Public procurement award overturned for misused scoringKI-generiert

A1 13 264

URTEIL VOM 29. OKTOBER 2013

Kantonsgericht Wallis

Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas

Brunner, Richter, sowie Dr. Nadja Schwery, Gerichtsschreiberin,

in Sachen

X_________ AG

gegen

DIE GEMEINDEN A_________ UND B_________ , vertreten durch die Gemeinde

A_________, diese wiederum vertreten durch die Rechtsanwälte C_________,

D_________, E_________ und F_________

Y_________ AG , vertreten durch die Rechtsanwälte G_________, H_________,

I_________ und J_________

(Arbeitsvergabe)

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 15. Januar 2013.

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Sachverhalt

A. Die Gemeinden A_________ und B_________, vertreten durch die Gemeinde

A_________ (Gemeinde), haben am xxx im Amtsblatt des Kantons Wallis Pfählungs-

arbeiten (________) für den Bau eines ________ ausgeschrieben. Auf diese Aus-

schreibung hin wurden 3 Angebote eingereicht. Das Ingenieurbüro „Bureau

d’ingénieurs et géologiques K_________ SA“ prüfte die Offerten und erstellte einen

Rapport mit dem Vorschlag, den Zuschlag der Y_________ AG zu erteilen (Rapport

vom 6. Dezember 2012). Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 teilte die Gemeinde der

X_________ AG mit, dass sie am 17. Dezember 2012 respektive am 15. Januar 2013

beschlossen habe, den Zuschlag der Y_________ AG (Zuschlagsempfängerin) in Sit-

ten zu erteilen zum Preis von Fr. 595 862.25. Das Schreiben enthielt eine Rechtsmit-

telbelehrung. Mit Brief vom 2. Mai 2013 verlangte die X_________ AG von der Ge-

meinde eine Begründung für den abschlägigen Entscheid. Darauf antwortete die Ge-

meinde mit Brief vom 6. Mai 2013. In diesem Schreiben teilte die Gemeinde mit, dass

sie die Offerte der X_________ AG von Fr. 572 282.10 auf Fr. 583 961.00 erhöht habe,

da sie das Skonto nicht habe in Anschlag bringen können. Sie habe sich für die Offerte

der Zuschlagsempfängerin entschieden, da diese - unter Zuschlag des Skontos auf

den offerierten Preis der X_________ AG - die höchste Anzahl Punkte erhalten habe.

Die Gemeinde legte ihrem Schreiben das Protokoll der Offertöffnung sowie die Ge-

wichtung der Offerte der X_________ AG bei. Am xxx wurde der Zuschlag veröffent-

licht.

B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai 2013 focht die X_________ AG

(Beschwerdeführerin) die Zuschlagsverfügung bei der öffentlichrechtlichen Abteilung

des Kantonsgerichts an und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

„1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen;

2. Es seien die Beschwerdegegnerinnen und die Zuschlagsempfängerin superproviso-

risch anzuweisen, jegliche Vertragsabschluss- oder Vertragserfüllungshandlungen bis

zum Entscheid in der Sache zu unterlassen respektive zu sistieren;

3. Es sei der Beschwerdeführerin im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vollumfängliche

Akteneinsicht zu gewähren;

4. Es sei die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuhe-

ben und der Zuschlag gerichtlich der Beschwerdeführerin zu erteilen;

5. eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung

aufzuheben und die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zwecks Zuschlagser-

teilung an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“

Zur Begründung führte sie insbesondere ins Feld, dass nicht alle Offerten gleichzeitig

geöffnet worden seien, die Skontoaufrechnung unzulässig und die Benotung im Unter-

kriterium „chiffre d’affaire“ falsch sei. Ihr sei die Akteneinsicht verweigert worden und

die Gemeinde habe die Zuschlagsverfügung bloss unzureichend begründet.

C. In ihrer Stellungnahme zu Handen des Kantonsgerichts vom 3. Juni 2013 beantrag-

te die Zuschlagsempfängerin, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen

sei. Auch die Gemeinde hielt an ihrem Zuschlag fest und beantragte die Abweisung der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde (mit Stellungnahme vom 3. Juni 2013).

