A1 13 264
URTEIL VOM 29. OKTOBER 2013
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas
Brunner, Richter, sowie Dr. Nadja Schwery, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X_________ AG
gegen
DIE GEMEINDEN A_________ UND B_________ , vertreten durch die Gemeinde
A_________, diese wiederum vertreten durch die Rechtsanwälte C_________,
D_________, E_________ und F_________
Y_________ AG , vertreten durch die Rechtsanwälte G_________, H_________,
I_________ und J_________
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 15. Januar 2013.
Sachverhalt
A. Die Gemeinden A_________ und B_________, vertreten durch die Gemeinde
A_________ (Gemeinde), haben am xxx im Amtsblatt des Kantons Wallis Pfählungs-
arbeiten (________) für den Bau eines ________ ausgeschrieben. Auf diese Aus-
schreibung hin wurden 3 Angebote eingereicht. Das Ingenieurbüro „Bureau
d’ingénieurs et géologiques K_________ SA“ prüfte die Offerten und erstellte einen
Rapport mit dem Vorschlag, den Zuschlag der Y_________ AG zu erteilen (Rapport
vom 6. Dezember 2012). Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 teilte die Gemeinde der
X_________ AG mit, dass sie am 17. Dezember 2012 respektive am 15. Januar 2013
beschlossen habe, den Zuschlag der Y_________ AG (Zuschlagsempfängerin) in Sit-
ten zu erteilen zum Preis von Fr. 595 862.25. Das Schreiben enthielt eine Rechtsmit-
telbelehrung. Mit Brief vom 2. Mai 2013 verlangte die X_________ AG von der Ge-
meinde eine Begründung für den abschlägigen Entscheid. Darauf antwortete die Ge-
meinde mit Brief vom 6. Mai 2013. In diesem Schreiben teilte die Gemeinde mit, dass
sie die Offerte der X_________ AG von Fr. 572 282.10 auf Fr. 583 961.00 erhöht habe,
da sie das Skonto nicht habe in Anschlag bringen können. Sie habe sich für die Offerte
der Zuschlagsempfängerin entschieden, da diese - unter Zuschlag des Skontos auf
den offerierten Preis der X_________ AG - die höchste Anzahl Punkte erhalten habe.
Die Gemeinde legte ihrem Schreiben das Protokoll der Offertöffnung sowie die Ge-
wichtung der Offerte der X_________ AG bei. Am xxx wurde der Zuschlag veröffent-
licht.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai 2013 focht die X_________ AG
(Beschwerdeführerin) die Zuschlagsverfügung bei der öffentlichrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts an und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
„1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
risch anzuweisen, jegliche Vertragsabschluss- oder Vertragserfüllungshandlungen bis
zum Entscheid in der Sache zu unterlassen respektive zu sistieren;
Akteneinsicht zu gewähren;
ben und der Zuschlag gerichtlich der Beschwerdeführerin zu erteilen;
aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zwecks Zuschlagser-
teilung an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
Zur Begründung führte sie insbesondere ins Feld, dass nicht alle Offerten gleichzeitig
geöffnet worden seien, die Skontoaufrechnung unzulässig und die Benotung im Unter-
kriterium „chiffre d’affaire“ falsch sei. Ihr sei die Akteneinsicht verweigert worden und
die Gemeinde habe die Zuschlagsverfügung bloss unzureichend begründet.
C. In ihrer Stellungnahme zu Handen des Kantonsgerichts vom 3. Juni 2013 beantrag-
te die Zuschlagsempfängerin, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen
sei. Auch die Gemeinde hielt an ihrem Zuschlag fest und beantragte die Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (mit Stellungnahme vom 3. Juni 2013).
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der Entscheid der Gemeinde ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und damit
auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwal-
tungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die innert
10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16 GIVöB;
Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
traggeberin im Sinne von Art. 6 GIVöB und sie hat das offene Verfahren nach
Art. 9 GIVöB gewählt. Das GIVöB und die Verordnung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) sind vorliegend anwendbar.
Zu den Eintretensvoraussetzungen ist festzuhalten was folgt:
1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln
über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss
Art. 15 f. GIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend
anzuwenden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge
ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Dabei ist die formelle Beschwer gegeben, wenn der
Partei nicht zugesprochen worden ist, was sie beantragt hatte. Zudem muss auch eine
materielle Beschwer vorliegen, d.h. der angefochtene Entscheid muss die Partei in ih-
rer Rechtsstellung unmittelbar treffen und in ihrer Wirkung für sie direkt nachteilig sein.
Die Gutheissung muss ihr mithin einen direkten und aktuellen Vorteil bringen. Die Par-
tei muss also in diesem Sinne an der Abänderung interessiert sein (Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Fribourg 2004,
N. 400, mit Hinweisen; Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabe-
verfahren, Diss. Fribourg 2009, N. 785 ff.; BGE 120 II 5 E. 2a; Urteile des Bundesge-
richts B 69/04 und B 70/04 vom 19. August 2005, E. 2; Urteile des Kantonsgerichts A1
10 226 vom 6. Mai 20111 E. 1.2.1; A1 09 107 vom 31. Juli 2009 E. 2; A1 09 97 vom
und A1 06 146 vom 24. November 2006 E. 2).
1.2 Gemäss heute gefestigter Praxis des Kantonsgerichts ist der in einem Vergabever-
fahren abgewiesene Anbieter zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn er
bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit seinem Angebot
zum Zuge zu kommen oder wenn er eine neue Ausschreibung der Submission herbei-
führen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (Urteile
des Kantonsgerichts A1 10 226 vom 6. Mai 2011 E. 1.2.1; A1 10 6 vom 30. April 2010
E. 2; A1 08 81 vom 11. Juli 2008 E. 2.2; A1 09 107 vom 31. Juli 2009 E. 2.2; A1 09 97
vom 17. Juli 2009 E. 2.2; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom
Februar 2010 E. 1.2; 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.2; 2D_22/2008 vom
Mai 2008 E. 1.1). Ist sein Angebot im Voraus chancenlos und kommt auch keine
neue Ausschreibung in Frage, kann ihm die Aufhebung des angefochtenen Entschei-
des keinen Vorteil verschaffen - er ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legiti-
miert. Andernfalls würde ein Verfahrensleerlauf drohen (Robert Wolf, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 11 ff.; Alexis Leuthold, a.a.O., N. 796 ff.; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N 1304; Christoph Jäger, Öffentliches Be-
schaffungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht,
Bern 2008, S. 790 f., N. 159 f.; Adrian Hungerbühler, Das Bundesgericht als Rechtsmit-
telinstanz in Vergabesachen, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuel-
les Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 360, N. 31; Dominik Kuonen, Das Einladungs-
verfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 225 f.; Urteil des
Bundesgerichts 2P.176/2003 vom 6. Februar 2004, das jenes des Verwaltungsgerichts
Luzern
vom
bestätigte;
Urteil
des
Verwaltungsgerichts
Zürich
VB.2002.00397 vom 9. Juli 2003; a.M. Urteil des Verwaltungsgerichts Waadt
GE 2001/0032 vom 22. Juni 2001). Die Beschwerdeführerin liegt in der Gesamtbewer-
tung an zweiter Stelle und fordert, den Zuschlag ihr zu erteilen. Sie ist somit durch den
angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung, so dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Be-
schwerdeführung legitimiert ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).
