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RVJ / ZWR 2015
Öffentliches Beschaffungsrecht
Marchés publics
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 13 322 vom 7. Februar
2014
Ausschreibung und Legitimation
durchzuführen. Der Preisentscheid einer Jury ist anfechtbar, wenn er von massgebli-
cher Bedeutung für den späteren Vergabeentscheid ist.
dem Zuschlag rechnen kann. Überdies wird eine materielle Beschwer auch dann
bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter durch seine Beschwerde eine neue
Ausschreibung respektive eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen
kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen.
App el d’offres et légitimation
marchés publics. La décision du jury concernant les prix est attaquable si elle revêt
une signification déterminante pour la décision ultérieure d’adjudication.
d’admission de son recours. Est en outre particulièrement atteint le soumissionnaire
évincé qui pourrait obtenir un nouvel appel d’offres respectivement une répétition de
la procédure d’adjudication, de sorte qu’il conserve la possibilité de déposer une
nouvelle offre.
Erwägungen
(…)
dass der Architekturwettbewerb in Art. 2 lit. d und in 14 Abs. 1 lit. b
des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) sowie in Art. 24 bis 30 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni
2003 (VöB; VS/SGS 726.100) seinen Niederschlag gefunden hat;
dass es sich vorliegend um einen „concours de projet à un degré en
procédure ouverte selon les articles 3.3 et 6.1 du règlement SIA 142,
édition 2009“ handelt (Programm des Architekturwettbewerbs S. 12 f.).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 lit. b VöB gelten als Planungswettbewerbe
unter anderem auch der Projektwettbewerb, wobei es sich um einen
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Wettbewerb handelt, welcher es erlaubt, Vorschläge zu erhalten, die
zu klar definierten Problemen eine Lösung anbieten, deren Realisie-
rung in Betracht gezogen wird, und qualifizierte Berufsleute zu er-
mitteln, die zur Ausführung der Vorschläge befähigt sind. Die Bestim-
mungen der übrigen Abschnitte der VöB (abgesehen der Art. 24 bis
30 VöB) gelten insoweit, als diese Bestimmungen denjenigen der
Art. 24 bis 30 VöB nicht widersprechen (Art. 26 Abs. 2 VöB);
dass gemäss Art. 26 Abs. 2 VöB die Regeln der Berufsorganisationen
(SIA) anwendbar sind, sofern diese Regeln nicht den Bestimmungen
der VöB widersprechen. Das Programm des Architekturwettbewerbs
erklärt die SIA-Norm 142 (Ausgabe 2009) in casu für subsidiär
anwendbar (vgl. das Programm des Architekturwettbewerbs S. 13; zur
SIA-Norm im Allgemeinen vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 992);
dass auch ein Wettbewerb in einem der vom Bundesgesetz über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB; SR
172.056.1) und der Verordnung über das öffentliche Beschaffungs-
wesen vom 11. Dezember 1995 (BdVöB; SR 172.056.11) bzw. von
der IVöB und den kantonalen Ausführungserlassen zur Verfügung
gestellten Verfahren (offenes oder selektives Verfahren, gegebenen-
falls auch Einladungsverfahren) durchzuführen ist (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 990). In casu wurde
im Programm des Architekturwettbewerbs festgehalten, dass der
Wettbewerb im offenen Verfahren durchgeführt werde (Programm des
Architekturwettbewerbs S. 13);
dass die kantonale Rechtsprechung die Frage, ob auch die Preis-
entscheide im Rahmen von Architekturwettbewerben angefochten
werden können, unterschiedlich beantwortet. Das Tessiner Verwal-
tungsgericht und das Verwaltungsgericht Zürich haben sich beispiels-
weise dagegen ausgesprochen (Entscheid des Verwaltungsgerichts
Tessin vom 15. Juli 2004, zit. nach Hubert Stöckli (Hrsg.), Das Verga-
berecht der Schweiz, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2008, Nr. 657 S. 608;
Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2002.00110 vom 12. März
2003 E. 2, ebenfalls erwähnt in Hubert Stöckli (Hrsg.), a.a.O., Nr. 656
S. 607). Das Verwaltungsgericht Luzern hingegen nimmt die gegentei-
lige Position ein: Die formell verfügende Instanz in Wettbewerbsver-
fahren (vorliegend also die Luzerner Gemeinde) sei immer die Auf-
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traggeberin (und nie das Preisgericht). Entscheide des Preisgerichts
über die Rangierung, Preisverteilung oder allfällige Ankäufe seien
daher durch die Auftraggeberin formell mitzuteilen, damit den am
Wettbewerb teilnehmenden Architekten der Rechtsmittelweg gegen
solche Entscheide eröffnet werde. „Vor diesem Hintergrund hilft es der
Auftraggeberin (in casu der Gemeinde) im Wettbewerbsverfahren
nicht weiter, wenn sie vorschiebt, es läge hier ein nicht anfechtbarer
Entscheid des Preisgerichts vor. Dieses handelt im Auftrag der Ein-
wohnergemeinde, weshalb seine Handlungen und Entscheide ihr
zuzurechnen sind“ (Entscheid des Verwaltungsgerichts Luzern vom
Koller, Der Architekturwettbewerb, in: Peter Gauch/Pierre Tercier
(Hrsg.), Das Architektenrecht, 3. A., Freiburg 1995, Rz. 266 und 279).