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Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,

soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

Erwägungen

1. Der Entscheid der Gemeinde ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes

betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und damit

auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwal-

tungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die innert

10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16 GIVöB;

Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

25. November 1994/15. März 2001 [IVöB; SGS/VS 726.1]). Die Gemeinde ist eine Auf-

traggeberin im Sinne von Art. 6 GIVöB und sie hat das offene Verfahren nach

Art. 9 GIVöB gewählt. Das GIVöB und die Verordnung über das öffentliche Beschaf-

fungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) sind vorliegend anwendbar.

Zu den Eintretensvoraussetzungen ist festzuhalten was folgt:

1.1 Die anwendbaren Vorschriften des Submissionsrechts enthalten keine Regeln

über die Legitimation zur Anfechtung von vergaberechtlichen Entscheiden. Gemäss

Art. 15 f. GIVöB sind die Bestimmungen des VVRG über die Legitimation ergänzend

anzuwenden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1296). Demzufolge

ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG zur Beschwerde legitimiert, wer durch

die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat. Dabei ist die formelle Beschwer gegeben, wenn der

Partei nicht zugesprochen worden ist, was sie beantragt hatte. Zudem muss auch eine

materielle Beschwer vorliegen, d.h. der angefochtene Entscheid muss die Partei in ih-

rer Rechtsstellung unmittelbar treffen und in ihrer Wirkung für sie direkt nachteilig sein.

Die Gutheissung muss ihr mithin einen direkten und aktuellen Vorteil bringen. Die Par-

tei muss also in diesem Sinne an der Abänderung interessiert sein (Martin Beyeler,

Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Fribourg 2004,

N. 400, mit Hinweisen; Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabe-

verfahren, Diss. Fribourg 2009, N. 785 ff.; BGE 120 II 5 E. 2a; Urteile des Bundesge-

richts B 69/04 und B 70/04 vom 19. August 2005, E. 2; Urteile des Kantonsgerichts A1

10 226 vom 6. Mai 20111 E. 1.2.1; A1 09 107 vom 31. Juli 2009 E. 2; A1 09 97 vom

17. Juli 2009 E. 2; A1 08 81 vom 11. Juli 2008 E. 2; A1 08 84 vom 11. Juli 2008 E. 2

und A1 06 146 vom 24. November 2006 E. 2).

1.2 Gemäss heute gefestigter Praxis des Kantonsgerichts ist der in einem Vergabever-

fahren abgewiesene Anbieter zur Anfechtung des Zuschlags nur legitimiert, wenn er

bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit seinem Angebot

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zum Zuge zu kommen oder wenn er eine neue Ausschreibung der Submission herbei-

führen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (Urteile

des Kantonsgerichts A1 10 226 vom 6. Mai 2011 E. 1.2.1; A1 10 6 vom 30. April 2010

E. 2; A1 08 81 vom 11. Juli 2008 E. 2.2; A1 09 107 vom 31. Juli 2009 E. 2.2; A1 09 97

vom 17. Juli 2009 E. 2.2; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom

25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008 E. 1.2; 2D_22/2008 vom

26. Mai 2008 E. 1.1). Ist sein Angebot im Voraus chancenlos und kommt auch keine

neue Ausschreibung in Frage, kann ihm die Aufhebung des angefochtenen Entschei-

des keinen Vorteil verschaffen - er ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legiti-

miert. Andernfalls würde ein Verfahrensleerlauf drohen (Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 2003, S. 11 ff.; Alexis Leuthold, a.a.O., N. 796 ff.; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N 1304; Christoph Jäger, Öffentliches Be-

schaffungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht,

Bern 2008, S. 790 f., N. 159 f.; Adrian Hungerbühler, Das Bundesgericht als Rechtsmit-

telinstanz in Vergabesachen, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuel-

les Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 360, N. 31; Dominik Kuonen, Das Einladungs-

verfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2005, S. 225 f.; Urteil des

Bundesgerichts 2P.176/2003 vom 6. Februar 2004, das jenes des Verwaltungsgerichts

Luzern

vom

15. Mai 2003

bestätigte;

Urteil

des

Verwaltungsgerichts

Zürich

VB.2002.00397 vom 9. Juli 2003; a.M. Urteil des Verwaltungsgerichts Waadt

GE 2001/0032 vom 22. Juni 2001). Die Beschwerdeführerin liegt in der Gesamtbewer-

tung an zweiter Stelle und fordert, den Zuschlag ihr zu erteilen. Sie ist somit durch den

angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung, so dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Be-

schwerdeführung legitimiert ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde

ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).