2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-
sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene
Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son-
dern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung
mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2).
Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag
massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168
vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften
in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein,
da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim
Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die
Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesge-
richts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2).
3. Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, dass ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei (Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vom 13. Mai 2013 S. 6 f.). In seiner Verfügung vom 12. März 2013 bestimmte das Kan-
tonsgericht, dass alle Beteiligten sämtliche Vollziehungsvorkehren, insbesondere der
Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen hätten. Mit dem vor-
liegenden materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegen-
standslos.
4. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Vergabe der Gemeinde zunächst einmal
vor, dass ihr zu Unrecht die Akteneinsicht verweigert worden sei. Die Gemeinde habe
ihr trotz schriftlicher Anfrage die wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung
nicht bekannt gegeben und ihr somit das rechtliche Gehör verweigert. Hierzu ist auszu-
führen was folgt:
4.1 Im Submissionsverfahren gelten für das Akteneinsichtsrecht (Art. 29 BV) besonde-
re Grundsätze. In diesem Verfahren ist die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten
gewährleistet (Art. 11 lit. g IVöB) und die Angebote geniessen den Schutz als Ge-
schäftsgeheimnis. Der unterlegene Bewerber hat nur Anspruch auf Bekanntgabe jener
Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlages angeführt werden
müssen (Art. 34 Abs. 2 VöB). Diese Rechtslage kann nicht durch das blosse Einlegen
eines Rechtsmittels umgestossen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfas-
sung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der
Submission auch im Rechtsmittelstadium grundsätzlich keinen Anspruch auf (direkte)
Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren. Das in anderen Bereichen
übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber
dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheim-
nisse sowie des in den Offerten zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-
how grundsätzlich zurücktreten (Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. No-
vember 2006 E. 3.1; 2P.173/2003 vom 09. Dezember 2003 E. 2.5).
4.2 Art. 34 Abs. 3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum Na-
men des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebots-
bewertung enthalten muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das
preisgünstigste ist. Letzteres war vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin hat zu
einem Preis von Fr. 583 961.-- ohne Berücksichtung des Skontos von 2 % respektive
zum Preis von Fr. 572 282.09 mit Berücksichtigung des Skontos offeriert, die Zu-
schlagsempfängerin zum (höheren) Preis von Fr. 595 862.--. Art. 34 Abs. 3 VöB führt
für diesen Fall weiter aus, dass die Tabelle der Angebotsbewertung mindestens die
Zuschlagskriterien und eventuellen Unterkriterien, deren Gewichtung sowie die Noten
des Zuschlagsempfängers und des Verfügungsadressaten bzw. die Klassierung des
Verfügungsadressaten zu enthalten habe. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend
recht zu geben, dass der Zuschlag der Gemeinde vom 1. Mai 2013 diese gesetzliche
Anforderung nicht erfüllt.
4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes wird eine allfällige Verweigerung
des rechtlichen Gehörs geheilt, wenn die unterbliebene Beweiswürdigung oder Be-
weiserhebung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die obere
Instanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz (BGE
130 II 530 E. 7.3; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 68 E. 2; 126 V 130 E. 2b; 124 II 132 E. 2;
118 Ib 111, E. 4b; 116 Ia 94 E. 2; Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze
gleich, Bern 1985, S. 132 f.). Sie ist bei besonders schwerwiegender Verletzung von
Parteirechten ausgeschlossen und muss die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68 E. 2;
126 V 130 E. 2b; 124 V 180 E. 4a). Verfahrensmässig ist nach Rechtsprechung und
Lehre ferner darauf abzustellen, welche Folge aufgrund der konkreten Umstände die
Heilung für die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt worden ist, unter dem Ge-
sichtspunkt der Prozessökonomie und der Möglichkeit, vor zwei Instanzen ihre Rügen
vorzubringen, hat (Urteil des Bundesgerichts 1P.43/2005 vom 12. April 2005 E. 3.1;
Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal-
tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 467; Lorenz Kneubühler, Ge-
hörsverletzung und Heilung, ZBl 99/1998 S. 97 ff.; René Rhinow/Heinrich Kol-
ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel 1996, N 332, S. 66; kritisch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur
des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377, insbes. S. 381). Zwar ist das Kantons-
gericht grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt. Eine Ermessenskontrolle kann es
nur ausnahmsweise ausüben. Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin
durch die Gehörsverletzung jedoch nicht der Möglichkeit beraubt, ihren Standpunkt vor
Kantonsgericht gehörig vorzubringen. Mit der Akteneinsicht konnte die Beschwerdefüh-
rerin zwischenzeitlich die Angebotstabelle konsultieren. Die Verletzung des Anspruchs
der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör wurde vor Kantonsgericht geheilt. Alle
Beteiligten haben ein erhebliches Interesse daran, dass der vorliegende Streit rasch zu
einem Abschluss gebracht werden kann. Eine Rückweisung rechtfertigt sich deshalb
nicht (URP 1999/5 S. 452).
5. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Offertöffnung laut der Aus-
schreibung auf den 16. November 2012 um 13 Uhr angesetzt gewesen sei, im Verwal-
tungsgebäude der Gemeinde. Aus dem Protokoll der Offertöffnung gehe jedoch hervor,
dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin bereits am 15. November 2012 geöffnet
worden sei. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf das Offertöffnungsprotokoll
vom 16. November 2013. In der Rubrik „envoi le“ sind tatsächlich verschiedene Daten
aufgeführt, nämlich der 15. und der 16. November 2013. Dabei kann es sich jedoch
nicht um die Versanddaten handeln. Ebenso wenig handelt es sich dabei um das Da-
tum der Offertöffnung. Vielmehr sind damit - der falschen Benennung der Rubrik unge-
achtet - die Eingangsdaten gemeint, die in der Regel ebenfalls Gegenstand des Offert-
öffnungsprotokolls bilden. Die öffentliche Offertöffnung sämtlicher (und nicht nur ver-
einzelter) Angebote fand am 16. November um 13 Uhr im Verwaltungsgebäude der
Gemeinde statt. Sämtliche Offerten sind mithin an demselben Tag geöffnet worden.