Die Teilnehmer haben Anspruch auf Einhaltung der Wettbewerbsbe-
dingungen und auf Behebung von Fehlern des Preisentscheids.
Deshalb haben sie auch grundsätzlich das Recht, den Preisentscheid
einer Wettbewerbsjury anzufechten (Alfred Koller, a.a.O., Rz. 266;
Simon Ulrich, Der Architekturwettbewerb unter besonderer Berück-
sichtigung fehlerhafter Preisentscheide, Diss. St. Gallen, Hallstadt
1994, S. 170). Für die Anfechtbarkeit des Preisentscheides durch die
Teilnehmer am Wettbewerb spricht überdies, dass das Preisgericht
üblicherweise zu Handen der Auftraggeberin einen Beurteilungs-
bericht verfasst und eine Empfehlung ausspricht (dazu und zum Fol-
genden vgl. Claudia Schneider Heusi/Stefan Scherler, Wettbewerbe
und Studienaufträge, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.),
Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 66). Die
Empfehlung lautet auf Erteilung des Zuschlags für den in Aussicht
gestellten Folgeauftrag. Auch in casu hält das Programm für den
Architekturwettbewerb (Ziff. 1.11 in fine S. 15) fest: „A condition d’une
décision unanime du jury, l’achat et le travail au premier rang peuvent
être recommandés pour une poursuite de travail (art. 22.3, SIA 152).“
Die Jury hat sich vorliegend einstimmig für das Projekt der Preisträge-
rin ausgesprochen (Stellungnahme der Dienststelle vom 21. Oktober
2013 S. 3 Ziff. IV). Mithin ist auch hier der Preisentscheid der Jury von
massgeblicher Bedeutung für den späteren Vergabeentscheid, was
ebenfalls und erneut für die grundsätzliche Anfechtbarkeit des
Juryentscheides durch die am Wettbewerb teilnehmenden Architekten
im Allgemeinen respektive durch den Beschwerdeführer im Besonde-
ren spricht. Der in casu umstrittene Juryentscheid ist also entspre-
chend der Rechtsmittelbelehrung anfechtbar;
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dass die Preisträgerin geltend macht, dass der Beschwerdeführer
seine Verwaltungsge-richtsbeschwerde nicht rechtzeitig in angemes-
sener Form eingereicht habe (Stellungnahme der Preisträgerin vom
gericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers in
Anwendung von Art. 49 VVRG zur Verbesserung zurückgewiesen hat
(Verfügung des Kantonsgerichts vom 2. September 2013). Infolge
eines Auslandaufenthaltes des Beschwerdeführers hat sich die Einrei-
chung der verbesserten Eingabe der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
weiter verzögert (Schreiben des Beschwerdeführers [undatiert, Post-
stempel vom 4. September 2013, eingegangen beim Kantonsgericht
am 5. September 2013]). Dessen unbenommen sieht Art. 49 VVRG
die Einräumung einer Nachfrist zur Verbesserung der Beschwer-
deschrift vor. Ist die Beschwerde zwar innert Frist eingereicht worden,
entspricht den gesetzlichen Anforderungen aber erst nach der
Ansetzung einer Nachfrist und nach der Rückweisung zur Ver-
besserung, so stellt dies eben gerade keinen Grund dar, auf die
Beschwerde nicht einzutreten;
dass die Beschwerdeführerin den Antrag stellte, dass ihrer Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei.
