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Öffentliches Beschaffungswesen - KGE (öffentlichrechtliche
Abteilung) A1 14 264 vom 12. Februar 2015
Bewertung des Preiskriteriums und der Referenzen
Grundregeln zur Bewertung des Preiskriteriums mit Berechnungsbeispiel (E. 5).
Zuschlagskriterien müssen bereits in den Ausschreibungsunterlagen präzise definiert
werden unter Einschluss ihrer Gewichtung und allfälliger Subkriterien (E. 6).
einer künftig zu erbringenden Leistung einzuschätzen. Referenzen über entspre-
chende Arbeiten der letzten fünf Jahre zu verlangen, ist weder übertrieben noch
diskriminierend (E. 7).
Evaluation du critère prix et des références
(consid. 5).
en indiquant leur pondération et les éventuels sous-critères (consid. 6).
d’apprécier la qualité d’une prestation à fournir. Il n’est ni excessif ni discriminatoire
d’exiger des références relatives à des travaux comparables exécutés durant les cinq
dernières années (consid. 7).
Erwägungen
(…)
5. Die hinterlegte Bewertungstabelle (s. Beilagen Vernehmlassung
der Vergabestelle vom 23. Oktober 2014) berechnet die Punktzahl der
Zuschlagsempfängerin beim Preiskriterium gestützt auf das nicht
abschliessend bereinigte Nettoangebot von Fr. 442 138.90, das die
Vergabestelle aufgrund der ersten Kontrolle ermittelt hatte. Dement-
sprechend ist die Punktzahl bezüglich des Zuschlagskriteriums „Ange-
botspreis“ ausgehend vom Nettoangebot der Zuschlagsempfängerin
von Fr. 438 970.85 zu bestimmen, das die Vergabestelle aufgrund
einer zweiten Kontrolle ermittelte und vorliegender Überprüfung stand-
hält.
5.1 Nicht nur bei der Wahl der Zuschlagskriterien und deren Gewich-
tung, sondern auch bei der Bewertung und bei der Festlegung der
Preiskurve, kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu (Urteil
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 A1 13 351
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vom 14. März 2014 E. 3.3 mit Hinweis; Urteil des Kantonsgerichts
A1 10 267 vom 7. Oktober 2011 E. 4.1). Folgende Grundregeln zur
Bewertung des Preiskriteriums sind dabei einzuhalten: Die Bewertung
ist im Hinblick auf ein bestimmtes Resultat zu erstellen (1), für alle
Angebote wird die gleiche Bewertungsmethode angewendet (2), der
Notenfächer ist für den Preis gleich wie bei den andern Kriterien (3),
die preislich tiefste Offerte erhält die höchste Note (4) und die Preisdif-
ferenzen wiederspiegelt sich auch in der Note (5) (Denis Esseiva, Les
problèmes liés au prix, in BR Sonderheft Vergaberecht 2004 S. 33 f.;
ZWR 2004 59 E. 5.1; Urteil des Kantonsgerichts A1 10 267 vom
Gewichtung des Preises nicht derart abzuschwächen, dass letzt-
endlich die Gewichtung "ausgehebelt" wird. Mit dem Gebot, die
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Voraus bekannt zu
geben, ist selbstverständlich untrennbar die Forderung verbunden,
diese Kriterien in der angegebenen Gewichtung bei der Bewertung
und Vergabe dann auch tatsächlich anzuwenden (BGE 129 I 313
E. 9.2; Urteil des Kantonsgerichts A1 13 287 vom 15. November 2013
E. 6.1 bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2C_1196/2013
vom 21. Februar 2013 E. 2; Urteil des Kantonsgerichts A1 09 107 vom
Lehre noch Praxis eine allgemeine Pflicht zur vorgängigen Bekannt-
gabe von detaillierten Benotungsskalen abgeleitet worden (Urteil des
Kantonsgerichts A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 5.2 mit Hinweisen).
Einzig dann, wenn die Vergabebehörde bereits im Zeitpunkt der
Ausschreibung ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen
(konkret) formuliert und festgelegt hat, das sie für die Bewertung der
Offerten auch anzuwenden gedenkt, muss sie dieses im Voraus
publizieren (BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteile des Bundesgerichts
2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 2.3; 2P.299/2000 vom
5.2 Die von der Vergabestelle gewählte Bewertungsmethode geht
von einem Mittelwert der eingereichten Offerten aus. Ein diesem Preis
entsprechendes Angebot erhielt 4 Punkte (= Fr. 442 540.15) und ein
um 20 % tieferes bildete das „theoretische Angebot“, welches die volle
Punktzahl von 6 Punkten (= Fr. 354 032.12) erhielt. Mit einer abstrak-
ten Formel, der Geradengleichung y=((y2-y1)/(x2-x1)) *(x-x2)+y2, in
Worten ausgedrückt;
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Resultat=((volle Punktzahl-mittlere Punktzahl)/(theoretisches Angebot-
Mittelwert))
*(tatsächliches
Angebot-theoretisches
Angebot)+volle
Punktzahl
ermittelte die Vergabestelle die linear abnehmende Punktzahl (vgl.