6. Ausserdem wendet die Beschwerdeführerin ein, die Gemeinde habe den offerierten
Skonto ungerechtfertigterweise nicht berücksichtigt, indem sie den Offertpreis von
Fr. 572 282.09 auf Fr. 583 961.00 heraufgesetzt habe. Das Zuschlagskriterium „prix de
l’offre déposée“ sei deshalb falsch benotet worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vom 13. Mai 2013 S. 4). Die Zuschlagsempfängerin bringt hiergegen vor, dass die
Ausschreibungsunterlagen die Offerierung eines Skontos nicht explizit vorgesehen hät-
ten. Ziff. 341.130 erwähne den Skonto bloss allgemein. Die Gemeinde ihrerseits stellte
sich auf den Standpunkt, dass der Skonto bei keinem der Unternehmer Berücksichti-
gung gefunden habe. Alle Angebote seien nach denselben Kriterien bewertet worden.
Sie habe sich an die einschlägigen Richtlinien des Kantons Wallis gehalten (Stellung-
nahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013 S. 2 und S. 6). In ihrer Replik vom 13. Mai
2013 begründet die Beschwerdeführerin erneut, weshalb der Skonto in Abzug zu brin-
gen sei (insbesondere Ad. I.18 S. 3 sowie Ad. II.2.a) S. 4 ff.). Die Zuschlagsempfänge-
rin erinnerte an die Rechtsprechung des Kantonsgerichts im Zusammenhang mit der
Berücksichtigung von Skonti im Rahmen von Vergabeverfahren und stellte sich auf den
Standpunkt, dass diese Voraussetzungen in casu nicht erfüllt seien (Duplik der Zu-
schlagsempfängerin vom 1. Juli 2013 S. 2 f.). Auch die Gemeinde vertritt in ihrer Duplik
die Ansicht, dass die Berücksichtigung eines Skontos im Vergabeverfahren nicht ge-
setzeskonform sei (Duplik der Gemeinde vom 26. Juli 2013 S. 4). Hierzu ist festzuhal-
ten was folgt:
6.1 Das Kantonsgericht hat im Urteil A1 99 137 vom 5. November 1999 ausgeführt,
dass die Angebote, welche im Rahmen eines Vergabeverfahrens eingereicht werden,
dem Werklohn entsprechen, wie er sich im Zeitpunkt der Beurteilung dieser Angebote
präsentiert. Ein allfällig offerierter Rabatt könne mithin vom Angebot abgezogen wer-
den, nicht jedoch ein offerierter Skonto (Urteil des Kantonsgerichts A1 99 137 vom
rücksichtigung, da er bedingungslos gewährt werde - es handle sich dabei um einen
vertraglich vereinbarten Preisnachlass (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zürich
2011, Rz. 1244). Beim Skonto hingegen verspreche der Unternehmer eine Vergünsti-
gung bei umgehender Bezahlung durch den Besteller. Es handle sich dabei mithin um
einen vertraglich vereinbarten Bestandteil der Zahlungsbedingungen, der von vielen
Imponderabilien abhänge (Urteil des Kantonsgerichts A1 99 137 vom 5. November
1999 E. 3.2, publiziert in ZWR 2000 S. 50 f.). In casu hatte ein Unternehmen spontan
einen Skonto offeriert, ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen
gewesen wäre. Dies führte das Kantonsgericht zum Schluss, dass der offerierte Skonto
nicht zu berücksichtigen sei, weil es die Vergleichbarkeit der unterbreiteten Offerten
verfälsche. Der eben erörterte Fall ist nicht mit dem vorliegenden gleichzusetzen, weil
die Gemeinde vorliegend den Skonto in ihren Ausschreibungsunterlagen erwähnt hat
(vgl. dazu E. 6.5 und E. 6.6 dieses Entscheids).
6.2 Im Urteil A1 11 159 vom 14. September 2011 hat das Kantonsgericht die Berück-
sichtigung eines Skontos ausdrücklich zugelassen (E. 2a). Zur Begründung hielt es
fest, dass die Vergabebehörde die Unternehmen explizit eingeladen habe, eventuelle
Skonti anzugeben. Damit habe sie sich verpflichtet, die Offerten unter dem Gesichts-
punkt des angebotenen Skontos zu vergleichen. Davon könne sie nun nicht mehr ab-
sehen, ohne das Gebot von Treu und Glauben zu verletzen.
6.3 Im Urteil A1 11 190 vom 10. Februar 2012 (E. 2) stellte das Kantonsgericht fest,
dass die Vergabebehörde die Unternehmen im vorliegenden Fall dazu angehalten hat-
te, eine zusammenfassende Offerte auszufüllen und bei der Vergabebehörde einzu-
reichen. Aus diesem Blatt hätten alle Unternehmen ersehen können, dass nicht bloss
ein allfälliger Rabatt, sondern auch ein allfälliger Skonto berücksichtigt werde. Für den
Skonto habe die Vergabebehörde eine eigene, von den Unternehmen auszufüllende
Zeile vorgesehen. Die Vergabebehörde habe deshalb im Rahmen der Evaluierung der
Offerten zu Recht nicht bloss den Rabatt, sondern auch den Skonto in Abzug gebracht.