2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-

sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene

Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son-

dern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung

mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2).

Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag

massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein

erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts

2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168

vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften

in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein,

da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim

Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die

Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesge-

richts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2).

3. Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, dass ihrer Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei (Verwaltungsgerichtsbeschwerde

vom 13. Mai 2013 S. 6 f.). In seiner Verfügung vom 12. März 2013 bestimmte das Kan-

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tonsgericht, dass alle Beteiligten sämtliche Vollziehungsvorkehren, insbesondere der

Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen hätten. Mit dem vor-

liegenden materiellen Entscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegen-

standslos.

4. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Vergabe der Gemeinde zunächst einmal

vor, dass ihr zu Unrecht die Akteneinsicht verweigert worden sei. Die Gemeinde habe

ihr trotz schriftlicher Anfrage die wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung

nicht bekannt gegeben und ihr somit das rechtliche Gehör verweigert. Hierzu ist auszu-

führen was folgt:

4.1 Im Submissionsverfahren gelten für das Akteneinsichtsrecht (Art. 29 BV) besonde-

re Grundsätze. In diesem Verfahren ist die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten

gewährleistet (Art. 11 lit. g IVöB) und die Angebote geniessen den Schutz als Ge-

schäftsgeheimnis. Der unterlegene Bewerber hat nur Anspruch auf Bekanntgabe jener

Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlages angeführt werden

müssen (Art. 34 Abs. 2 VöB). Diese Rechtslage kann nicht durch das blosse Einlegen

eines Rechtsmittels umgestossen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfas-

sung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der

Submission auch im Rechtsmittelstadium grundsätzlich keinen Anspruch auf (direkte)

Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren. Das in anderen Bereichen

übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber

dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheim-

nisse sowie des in den Offerten zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-

how grundsätzlich zurücktreten (Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. No-

vember 2006 E. 3.1; 2P.173/2003 vom 09. Dezember 2003 E. 2.5).

4.2 Art. 34 Abs. 3 VöB konkretisiert, dass die Zuschlagsverfügung zusätzlich zum Na-

men des Zuschlagsempfängers und zum Zuschlagsbetrag die Tabelle der Angebots-

bewertung enthalten muss, wenn das Angebot des Zuschlagsempfängers nicht das

preisgünstigste ist. Letzteres war vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin hat zu

einem Preis von Fr. 583 961.-- ohne Berücksichtung des Skontos von 2 % respektive

zum Preis von Fr. 572 282.09 mit Berücksichtigung des Skontos offeriert, die Zu-

schlagsempfängerin zum (höheren) Preis von Fr. 595 862.--. Art. 34 Abs. 3 VöB führt

für diesen Fall weiter aus, dass die Tabelle der Angebotsbewertung mindestens die

Zuschlagskriterien und eventuellen Unterkriterien, deren Gewichtung sowie die Noten

des Zuschlagsempfängers und des Verfügungsadressaten bzw. die Klassierung des

Verfügungsadressaten zu enthalten habe. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend

recht zu geben, dass der Zuschlag der Gemeinde vom 1. Mai 2013 diese gesetzliche

Anforderung nicht erfüllt.