In seiner Verfügung vom 2. Oktober 2013 bestimmte das Kantons-
gericht, dass alle Beteiligten sämtliche Vollziehungsvorkehren, insbe-
sondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu
unterlassen hätten. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch
um aufschiebende Wirkung gegenstandslos;
dass die Dienststelle die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers in Frage stellt. Sie macht insbesondere geltend, dass das
Projekt des Beschwerdeführers bereits in der ersten Qualifikations-
runde ausgeschieden sei und daher ohnehin nie eine realistische
Chance gehabt hätte, den ersten Preis zu gewinnen. Deshalb mangle
es dem Beschwerdeführer am schutzwürdigen Interesse, Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde zu führen (Stellungnahme der Dienststelle
vom 21. Oktober 2013 S. 2 Ziff. II). Auch die Preisträgerin macht
geltend, dass der Beschwerdeführer nicht zur Beschwerdeführung
legitimiert sei (Stellungnahme der Preisträgerin vom 22. Oktober 2013
S. 4 Ziff. II und S. 8 ff. Ziff. IV). Insgesamt seien 63 Projekte vorgelegt
worden. Im Rahmen einer ersten Qualifikationsrunde seien deren 39
ausgefiltert worden, darunter auch das Projekt des Beschwerde-
führers. Von diesen 39 ausgesonderten Projekten seien nach einer
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erneuten Prüfung deren 5 wieder in den Wettbewerb aufgenommen
worden. Insgesamt 34 Projekte (von total 63) seien aber im Rahmen
der ersten Qualifikationsrunde definitiv ausgeschieden, darunter auch
das Projekt des Beschwerdeführers (Stellungnahme der Preisträgerin
vom 22. Oktober 2013 S. 8 f. Ziff. IV). „S’il devait obtenir gain de
cause en la présente affaire, R. […] n’aurait aucune chance raison-
nable d’obtenir le marché aujourd’hui adjugé. Sa qualité pour recourir
n’existe pas de ce fait [Stellungnahme der Preisträgerin vom
dass sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, dass es
keine Rolle spiele, ob er in der ersten Runde des Wettbewerbs
ausgeschieden sei (Replik des Beschwerdeführers vom 29. Oktober
2013 S. 1). Sämtliche Teilnehmer des Wettbewerbs hätten das Recht,
dass die Wettbewerbsbedingungen für alle Projekte gleich lauten und
insbesondere Projekte, die klar gegen die Bedingungen verstossen,
vorweg aus dem Wettbewerb ausgeschlossen würden. Es gehe ihm
auch gar nicht „um mein Projekt an und für sich, sondern um die
Einhaltung von Verfahrensvorschriften, welche aus Rechtsgleichheits-
grundsätzen für alle gleich sein müss[t]en“;
dass im Rahmen des Beschaffungsrechts des Bundes die Legitima-
tion des Beschwerdeführers grundsätzlich unabhängig von der
konkreten Chance auf einen Zuschlag gegeben ist (CRM 8/01 E. 2a
mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, a.a.O., Rz. 1302; ablehnend zu dieser Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichts
A1 03 48 vom 6. Juni 2003 E. 2.3). Denn das Bundesverwaltungs-
gericht geht in Anlehnung an die frühere Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK)
davon aus, dass der Zuschlag nebst dem bisherigen Zuschlagsemp-
fänger grundsätzlich nur noch an Anbieter ergehen kann, welche den
Vergabeentscheid angefochten haben. Deshalb sei ein Anbieter,
dessen Offerte als schlechteste gewertet wurde, dennoch berechtigt,
den Ausschluss der im ersten Rang liegenden Offerte zu beantragen.