6.4 Der Zuschlagsempfängerin und der Gemeinde ist dahingehend beizupflichten,
dass der Verwaltungs- und Rechtsdienst des Departements für Volkswirtschaft, Ener-
gie und Raumentwicklung in seiner Information 2011 zum öffentlichen Beschaffungs-
wesen (einsehbar unter http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-3695/de/
Grundlagendokument_2011-all.pdf S. 29) tatsächlich festhält, dass der Rabatt zulässig
sei, das Skonto jedoch nicht. In dieser Absolutheit stimmt diese Aussage jedoch nicht,
wie bereits der in E. 6.1 bis E. 6.3 aufgefächerten Rechtsprechung des Kantonsge-
richts entnommen werden kann. Das Kantonsgericht ist bislang davon ausgegangen,
dass es der Vergabebehörde freisteht, die Offerierung des Skontos in der Ausschrei-
bung auszuschliessen. Diesfalls hat die Vergabebehörde den Skonto selbstredend
nicht zu berücksichtigen. Erwähnt die Vergabebehörde den Skonto jedoch in der Aus-
schreibung selbst oder in den zugehörigen Ausschreibungsunterlagen, so hat sie ihn
im Rahmen der Evaluierung der Offerten auch in Anschlag zu bringen. Lehre und
Rechtsprechung gehen diesbezüglich sogar noch weiter. Gemäss Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881, genügt, „wenn die Ausschrei-
bungsunterlagen allgemein die massgeblichen Zahlungsfristen bestimmen und die
Gewährung von Skonti nicht ausschliessen; auch diesfalls können die sich an den vor-
stehenden Voraussetzungen orientierenden Skonti beim Preisvergleich berücksichtigt
werden. […] Wird ein Skonto beim Vorliegen vorstehend genannter Voraussetzungen
angeboten, so ist im Hinblick auf dessen Berücksichtigung in der Preisvergleichstabelle
nicht mehr zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Zahlungstermin einhalten kann,
denn die Anbieter müssen sich auf bekannt gegebene Zahlungsfristen verlassen kön-
nen.“ Auch das Zürcher Verwaltungsgericht (Urteil VB.2004.00477 vom 12 .Januar
2005 E. 4.2) hat explizit in dieselbe Richtung entschieden: „Massgeblicher Gesichts-
punkt bei dieser Betrachtung ist das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote.
Wenn von den Anbietern Skonti zu unterschiedlichen Bedingungen offeriert werden, ist
die Vergleichbarkeit - und damit die Gleichbehandlung der Anbieter - nicht gewährleis-
tet. Die Vergabebehörde hat es jedoch in der Hand, vergleichbare Offerten einzuholen,
indem sie in den Ausschreibungsunterlagen festlegt, ob und unter welchen Vorausset-
zungen ein Skonto angeboten werden kann. Zutreffend erscheint daher die in der Leh-
re vertretene Auffassung, dass ein offerierter Skonto berücksichtigt werden darf und
muss, wenn die dafür massgebliche Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen
zum Voraus bekannt gegeben wird. Diesem Fall gleichzusetzen ist die Situation, dass
die Ausschreibungsunterlagen zwar keine Skontofrist, aber eine allgemeine Zahlungs-
frist nennen und einen Skonto nicht ausschliessen; in diesem Fall ist ein Skonto, der
für die (ungekürzte) Zahlungsfrist offeriert wird, ebenfalls zu berücksichtigen. Unter
diesen Voraussetzungen bedarf es auch keiner weiteren Prüfung, ob der Auftraggeber
die Skontofrist wird einhalten können, denn die Anbieter müssen sich bei der Kalkulati-
on ihrer Angebote auf die von der Behörde genannten Bedingungen verlassen kön-
nen.“
6.5. Im vorliegenden Fall hätte die Gemeinde es in der Hand gehabt, die Offerierung
von Skonti in der Ausschreibung generell auszuschliessen (vgl. Peter Galli/André Mo-
ser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881). Das hat sie nicht getan. Im Gegen-
teil: Die Gemeinde hat in den Ausschreibungsunterlagen explizit auf die Offerierung
eines Skontos hingewiesen. In der im Amtsblatt publizierten Ausschreibung selbst hat
sie sich zwar mit einem Verweis auf die Ausschreibungsunterlagen begnügt (unter
Ziff. 3.3 hielt sie fest: „Conditions de paiement. Les conditions sont précisées dans le
cahier des charges“). In den Ausschreibungsunterlagen selbst hat die Gemeinde je-
doch die Bedingungen im Zusammenhang mit der Gewährung von Rabatten und Skon-
ti explizit festgehalten (vgl. Nr. 374.130: „Les rabais, escomptes et autres déductions
s’appliquent également sur les travaux en régie. Il en est de même pour les travaux
complémentaries décidés en cours de travaux.“). Überdies hat sie eine allgemeine
Zahlungsfrist von 30 Tagen in den Ausschreibungsunterlagen genannt, was gemäss
der Lehre und Rechtsprechung genügt, um die Offerierung von Skonti zuzulassen res-
pektive sogar zulassen zu müssen (Urteil des Züricher Verwaltungsgerichts
VB.2004.00477 vom 12 .Januar 2005 E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881). Dies führt das Kantonsgericht zum Schluss, dass
die Gemeinde den offerierten Skonto zu Unrecht nicht berücksichtigt hat: Erwähnt die
Gemeinde die Offerierung von Skonti in ihren Ausschreibungsunterlagen, so hat sie
diese auch im Zusammenhang mit der Offertevaluierung zu berücksichtigen. Anders
entscheiden hiesse, den Beschluss darob, ob ein Skonto nun Berücksichtigung findet
oder nicht, allein in die Hände der Vergabebehörde zu legen, die darüber von Fall zu
Fall und notabene auch erst nach Einsichtnahme in die verschiedenen Offerten ent-
scheiden könnte. Dies würde das Offerieren von Skonti für die Unternehmen zu einer
Unwägbarkeit verkommen lassen, die sie nicht prospektiv kalkulieren können. Der
Transparenz des Vergabeverfahrens im Allgemeinen und des Zuschlags im Besonde-
ren wäre das zweifelsohne abträglich.