Bundesgerichtsurteile 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 4.3;
2P.71/2006 vom 23. Februar 2007 E. 6. ff.). So lange die hiervor er-
wähnten Grundanforderungen eingehalten werden, ist es grundsätz-
lich zulässig, die Bewertung aufgrund einer theoretisch berechneten
Preiskurve vorzunehmen und nicht dem konkret billigsten Angebot die
Maximalnote zu erteilen, sondern einem theoretisch errechneten
„idealen Angebot“ (Denis Esseiva, in BR Sonderheft Vergaberecht
2004, S. 34, Ziff. 6 lit. a; Bundesgerichtsurteil 2P.71/2006 vom
Februar 2007 E. 6. ff.; Urteil des Kantonsgerichts A1 07 183 vom
Januar 2008 E. 7.2, 7.4; ZWR 2004 S. 59 f. E. 5.1 ff.). Die Anfor-
derungen an die Preisbewertung sind vorliegend erfüllt (Urteil des
Kantonsgerichts A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 5 mit Hinweisen;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 884,
894 ff.). Das billigste Angebot erhält die höchste Punktzahl und die
Preisdifferenz widerspiegelt sich - wenn auch nur im Hundertstelbe-
reich - in der Benotung (vgl. ZWR 2004 S. 60 E. 5.3; ZWR 2003 S. 69
f. E. 9.2). Die geringe Punktedifferenz ist Ausdruck der geringen
Angebotsdifferenz, denn das Angebot der Zuschlagsempfängerin ist
lediglich Fr. 3970.55 oder 0.9 % billiger als das Angebot der
Beschwerdeführerin mit Fr. 442 941.40 (vgl. Peter Galli/André Moser/
Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 05).
Aufgrund der Nettoangebote von Fr. 438 970.85 (Zuschlagsempfän-
gerin) und Fr. 442 941.40 (Beschwerdeführerin) resultiert ein Mittel-
wert von Fr. 440 956.13, der die Note 4 erhält und ein „theoretischer
Wert“ von Fr. 352 764.90, der die Note 6 erhält. Insofern ergibt sich
folgendes Resultat für die Zuschlagsempfängerin:
((6-4)/(352 764.90-440 956.13)) * (438 970.85-352 764.90)+6=4.05
Punkte
Und für die Beschwerdeführerin:
((6-4)/(352 764.90-440 956.13)) * (442 941.40-352 764.90)+6=3.95
Punkte
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Bei einer Gewichtung von 70 % erzielt die Zuschlagsempfängerin
damit eine Punktzahl von 2.84 und die Beschwerdeführerin von 2.77.
6. Des Weiteren erachtet die Beschwerdeführerin als willkürlich, dass
die Zuschlagsempfängerin unter dem Zuschlagskriterium „Betriebsor-
ganisation“ dieselbe Note wie sie sie erhalten habe. Die Zuschlags-
empfängerin verfüge nämlich über keine Techniker, keinen Heizungs-
meister und auch kein technisches Büro und übernehme im Gegen-
satz zu ihr keine Lehrlinge.
6.1 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Transparenz ist es
geboten, dass die Zuschlagskriterien für die konkrete Vergabe unter
Einschluss ihrer Gewichtung und allfälliger Subkriterien bereits in den
Ausschreibungsunterlagen präzise definiert werden (Art. 13 lit. f IVöB;
Art. 31 VöB; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
a.a.O., N. 831; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Ver-
gaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 23 Ziff. 11.2, Fn. 89; Bun-
desgerichtsurteil 2P.299/2000 E. 2c; Urteile des Kantonsgerichts
A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 5.1.1; A1 13 287 vom 15. November
2013 E. 5.1.1). Der Detaillierungsgrad dieser Kriterien in den Aus-
schreibungsunterlagen ergibt sich aus den Erfordernissen, die das
betreffende Projekt an die Anbieter stellt (Urteil des Kantonsgerichts
A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 5.1.1). Je komplexer eine Beschaf-
fung, desto konkretere Angaben sind notwendig.
6.2 Vorliegend bildet die Betriebsorganisation ein Zuschlagskriterium,
gewichtet mit 10 % (S. 6 der besonderen Bestimmungen). Die Aus-
schreibungsunterlagen konkretisieren das Kriterium mit den Stich-
worten „Firmenporträt, Organigramm“ und mit dem Satz; „Beim Bau-
meister werden eigene Optimierungsvorschläge für die Baustellenein-
richtung in die Beurteilung miteinbezogen“.