4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes wird eine allfällige Verweigerung

des rechtlichen Gehörs geheilt, wenn die unterbliebene Beweiswürdigung oder Be-

weiserhebung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die obere

Instanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz (BGE

130 II 530 E. 7.3; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 68 E. 2; 126 V 130 E. 2b; 124 II 132 E. 2;

118 Ib 111, E. 4b; 116 Ia 94 E. 2; Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze

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gleich, Bern 1985, S. 132 f.). Sie ist bei besonders schwerwiegender Verletzung von

Parteirechten ausgeschlossen und muss die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68 E. 2;

126 V 130 E. 2b; 124 V 180 E. 4a). Verfahrensmässig ist nach Rechtsprechung und

Lehre ferner darauf abzustellen, welche Folge aufgrund der konkreten Umstände die

Heilung für die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt worden ist, unter dem Ge-

sichtspunkt der Prozessökonomie und der Möglichkeit, vor zwei Instanzen ihre Rügen

vorzubringen, hat (Urteil des Bundesgerichts 1P.43/2005 vom 12. April 2005 E. 3.1;

Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal-

tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 467; Lorenz Kneubühler, Ge-

hörsverletzung und Heilung, ZBl 99/1998 S. 97 ff.; René Rhinow/Heinrich Kol-

ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,

Basel 1996, N 332, S. 66; kritisch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur

des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377, insbes. S. 381). Zwar ist das Kantons-

gericht grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt. Eine Ermessenskontrolle kann es

nur ausnahmsweise ausüben. Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin

durch die Gehörsverletzung jedoch nicht der Möglichkeit beraubt, ihren Standpunkt vor

Kantonsgericht gehörig vorzubringen. Mit der Akteneinsicht konnte die Beschwerdefüh-

rerin zwischenzeitlich die Angebotstabelle konsultieren. Die Verletzung des Anspruchs

der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör wurde vor Kantonsgericht geheilt. Alle

Beteiligten haben ein erhebliches Interesse daran, dass der vorliegende Streit rasch zu

einem Abschluss gebracht werden kann. Eine Rückweisung rechtfertigt sich deshalb

nicht (URP 1999/5 S. 452).

5. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Offertöffnung laut der Aus-

schreibung auf den 16. November 2012 um 13 Uhr angesetzt gewesen sei, im Verwal-

tungsgebäude der Gemeinde. Aus dem Protokoll der Offertöffnung gehe jedoch hervor,

dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin bereits am 15. November 2012 geöffnet

worden sei. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf das Offertöffnungsprotokoll

vom 16. November 2013. In der Rubrik „envoi le“ sind tatsächlich verschiedene Daten

aufgeführt, nämlich der 15. und der 16. November 2013. Dabei kann es sich jedoch

nicht um die Versanddaten handeln. Ebenso wenig handelt es sich dabei um das Da-

tum der Offertöffnung. Vielmehr sind damit - der falschen Benennung der Rubrik unge-

achtet - die Eingangsdaten gemeint, die in der Regel ebenfalls Gegenstand des Offert-

öffnungsprotokolls bilden. Die öffentliche Offertöffnung sämtlicher (und nicht nur ver-

einzelter) Angebote fand am 16. November um 13 Uhr im Verwaltungsgebäude der

Gemeinde statt. Sämtliche Offerten sind mithin an demselben Tag geöffnet worden.

6. Ausserdem wendet die Beschwerdeführerin ein, die Gemeinde habe den offerierten

Skonto ungerechtfertigterweise nicht berücksichtigt, indem sie den Offertpreis von

Fr. 572 282.09 auf Fr. 583 961.00 heraufgesetzt habe. Das Zuschlagskriterium „prix de

l’offre déposée“ sei deshalb falsch benotet worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde

vom 13. Mai 2013 S. 4). Die Zuschlagsempfängerin bringt hiergegen vor, dass die

Ausschreibungsunterlagen die Offerierung eines Skontos nicht explizit vorgesehen hät-

ten. Ziff. 341.130 erwähne den Skonto bloss allgemein. Die Gemeinde ihrerseits stellte

sich auf den Standpunkt, dass der Skonto bei keinem der Unternehmer Berücksichti-

gung gefunden habe. Alle Angebote seien nach denselben Kriterien bewertet worden.