6.6 Das Kantonsgericht kommt mithin zum Schluss, dass die Gemeinde den von der
Beschwerdeführerin offerierten Skonto zu Unrecht nicht berücksichtigt hat. Das Ange-
bot der Beschwerdeführerin ist deshalb unter Berücksichtigung des Skontos von 2 %
zu einem Preis von Fr. 572 282.09 inkl. MwSt. zu benoten (und nicht zum Preis von
Fr. 583 961.--, den die Gemeinde mittels Aufrechnung des Skontos in Anschlag ge-
bracht hat). Die Gemeinde ist anlässlich ihres Zuschlags von der folgenden Tabelle
ausgegangen:
Setzt man in dieser Tabelle als Offertpreis der Beschwerdeführerin Fr. 572 282.09
inkl. MwSt. (anstatt Fr. 583 961.30 inkl. MwSt.) ein, so erhält die Beschwerdeführerin
auf dieser Tabelle die Note 8.17 (anstatt 7.96) und die Zuschlagsempfängerin erhält
die Note 7.55 (anstatt 7.65). Das Kantonsgericht gelangt zu diesem Schluss auf Grund
der folgenden Zahlen und Berechnungen:
D = A + B = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 = Fr. 1 168 144.30
E = D + C = Fr. 1 179 823.55 + Fr. 719 497.10 = Fr. 1 887 641.40
F = A + B / 2 = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 / 2 = Fr. 584 072.15
G = (A + B + C) / 3 = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 + Fr. 719 497.10 / 3 = Fr. 629 213.81
I = G - (20 %) = Fr. 629.213.81 x 0.8 = Fr. 503 371.05 = montant pour note idéale
J = Montant pour note suffisante = 6.67 = 2/3 von 10
H = G - I / (10 - 6.67) = (Fr. 629 213.80 - 503 371.04) / 3.333333 = Fr. 37 752.83
1 = ((G - A) / H) + J = ((Fr. 629 213.81 - Fr. 572 282.09) / Fr. 37 752.83) + 6.67 =
8.1780119 = Note der Beschwerdeführerin für den eingereichten Offertpreis mit Be-
rücksichtigung des Skontos
2 = ((G - B) / H) + J = ((Fr. 629 213.81 - Fr. 595 862.25) / Fr. 37 752.83) + 6.67 =
7.5534188 = Note der Zuschlagsempfängerin für den eingereichten Offertpreis mit Be-
rücksichtigung des Skontos
Nach Berücksichtigung des Offertpreises inkl. Skonto präsentiert sich die vorgenannte
Tabelle wie folgt:
INTERPOLATION
pour notation relative au montant de l’offre
note
prix
note
Fr./point
Montant pour note idéale (note idéale)
10.0
503'371.05
10
Montant pour note suffisante (note suffisante)
6.67
629'213.81
6.67
37'752.83
offre
note
somme offres
moy. offres
moy. offres
– 20 %
1.
572'282.09
8.17
572'282.09
572'282.09
2.
595'862.25
7.55
1'168'144.34
584'072.17
3.
719'497.10
4.28
1'887'641.44
629'213.81
Remarques
Pour qu’une offre obtienne la note idéale, elle doit présenter un écart
d’au moins avec le prix auquel la note moyenne est attribuée.
Sinon note idéale = prix note moy. -
20 %
20 %
6.7 Die Gemeinde hat ihren Zuschlag auf Grund der Tabelle vom 6. Dezember 2012
(Beilage 10 (S. 8) der Stellungnahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013) erteilt. Fügt
man nun in dieser Tabelle die in E. 6.6 eruierte Benotung des Offertpreises inkl. Be-
rücksichtigung des Skontos ein, so erhält die Beschwerdeführerin im Rahmen des Kri-
teriums „prix de l’offre déposée“ unter Berücksichtigung des Skontos und mit der Ge-
wichtung von 70 % die Note 5.719 respektive gerundet 5.72 (anstatt 5.57) und die Zu-
schlagsempfängerin die Note 5.285 respektive gerundet 5.29 (anstatt 5.35). Im Resul-
tat läuft das darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin in der Spalte „points détérmi-
nants pour l’adjudication“ mit 8.219 (5.719 + 1.60 + 0.90) respektive gerundet mit 8.22
(und nicht mit 8.07) zu benoten ist. Die Zuschlagsempfängerin erhält die Note 8.285
(5.285 + 2.00 + 1.00) respektive gerundet 8.29 anstatt 8.35. Die Differenz zwischen der
Benotung der Beschwerdeführerin und der Benotung der Zuschlagsempfängerin redu-
ziert sich mithin von 0.28 Punkten zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin (8.35-8.07)
auf 0.07 Punkte zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin (8.29 - 8.22). Die Tabelle unter
Berücksichtigung des korrigierten Offertpreises der Beschwerdeführerin präsentiert
sich also wie folgt:
Objet
CFC
171
Soumission
PONDERATION
Pondération
100%
Critères
Ins crit liste perm anentes:
Pas de liste
PRIX DE L'OFFRE DEPOSEE
Montant de l'offre après contrôle
Points issus du tableau
Le nombre de point maximal
QUALITE DE L'ENTREPRISE
Capacité de la personne clé
ETS, Maîtrise, Autres Diplômes
CFC
Aucun diplôm e
Aucune inform ation
Capacité de l'entreprise
Excellent
Suffisant
Insuffisant
A ucune inform ation
Infrastructure et organisation
Ex cellent
Suffisant
Insuffis ant
Aucune information
Références durant les 5 dernières
années avec thématique similaire
référenc es suffisantes en qualités et nom bres
références insuffisantes en qualités et nombres
auc une inform ation
Le nombre de point maximal
ECONOMIQUE ET SOCIAL
Chiffre d'affaire
? 25 m illions / année
10 à 25 millions / année
< 10 millions / année
aucune information
Entreprise formatrice
? 10 apprentis for més c es 5 der nières années
9 à 5 apprentis formés des 5 dernières années
< 5 apprentis form és ces 5 dernières années
aucune infor mation
Emplois hivernaux
30 personnes durant la période hivernale
30 à 10 per sonnes durant la période hiver nale
< 10 pers onnes durant la pér iode hiv ernale
auc une inform ation
Stratégie de l'entreprise
Certifié ou en cour s de c ertification ISO 9001
aucune cer tification ISO
aucune information
Le nombre de point maximal
POINTS DETERMINANTS P OUR
L'ADJUDICATION
Rang
Entreprises
Points
10
Points
3
2
1
0
3
2
1
0
2
1
0
0
2
1
0
10
Points
3
2
1
0
3
2
1
0
2
1
0
0
2
0
0
10
10
x
A
n alyse
572'282
8.17
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
8.17
Points
3
0
0
0
0
2
0
0
0
1
0
0
2
0
0
Poin ts
0
2
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
x
A
n alyse
595'862
7.55
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
7.55
Points
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
Poin ts
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
x
A
n alyse
719'497
4.39
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
4.39
Points
3
0
0
0
0
2
0
0
0
1
0
0
0
0
0
Poin ts
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
Tabelle 4
5.29
10%
5.72
1.60
0.90
70%
20%
3.07
1.20
1.00
5.27
2.00
1.00
8.29
2
3
1
8.22
7. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Gemeinde sie beim Unterkriteri-
um „chiffre d’affaire“ falsch benotet habe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai
2013 S. 4). Sie habe in ihrer Offerte einen Umsatz von Fr. 250 000 000.-- ausgewie-
sen. Gemäss den Vorgaben der Tabelle vom 6. Dezember 2012 (Beilage 10 (S. 8) der
Stellungnahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013) hätte sie ihrer Meinung nach deshalb
Anspruch auf 3 von 3 Punkten gehabt. Tatsächlich habe sie jedoch bloss 2 von 3
Punkten zugesprochen erhalten, was sich nicht rechtfertige, weshalb diese Benotung
zu berichtigen sei. In ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2013 bezieht die Zuschlagsemp-
fängerin dazu keine Position. Die Gemeinde gesteht in ihrer Stellungnahme vom 3. Ju-
ni 2013 (S. 7 unten) zu, dass die Bewertung der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten un-
ter dem Kriterium „chiffre d’affaires“ verfehlt sei - der Beschwerdeführerin hätten 3
Punkte zugesprochen werden müssen. Dies ändere aber nichts daran, dass die Zu-
schlagsempfängerin in der Gesamtbewertung nach wie vor zuvorderst rangiere und
deshalb den Zuschlag zu Recht erhalten habe. In ihrer Replik vom 13. Mai 2013 (S. 6
unten sowie S. 7) wirft die Beschwerdeführerin diese Problematik erneut auf. Überdies
führt sie aus, dass aus dem „Rapport du Bureau d’ingéneiurs et géologues
K_________ SA (Beilage 10, Ziff. 1.3.1 unter dem Titel „chiffre d’affaires“) hervorgehe,
dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot keinen Jahresumsatz angegeben
habe. Das Fehlen dieser Angabe müsse konsequenterweise zu einer Punktebewertung
von 0 (Null) Punkten führen. Die Zuschlagsempfängerin gesteht in ihrer Duplik vom
te angegeben habe. Die Gemeinde habe jedoch in Anwendung von Art. 20 VöB telefo-
nisch nachgefragt. Die Gemeinde zementiert ihrerseits in ihrer Duplik vom 26. Juli 2013
(S. 5), dass die Zuschlagsempfängerin ihren Umsatz wegen einer Fusion nicht habe
angeben können. Das Kantonsgericht hält hierzu fest was folgt:
7.1 Zur Benotung der Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“: Die
Gemeinde hat selbst zugestanden, dass sich hier offensichtlich ein Fehler eingeschli-
chen habe und die Beschwerdeführerin nicht bloss mit 2, sondern mit 3 Punkten hätte
bewertet werden müssen. Denn 2 Punkte wären an eine Unternehmung zu vergeben
gewesen, die einen Umsatz von 10 bis 25 Millionen Schweizer Franken nachweisen
könne. Unternehmen jedoch, die einen Umsatz von 25 Millionen Schweizer Franken
und mehr nachweisen könnten, hätten Anspruch auf 3 Punkte, was auch auf die Be-
schwerdeführerin zutreffe. Damit ergibt sich aus den Akten, dass die Bewertung der
Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ mit 2 Punkten verfehlt gewe-
sen ist und der Beschwerdeführerin statt dessen 3 Punkte zuzusprechen sind. Damit
ist der Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „économique et social“ gesamthaft und
gewichtet 1 Punkt (und nicht bloss 0.9) zuzusprechen.
7.2 Zur Benotung der Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“:
Aus den Akten erhellt, dass die Beschwerdeführerin die Zeile unter der Ziff. 4.6 (chiffre
d’affaire) ihrer Offerte tatsächlich leer gelassen hat. Sie hat ihren Umsatz mithin nicht
wie in den Ausschreibungsunterlagen angefordert beziffert, obwohl daselbst (vgl. die
Beilage 4 (S. 5) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai 2013) ausdrücklich
festgehalten wurde: „Le soumissionaire a l’obligation de fournir les renseignements
demandés sur la page suivante (3. critères d’adjudication). L’adjudication des travaux
se fera uniquement sur la base de ces informations.“ Die Gemeinde erklärt zur fehlen-
den Zahl beim Kriterium „chiffre d’affaire“, dass die Zuschlagsempfängerin erst kürzlich
fusioniert habe, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sei, ihren Umsatz anzugeben
(Duplik der Gemeinde vom 26. Juli 2013 S. 5). Das Kantonsgericht vermag dieser Be-
gründung der Gemeinde nicht zu folgen. Denn in Tat und Wahrheit sollte genau das
Gegenteil der Fall sein: Im Vorfeld von Fusionen werden üblicherweise Fusionsbilan-
zen erstellt und due-diligence-Prüfungen in Auftrag gegeben, um die fusionierenden
Unternehmen zu durchleuchten - deshalb hätte es für die Zuschlagsempfängerin ein
Leichtes sein müssen, ihre Geschäftstätigkeit und ihren Umsatz zu belegen. Die Ge-
meinde macht weiter geltend, sie habe telefonisch bei der Zuschlagsempfängerin
nachgefragt und auf Grund dessen die Offerte mit einem Umsatz von 100 Millionen
vervollständigt. Art. 20 Abs. 1 VöB sieht zwar tatsächlich vor, dass der Auftraggeber
von den Anbietern schriftliche Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Ange-
bots verlangen kann. Zum einen sind jedoch Erläuterungen nicht mit Ergänzungen
gleichzusetzen (die letzteren gehen weit über die ersteren hinaus). Zum anderen be-
stimmt Art. 20 Abs. 2 VöB, dass mündliche Erläuterungen vom Auftraggeber schriftlich
festgehalten werden müssen. Dieser Vorgabe ist die Gemeinde in casu nicht nachge-
kommen. Weder die Gemeinde noch die Zuschlagsempfängerin belegen den Umsatz
von 100 Millionen Schweizer Franken auch nur ansatzweise. Deshalb ist das Vorgehen
der Gemeinde nicht nachvollziehbar. Das Zusprechen eines Umsatzes von 100 Millio-
nen Schweizer Franken und damit zusammenhängend von 3 Punkten lässt sich vor
diesem Hintergrund nicht sachlich rechtfertigen und ist deshalb willkürlich. Die entspre-
chende Bewertung der Gemeinde kann mithin nicht aufrecht erhalten werden. Die
empfohlene Notenskala des Anhangs T1 des Westschweizer Leitfadens für die Verga-
be öffentlicher Aufträge, publiziert unter http://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organi-
sation/dinf/sg-dinf/guide_romand/t1_benotung-0-5.ppt, bestimmt: Der Kandidat, der die
gewünschte Information oder das gewünschte Dokument für das festgelegte Kriterium
nicht geliefert hat, erhält Null Punkte. Die Gemeinde hat in ihrer Tabelle vom
re d’affaire“ Null Punkte zu vergeben sind. Dabei ist die Gemeinde zu behaften. Der
Umsatz von 100 Millionen Schweizer Franken ist nicht einmal ansatzweise belegt,
weshalb dafür auch keine 3 Punkte vergeben werden dürfen, sondern gemäss Evalua-
tionstabelle, welche die Gemeinde (teils in Zusammenarbeit mit Experten) ausgearbei-
tet hat, Null Punkte zuzusprechen sind. Damit sind der Zuschlagsempfängerin unter
dem Kriterium „économique et social“ gesamthaft und gewichtet 0.7 Punkte (und nicht
deren 1.00) zuzusprechen.
