient-
schädigung wird aufgrund der Bedeutung des Falles, seines Umfangs und seines
Schwierigkeitsgrades für die im Verfahren vor dem Kantonsgericht ausgeführten Arbei-
ten, welche in der Einreichung einer Beschwerdeantwort (3 Seiten) und einer Duplik
(1 Seiten) bestanden haben, auf Fr. 250.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Die Gerichtskosten von Fr. 1 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Der Zuschlagsempfängerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 250.-- zu Lasten
der Beschwerdeführerin zugesprochen.
Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Zuschlagsempfängerin und der Ein-
wohnergemeinde A _________ schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 16. Dezember 2020