Die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin haben beide
ein Organigramm eingereicht, aber bei der Vergabestelle kein näher
begründetes Firmenporträt hinterlegt. Gestützt auf das Organigramm
sind keine wesentlichen Differenzen in der Unternehmensstruktur und
Betriebsorganisation auszumachen, weshalb es nicht willkürlich ist,
wenn die Vergabestelle beiden Anbietern hinsichtlich des Kriteriums
der „Betriebsorganisation“ die gleiche Punktzahl vergeben hat. Die
Betriebsorganisationen der Beschwerdeführerin und der Zuschlags-
empfängerin sind zwar nicht identisch, erscheinen aber gestützt auf
das Organigramm gleichwertig. Nichts anderes ergibt sich aus den
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nachträglichen Präzisierungen - soweit diese überhaupt zuzulassen
sind (vgl. zum Verbot nachträglicher Änderungen des Angebots-
inhaltes Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012
E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O.,
N. 714) - im Beschwerdeverfahren zum entsprechenden Zuschlagskri-
terium. Beide Anbieter bringen vor, Lehrlinge auszubilden und über
gut ausgebildete Fachkräfte sowie ein technisches Büro zu verfügen
(S. 6 Replik; S. 4 Duplik). Diese Angaben stimmen auch mit den Prä-
sentationen auf der jeweiligen Internetseite der Anbieter überein.
Willkür, Ermessensüberschreitung bzw. -unterschreitung oder miss-
bräuchliche Ermessensausübung ist der Vergabestelle in diesem
Punkt nicht vorzuwerfen, weshalb diesbezüglich am angefochtenen
Entscheid festzuhalten ist (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 IVöB).
7. Die Beschwerdeführerin bringt noch vor, es sei willkürlich, dass die
Zuschlagsempfängerin unter dem Zuschlagskriterium „Referenzen“
dieselbe Note erhalten habe. Die Zuschlagsempfängerin habe nur
sieben Referenzstellen angegeben und davon betreffe keine einzige
Referenz eine öffentliche Baute und es sei keine Referenz in der
Grössenordnung der ausgeschriebenen Arbeiten.
7.1 Referenzen über bisherigen Leistungen eines Anbieters sind ein
geeignetes Mittel, um die Qualität einer künftig zu erbringenden
Leistung einzuschätzen und zu überprüfen, ob der Anbieter die Fähig-
keiten für die nachgefragte Leistung mitbringt (Hubert Stöckli, Das
Vergaberecht der Schweiz, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2008, S. 502;
Urteil des Kantonsgerichts A1 07 183 vom 18. Januar 2008 E. 5.1).
Verlangt die Vergabestelle unter diesem Kriterium Referenzen über
entsprechende Arbeiten der letzten fünf Jahre, so ist das weder über-
trieben noch diskriminierend. Allzu alte Referenzen sind nicht aussa-
gekräftig, denn unter dem Referenzkriterium muss die aktuelle
Fähigkeit eines Anbieters unter Beweis gestellt werden (Hubert
Stöckli, a.a.O., S. 502). Dabei sind nicht nur die Anzahl der Referen-
zen zu bewerten, sondern auch deren Aussagekraft und Güte (Hubert
Stöckli, a.a.O., S. 503; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, a.a.O., N. 862). Verlangt die Vergabestelle die Angabe von
Referenzen über vergleichbare Arbeiten, so darf sie jene unberück-
sichtigt lassen, die mit der ausgeschriebenen Leistung sachlich nichts
zu tun haben, auch wenn sie von der Komplexität her mit der ausge-
schriebenen Leistung vergleichbar sind (Hubert Stöckli, a.a.O.,
S. 504). Das Referenzkriterium kann nicht nur über sachliche, sondern
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auch über finanzielle Aspekte näher definiert werden (Hubert Stöckli,
a.a.O., S. 504). So ist es zulässig bei der Vergabe von Arbeiten im
Wert von ca. Fr. 300 000.-- Referenzen in der Kostengrösse von min-
destens Fr. 100 000.-- als noch wertmässig vergleichbar zu erachten
(Hubert Stöckli, a.a.O., S. 504 mit Hinweisen).
7.2 In den Ausschreibungsunterlagen wurde vorliegend das Zu-
schlagskriterium „Referenzen“ mit 20 % gewichtet und dahingehend
konkretisiert, dass die Anbieter „Referenzobjekte von öffentlichen
Bauten oder Bauten in gleicher Kostengrösse in den letzten fünf
Jahren“ vorweisen sollen. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten,
dass die von der Zuschlagsempfängerin angegebenen Referenzen
nicht den gestellten Anforderungen entsprechen. Die Zuschlagsemp-
fängerin hat zwar sieben Referenzobjekte angegeben, davon aber
keine öffentlichen Bauten und sechs in der Grössenordnung von
Fr. 40 000.-- bis 180 000.-- und nur eines von Fr. 300 000.--. Die
Kostengrösse der Referenzobjekte liegt damit deutlich tiefer als das
vorliegende Projekt mit zu erwartenden Kosten von ungefähr
Fr. 440 000.--. Zudem kann der Referenzliste der Zuschlagsempfän-
gerin nicht entnommen werden, wann die Bauten erstellt worden sind.
Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin 25 Referenzen der letzten
fünf Jahre, also seit 2009 angegeben, davon ungefähr die Hälfte
öffentliche Bauten (Spitäler, Altersheime, Pflegeheime, Schulanlagen,
Mehrzweckhallen und Werkhof etc.) und sechs Bauten in der
Grössenordnung von mehr als Fr. 460 000.- und damit von der
Kostengrösse her über dem vorliegenden Projekt.
7.3 Die Vergabestelle hat beide Anbieter gleich bewertet bzw. beiden
die volle Punktzahl erteilt, obwohl die Zuschlagsempfängerin die
Anforderungen an das Zuschlagskriterium „Referenzen“ klar nicht
erfüllt hat. Die ungleiche Erfahrung mit Lüftungs- und Heizungsanla-
gen in ähnlicher Kostengrösse oder bei öffentlichen Bauten muss sich
in der Bewertung niederschlagen; es geht nicht an, trotz ungleichen
Voraussetzungen beide Anbieter gleich zu bewerten. Aus dem
Grundsatz der Gelichbehandlung ergibt sich nicht nur, in den relevan-
ten Punkten Gleiches gleich, sondern auch in den relevanten Punkten
Ungleiches ungleich zu behandeln (BGE 129 V 110 E. 1.2.2; 127 I
192 E. 5; 125 I 4 E. 2b.aa). Insofern steht die identische Bewertung
beider Anbieter im klaren Widerspruch zur tatsächlichen Situation und
ist insofern willkürlich (BGE 138 I 305 E. 4.3; 127 I 1 E. 2.4 mit
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Hinweisen). Somit ist die Bewertung hinsichtlich des Zuschlagskrite-
riums „Referenzen“ dementsprechend anzupassen.
7.4 Grundsätzlich handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um rela-
tive Gesichtspunkte, die im Hinblick auf den Zuschlag nach Massgabe
der bekannt gegebenen Gewichtung im Rahmen einer gesamthaften
Abwägung berücksichtigt werden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 863). Sofern es sich nicht um sog.
„Muss-Kriterien“ handelt, kann ein Anbieter auch dann noch für den
Zuschlag infrage kommen, wenn sein Angebot gewisse im Zuschlags-
kriterienkatalog erwähnte Anforderungen nicht erfüllt (Peter Galli/
André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N. 863 mit Hinweis).
Insofern die Zuschlagsempfängerin den Anforderungen an das
Zuschlagskriterium „Referenzen“ nicht hinreichend nachkommt, führt
dies nicht zu einem Ausschluss, aber zu einer entsprechenden
Berücksichtigung in der Bewertung.
Vorliegend können nur jene Referenzen der letzten fünf Jahre noch
als vergleichbar gewertet werden, die öffentliche Bauten betreffen
oder über dem Mindestwert von Fr. 150 000.-- liegen (vgl. Hubert
Stöckli, a.a.O., S. 504 mit Hinweisen). Alle Referenzen unter dem
genannten Mindestwert können nicht mehr als in der „gleichen
Kostengrösse“ erachtet werden. Wird pro vergleichbare Referenz ein
Punkt vergeben, kommt die Zuschlagsempfängerin höchstens auf
zwei Punkte, ein Punkt für eine Referenz betreffend eine Heizung in
der Kostengrösse von Fr. 180 000.-- und ein weiterer Punkt für die
Wärmepumpe in der Kostengrösse von Fr. 300 000.--. Dies unter der
Annahme, dass die Zuschlagsempfängerin nur Referenzen der letzten
fünf Jahre eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin erhält demgegen-
über die volle Punktzahl, da sie mehr als sechs Referenzen der
letzten fünf Jahre angegeben hat, die öffentliche Bauten oder Anlagen
über dem hiervor erwähnten Mindestwert betreffen. Bei einer Gewich-
tung von 20 % erhält die Zuschlagsempfängerin 0.40 Punkte und die
Beschwerdeführerin 1.20 Punkte bezüglich des Referenzkriteriums.
7.5 Damit liegt die Beschwerdeführerin in der Gesamtwertung nach
den hiervor erwähnten Anpassungen auf dem ersten Rang mit 4.57
Punkten (2.77 + 1.20 + 0.60) und die Zuschlagsempfängerin auf dem
zweiten Rang mit 3.84 Punkten (2.84 + 0.40 + 0.60).