Denn wenn die vor ihm liegenden Anbieter keine Beschwerde erho-
ben hätten, könnte er bei Gutheissung seines Rechtsmittels dennoch
den Zuschlag erhalten (siehe zu all dem auch Robert Wolf, Der
Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Brennpunkte im
Verwaltungsprozess, Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.),
Zürich/Basel/Genf 2013, S. 172);
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dass zum Vorgenannten jedoch sogleich ein Dreifaches einschrän-
kend anzufügen ist: 1. Diese Rechtsprechung der BRK wird stark
kritisiert und gibt nicht die Ansicht der herrschenden Lehre und
Rechtsprechung wieder (vgl. unter anderen die Kritik von Robert Wolf,
Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZSR 2003 S. 1 ff.,
insbes. S. 11 f.). Denn die meisten Gerichte nehmen an, dass der
Beschwerdeführer, der keine Chance auf den Zuschlag besitzt, nicht
zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. unter anderen den Entscheid des
Verwaltungsgerichts Aargau AGVE 1999 S. 321 E. 3c; den Entscheid
des Verwaltungsgerichts Schwyz, wiedergegeben in Baurecht 2002
Nr. 23 S. 79; beide zit. nach Robert Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide, S. 12, u.a. auch FN 61). 2. Auch das Bundesge-
richt hält in Bezug auf das kantonale Verfahrensrecht fest, dass die
Frage, ob eine reelle Chance auf den Zuschlag im Rahmen der Legiti-
mation vorausgesetzt werden könne oder müsse, umstritten sei (BGE
137 II 313 E. 3.3.1; vgl. hierzu auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 1304; eingehend Robert Wolf, Der
Rechtsschutz, S. 172 f.). 3. Wie bereits angetönt bejaht die Mehrheit
der kantonalen Verwaltungsgerichte - im Unterschied zur BRK - eine
materielle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters bloss dann,
wenn er bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance
hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen (dazu und zum
Folgenden vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
a.a.O., Rz. 1304; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabe-
entscheide, S. 11 f.; siehe auch den Entscheid des Verwaltungsge-
richts Schwyz vom 23. Oktober 2000, wiedergegeben in: Baurecht
2002 Nr. 23 S. 79). Überdies wird eine materielle Beschwer auch
dann bejahrt, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter durch seine
Beschwerde eine neue Ausschreibung respektive eine Wiederholung
des Submissionsverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglich-
keit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen. Das Verwal-
tungsgericht Zürich hat beispielsweise explizit darauf abgestellt, dass
der Ausschluss des erstrangierten Projekts den Beschwerdeführern
keinen Nutzen brächte (Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2002.00110 vom 12. März 2003 E. 3b). Denn das im zweiten
Rang liegende Projekt weise keinerlei Überschreitung des Planungs-
perimeters (auch keine unterirdische) auf und läge auch nach dem
Ausscheiden des Siegerprojekts klar vor demjenigen der Beschwer-
deführer, welches überhaupt nicht rangiert worden war. „Ihnen [also
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den Beschwerdeführern] könnte somit auch der Ausschluss der
Mitbeteiligten nicht zum Zuschlag für den Folgeauftrag verhelfen“
(Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2002.00110 vom 12.
März 2003 E. 3b in fine);
dass das Kantonsgericht im Urteil A1 00 70 vom 14. Juli 2000 E. 6.1
festgehalten hat, dass die Chancen, bei einer Gutheissung der
Beschwerde den Auftrag zu erhalten, nicht als Legitimationsvoraus-
setzungen beigezogen werden dürfen. In E. 6.2 verallgemeinerte das
Kantonsgericht jedoch, dass im besagten Fall nicht gesagt werden
könne, dass keine Aussicht auf einen Zuschlag bestehe. Im Urteil
A1 03 48 vom 6. Juni 2003 E. 2.2 distanzierte sich das Kantonsgericht
von dieser Rechtsprechung. Es erinnerte daran, dass nur jener ein
Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides habe,
der bei Annahme der Beschwerde auch mit dem Zuschlag rechnen
könne. Ansonsten erschöpfe sich sein Interesse am Beschwerde-
entscheid darin, dem Recht im Allgemeinen zum Durchbruch zu
verhelfen. Lehre und Rechtsprechung verlangten deshalb zu Recht,
dass der Beschwerdeführer Rügen erhebe, deren Gutheissung zur
Folge habe, dass sein Angebot den Zuschlag erhalte oder zumindest
erhalten könnte. Dies schliesse zwar nicht aus, dass allenfalls ein
Anbieter, dessen Angebot nach vorgenommener Bewertung in den
hintersten Positionen der Rangliste anzutreffen ist, doch zur
Beschwerde zugelassen werde. Das greife dann, wenn der Beschwer-