8. Berücksichtigt man sowohl den von der Gemeinde zu Unrecht nicht in Anschlag ge-
brachten Skonto als auch die korrigierte (da willkürliche) Bewertung unter dem Kriteri-
um „chiffre d’affaire“, so präsentiert sich die einschlägige Evaluationstabelle wie folgt:
Objet
CFC
171
Soumission
PONDERATION
Pondération
100%
Critères
Ins crit liste perm anentes:
Pas de liste
PRIX DE L'OFFRE DEPOSEE
Montant de l'offre après contrôle
Points issus du tableau
Le nombre de point maximal
QUALITE DE L'ENTREPRISE
Capacité de la personne clé
ETS, Maîtrise, Autres Diplômes
CFC
Aucun diplôm e
Aucune inform ation
Capacité de l'entreprise
Excellent
Suffisant
Insuffisant
A ucune inform ation
Infrastructure et organisation
Ex cellent
Suffisant
Insuffis ant
Aucune information
Références durant les 5 dernières
années avec thématique similaire
référenc es suffisantes en qualités et nom bres
références insuffisantes en qualités et nombres
auc une inform ation
Le nombre de point maximal
ECONOMIQUE ET SOCIAL
Chiffre d'affaire
? 25 m illions / année
10 à 25 millions / année
< 10 millions / année
aucune information
Entreprise formatrice
? 10 apprentis for més c es 5 der nières années
9 à 5 apprentis formés des 5 dernières années
< 5 apprentis form és ces 5 dernières années
aucune infor mation
Emplois hivernaux
30 personnes durant la période hivernale
30 à 10 per sonnes durant la période hiver nale
< 10 pers onnes durant la pér iode hiv ernale
auc une inform ation
Stratégie de l'entreprise
Certifié ou en cour s de c ertification ISO 9001
aucune cer tification ISO
aucune information
Le nombre de point maximal
P OINTS DE TERM INANTS POUR
L'ADJUDICATION
Rang
Entreprises
Points
10
Points
3
2
1
0
3
2
1
0
2
1
0
0
2
1
0
10
Points
3
2
1
0
3
2
1
0
2
1
0
0
2
0
0
10
10
x
A
n alyse
572'282
8.17
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
8.17
Points
3
0
0
0
0
2
0
0
0
1
0
0
2
0
0
Poin ts
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
x
A
n alyse
595'862
7.55
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
7.55
Points
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
Poin ts
0
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
x
A
n alyse
719'497
4.39
A
n alyse
x
x
x
x
Analyse
x
x
x
x
Points
4.39
Points
3
0
0
0
0
2
0
0
0
1
0
0
0
0
0
Poin ts
3
0
0
0
3
0
0
0
2
0
0
0
2
0
0
70%
20%
10%
1.20
1.00
5.27
5.72
1.60
1.00
8.32
Tabelle 5
1
3
2
5.29
2.00
0.70
7.99
3.07
Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin im aktuellen Verfahrensstand mit 8.32
Punkten zu bewerten ist (5.72 + 1.60 + 1.00), während der Zuschlagsempfängerin 7.99
Punkte (5.29 + 2 + 0.70) zuzusprechen sind. Damit hat sich die Differenz zwischen der
Bewertung der Beschwerdeführerin und jener der Zuschlagsempfängerin von 0.28
Punkten zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin verschoben auf eine Punktedifferenz
von 0.33 zu Gunsten der Beschwerdeführerin.
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Be-
schwerdeführerin (wenn auch nur knapp) selbst dann auf dem 1. Platz rangieren wür-
de, wenn man - wie von der Zuschlagsempfängerin anbegehrt - unter dem Kriterium
„chiffre d’affaire“ der Beschwerdeführerin zwar 3 Punkte zusprechen würde, ohne je-
doch die Punkte der Zuschlagsempfängerin von 3 auf 0 herabzusetzen. Die Beschwer-
deführerin bliebe selbstredend bei ihren 8.32 Gesamtpunkten. Wollte man der Zu-
schlagsempfängerin ihre 3 Punkte unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ belassen, so
würde sie mit einer Gesamtpunktzahl von 8.29 nach wie vor auf dem zweiten Platz
rangieren. Würde man der Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“
2 Punkte belassen, käme sie auf eine Gesamtpunktzahl von 8.19; bei 1 Punkt unter
dem Kriterium „chiffre d’affaire“ käme sie auf eine Gesamtpunktzahl von 8.09. Selbst
wenn man der Zuschlagsempfängerin also ihre 3 Punkte unter dem Kriterium „chiffre
d’affaire“ belassen wollte (was nach Ansicht des Kantonsgerichts wie ausgeführt nicht
haltbar ist, weil die Zuschlagsempfängerin hierzu nicht die geringsten Angaben ge-
macht hat und die Gemeinde bei der Vorgabe ihrer Bewertungstabelle zu behaften ist,
wonach „aucune information“ unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ mit 0 Punkten zu
bewerten ist), würde sie mit 8.29 Gesamtpunkten ohnehin bloss auf dem zweiten (und
nicht auf dem ersten) Platz rangieren.
9. Das Vorgenannte führt das Kantonsgericht zum folgenden Schluss:
9.1 Die Beschwerdeführerin erhält die höchste Punktzahl (8.32), während die Zu-
schlagsempfängerin nach der durch das Kantonsgericht vorgenommenen Korrektur der
Bewertung durch die Gemeinde nunmehr auf Platz 2 (7.99 Punkte) rangiert.
9.2 Wie bereits in E. 2 dieses Entscheides dargelegt, steht der Gemeinde bei der Fest-
legung der für den Zuschlag massgeblichen Kriterien und bei deren Gewichtung und
Bewertung zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil
des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantons-
gerichts A1 02 168 vom 26. März 2003). Wo die Gemeinde ihr Ermessen jedoch über-
schreitet oder gar missbraucht, hat das Kantonsgericht einzugreifen (BGE 125 II 86 E.