deführer einen derart schwerwiegenden Mangel geltend mache, dass
das Verfahren als solches vollständig wiederholt werden müsste, und
er demzufolge mit einem neu berechneten Angebot antreten könne,
oder dass ein formeller Fehler vorliege, der eine völlig neue Bewer-
tung zur Folge habe. „Hat der Beschwerdeführer trotz Richtigkeit der
von ihm erhobenen Rügen keine Chance, den Zuschlag zu erhalten,
weil vor ihm liegende Angebote zum Zuge kämen, muss seine
Legitimation verneint werden“ (Urteil des Kantonsgerichts A1 03 48
vom 6. Juni 2003 E. 2.2 in fine). Im Urteil des Kantonsgerichts A1 03
222 vom 12. Februar 2004 E. 2a) streifte das Kantonsgericht die
Beschwerdelegitimation nur kurz, da die materielle Beschwer keine
besonderen Fragen aufwarf;
dass das Kantonsgericht in casu keinen Grund sieht, von seiner im
Urteil A1 03 48 vom 6. Juni 2003 E. 2 einlässlich begründeten Recht-
sprechung abzuweichen, wonach nur jener ein Interesse an der Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides habe, der bei Annahme der
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Beschwerde auch mit dem Zuschlag rechnen könne, widrigenfalls sich
sein Interesse am Beschwerdeentscheid darin erschöpfen würde,
dem Recht im Allgemeinen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. insbe-
sondere E. 2.2). Dies lässt sich auch problemlos in Einklang bringen
mit der Lehre und Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation im
Verwaltungsverfahren im Allgemeinen: Die Verwaltungsbeschwerde
und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nicht als Popular-
beschwerde ausgestaltet (dazu und zum Folgenden vgl. Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
jedermann, sondern nur den Betroffenen offen. Die Popular-
beschwerde ist unzulässig (vgl. zum Ganzen BGE 121 II 176 E. 2a;
123 II 376 E. 2; 125 I 7 E. 3c, je mit Hinweisen; Urteil des Bundes-
gerichts 1A.148/2005). Damit wird der Kreis der zur Beschwerde
befugten Personen beschränkt. Dies dient dem Schutz der Rechts-
mittelinstanzen vor Überlastung, der Rechtssicherheit und der
Wahrung einer angemessenen Vertretung aller Interessen im
Beschwerdeverfahren (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1766). Deshalb gilt das Interesse des Beschwerdeführers
bloss dann als schutzwürdig, wenn seine tatsächliche oder rechtliche
Situation durch den Ausgang des Verfahrens unmittelbar beeinflusst
werden kann, d.h. wenn er durch das Beschwerdeverfahren einen
materiellen oder ideellen Nachteil von sich abwenden oder aus
diesem einen praktischen Nutzen ziehen kann (BGE 121 II 176 E. 2a;
123 II 376 E. 2; 125 I 7 E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 1A.148/2005
vom 20. Dezember 2005; 1C_133/2008 vom 6. Juni 2008;
1C_455/2007 vom 10. März 2008 E. 2). Das Kantonsgericht hält
mithin an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach die Legiti-
mation des Beschwerdeführers verneint werden muss, wenn der
Beschwerdeführer trotz Richtigkeit der von ihm erhobenen Rügen
keine Chance hat, den Zuschlag zu erhalten, weil vor ihm liegende
Angebote zum Zuge kämen. Genau dies trifft in casu zu: Der
Beschwerdeführer hätte ohnehin keine Chance, den Zuschlag zu
erhalten, da er im Rahmen der ersten Qualifikationsrunde mit 33
anderen Mitbewerbern (von total 63 Teilnehmern am Architekturwett-
bewerb) definitiv ausgeschieden ist. Da der Beschwerdeführer keinen
derart schwerwiegenden Mangel geltend macht, der es rechtfertigen
würde, das Verfahren als solches vollständig zu wiederholen, fun-
gieren in der Rangierung noch mindestens 29 Mitbewerber vor ihm.
Der Beschwerdeführer hat mithin - selbst wenn seine Verwaltungs-
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gerichtsbeschwerde gutgeheissen würde - keine Chance, den ersten
Preis für den Architekturwettbewerb zu erhalten. Damit fehlt es ihm
am schutzwürdigen Interesse und damit an der Beschwerdelegiti-
mation;
dass das Kantonsgericht damit zum Schluss kommt, dass auf die
vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels Beschwerde-
legitimation des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden kann.
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die materiellrechtlichen
Rügen des Beschwerdeführers (Unterschreitung der feuerpolizeilichen
Abstände; Überschreitung der Gebäudehöhe) einzugehen (verbes-
serte Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. September 2013 Ziff.
IV./B). Dieser Ausgang des Verfahrens zeitigt seine Folgen in der Ver-
legung der Gerichtskosten und in der Festsetzung der Parteientschä-
digung.