6; Urteil des Bundesgerichts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2; vgl. auch Peter Gal-
li/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N 894, 976, 1249, 1286, 1355,
1381 sowie 1387 f.). Nach Ansicht des Kantonsgerichts hat die Gemeinde ihr Ermes-
sen überschritten, als sie zum einen den Skonto in ihren Ausschreibungsunterlagen
zwar ausdrücklich erwähnt, im Zusammenhang mit der Offerte der Beschwerdeführerin
dann jedoch nicht berücksichtigt hat. Damit hat sie Treu und Glauben zuwidergehan-
delt. Zum anderen hat die Gemeinde ihr Ermessen auch überschritten, als sie das Kri-
terium „chiffre d’affaire“ mit einem Umfang von 100 Millionen Schweizer Franken er-
gänzte, obwohl die Zuschlagsempfängerin diesbezüglich in ihrer Offerte keine Anga-
ben gemacht und auch keinerlei entsprechende Belege geliefert hatte. Es ist willkürlich,
in der Bewertungstabelle zwar festzuhalten, dass bei „aucune information“ bezüglich
des Kriteriums „chiffre d’affaire“ 0 Punkte zu vergeben seien, jedoch gleichzeitig der
Zuschlagsempfängerin bei diesem Kriterium 3 Punkte zuzusprechen, obwohl sie dies-
bezüglich nicht die geringsten Informationen geliefert hatte. Deshalb hat das Kantons-
gericht in die Ermessensüberschreitung der Gemeinde korrigierend einzugreifen im
Sinne der E. 6-8 des vorliegenden Urteils. Der offerierte Skonto der Beschwerdeführe-
rin ist also entgegen der Ansicht der Gemeinde im Sinne von E. 6 dieses Entscheides
zu berücksichtigen. Und unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ sind der Beschwerdefüh-
rerin 3 Punkte und der Zuschlagsempfängerin 0 Punkte (im Sinne von E. 7 dieses Ent-
scheides) zuzusprechen.
9.3. Die Gemeinde hat eine Punktedifferenz von 0.28 Punkten zu Gunsten der Zu-
schlagsempfängerin genügen lassen, um den Zuschlag der Zuschlagsempfängerin zu
erteilen. Vor diesem Hintergrund genügt auch die (noch grössere) Punktedifferenz von
0.33 Punkten zu Gunsten der Beschwerdeführerin, um der Beschwerdeführerin den
Zuschlag zu geben.
9.4 Gemäss Art. 18 Abs. 1 GlVöB kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der
Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftrag-
geberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anweisungen zurückweisen,
solange der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall: Der Ver-
trag zwischen der Gemeinde und der Zuschlagsempfängerin ist noch nicht abge-
schlossen worden. In casu drängt sich keine Ergänzung der Instruktion auf; der Sach-
verhalt ist vollständig. Überdies kommt nur noch die Beschwerdeführerin für den Zu-
schlag in Frage, da nur sie Beschwerde gegen den Zuschlag eingereicht und die dritt-
platzierte Unternehmung deutlich teurer offeriert hat als die Beschwerdeführerin und
als die Zuschlagsempfängerin. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich
deshalb, den Zuschlag direkt der zweitplatzierten Beschwerdeführerin zu erteilen.
10. Die Beschwerdeführerin bringt noch weitere Rügepunkte vor wie nicht nachvoll-
ziehbare Punkteabzüge bei den Kriterien „capacité de l’entreprise“ und „infrastructure
et organisation“. Das Kantonsgericht verzichtet darauf, diese Rügen näher zu prüfen,
weil es sich hierbei um Probleme überwiegend technischer Natur (v.a. in Bezug auf die
„rendements de battage trop élevés“) handelt, bezüglich derer sich das Kantonsgericht
ohnehin in besonderer Zurückhaltung übt, da deren Beurteilung üblicherweise dem
Ermessen der Vergabebehörde obliegt. Ausserdem hat das Kantonsgericht in E. 6 und
E. 7 dieses Entscheides dargelegt, dass die Korrektur der offensichtlichen Ermessens-
überschreitung durch die Gemeinde (in Bezug auf die Berücksichtigung des Skontos
und in Bezug auf die Punkte im Zusammenhang mit dem Umsatz) genügt, um die Be-
schwerdeführerin gemäss den Beurteilungskriterien der Gemeinde vom zweiten auf
den ersten Rang vorrücken zu lassen. Deshalb kann die Beschwerde gutgeheissen
werden, ohne dass die weiteren Rügepunkte der Beschwerdeführerin eingehender ge-
prüft werden müssen. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als
obsiegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für
die Zusprechung einer Parteientschädigung.
10.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und
der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auf-
treten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). In der
Hauptsache hat die Beschwerdeführerin obsiegt, während die Zuschlagsempfängerin
unterlegen ist, hat sie doch am 3. Juni 2013 anbegehrt, die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde kostenpflichtig abzuweisen. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Ta-
rif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom
Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Be-
schwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt
in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeu-
tung des Falles sowie seines Umfangs und Schwierigkeitsgrades wird die Gerichtsge-
bühr vorliegend auf Fr. 1 200.-- festgesetzt und der unterliegenden Zuschlagsempfän-
gerin auferlegt.
10.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert
und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht
der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist
bei der Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren gebun-
den, die Parteientschädigung kann global festgesetzt werden (vom Bundesgericht be-
stätigt im Urteil 1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst die Entschädigung an die
berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in An-
wendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und betragen im Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Bei der Be-
urteilung des Arbeits- und des Zeitaufwands darf beachtet werden, dass das Verwal-
tungsverfahren im Unterschied zum Zivilprozess von der Untersuchungsmaxime be-
herrscht wird. Überdies ist vor Augen zu halten, dass die Beschwerdeführerin zwar
mehrere Stellungnahmen eingereicht hat, jedoch nicht anwaltlich vertreten ist. Die Par-
teientschädigung wird aufgrund der Bedeutung, der Schwierigkeit und des Umfangs
des Falls sowie des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertre-
ten gewesen ist, auf Fr. 200.-- festgesetzt und der Zuschlagsempfängerin auferlegt.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Verga-
beentscheid wird aufgehoben und der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin er-
teilt.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung fällt als gegenstandslos
geworden dahin.
Die Gerichtskosten von Fr. 1 200.-- werden der Zuschlagsempfängerin auferlegt.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Zuschlagsempfängerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 200.-- zugesprochen.
Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Zuschlagsempfängerin und der Ge-
meinde A_________ schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 29. Oktober 2013