Sie habe sich an die einschlägigen Richtlinien des Kantons Wallis gehalten (Stellung-

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nahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013 S. 2 und S. 6). In ihrer Replik vom 13. Mai

2013 begründet die Beschwerdeführerin erneut, weshalb der Skonto in Abzug zu brin-

gen sei (insbesondere Ad. I.18 S. 3 sowie Ad. II.2.a) S. 4 ff.). Die Zuschlagsempfänge-

rin erinnerte an die Rechtsprechung des Kantonsgerichts im Zusammenhang mit der

Berücksichtigung von Skonti im Rahmen von Vergabeverfahren und stellte sich auf den

Standpunkt, dass diese Voraussetzungen in casu nicht erfüllt seien (Duplik der Zu-

schlagsempfängerin vom 1. Juli 2013 S. 2 f.). Auch die Gemeinde vertritt in ihrer Duplik

die Ansicht, dass die Berücksichtigung eines Skontos im Vergabeverfahren nicht ge-

setzeskonform sei (Duplik der Gemeinde vom 26. Juli 2013 S. 4). Hierzu ist festzuhal-

ten was folgt:

6.1 Das Kantonsgericht hat im Urteil A1 99 137 vom 5. November 1999 ausgeführt,

dass die Angebote, welche im Rahmen eines Vergabeverfahrens eingereicht werden,

dem Werklohn entsprechen, wie er sich im Zeitpunkt der Beurteilung dieser Angebote

präsentiert. Ein allfällig offerierter Rabatt könne mithin vom Angebot abgezogen wer-

den, nicht jedoch ein offerierter Skonto (Urteil des Kantonsgerichts A1 99 137 vom

5. November 1999 E. 3.2, publiziert in ZWR 2000 S. 50 f.). Der Rabatt verdiene Be-

rücksichtigung, da er bedingungslos gewährt werde - es handle sich dabei um einen

vertraglich vereinbarten Preisnachlass (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zürich

2011, Rz. 1244). Beim Skonto hingegen verspreche der Unternehmer eine Vergünsti-

gung bei umgehender Bezahlung durch den Besteller. Es handle sich dabei mithin um

einen vertraglich vereinbarten Bestandteil der Zahlungsbedingungen, der von vielen

Imponderabilien abhänge (Urteil des Kantonsgerichts A1 99 137 vom 5. November

1999 E. 3.2, publiziert in ZWR 2000 S. 50 f.). In casu hatte ein Unternehmen spontan

einen Skonto offeriert, ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen

gewesen wäre. Dies führte das Kantonsgericht zum Schluss, dass der offerierte Skonto

nicht zu berücksichtigen sei, weil es die Vergleichbarkeit der unterbreiteten Offerten

verfälsche. Der eben erörterte Fall ist nicht mit dem vorliegenden gleichzusetzen, weil

die Gemeinde vorliegend den Skonto in ihren Ausschreibungsunterlagen erwähnt hat

(vgl. dazu E. 6.5 und E. 6.6 dieses Entscheids).

6.2 Im Urteil A1 11 159 vom 14. September 2011 hat das Kantonsgericht die Berück-

sichtigung eines Skontos ausdrücklich zugelassen (E. 2a). Zur Begründung hielt es

fest, dass die Vergabebehörde die Unternehmen explizit eingeladen habe, eventuelle

Skonti anzugeben. Damit habe sie sich verpflichtet, die Offerten unter dem Gesichts-

punkt des angebotenen Skontos zu vergleichen. Davon könne sie nun nicht mehr ab-

sehen, ohne das Gebot von Treu und Glauben zu verletzen.

6.3 Im Urteil A1 11 190 vom 10. Februar 2012 (E. 2) stellte das Kantonsgericht fest,

dass die Vergabebehörde die Unternehmen im vorliegenden Fall dazu angehalten hat-

te, eine zusammenfassende Offerte auszufüllen und bei der Vergabebehörde einzu-

reichen. Aus diesem Blatt hätten alle Unternehmen ersehen können, dass nicht bloss

ein allfälliger Rabatt, sondern auch ein allfälliger Skonto berücksichtigt werde. Für den

Skonto habe die Vergabebehörde eine eigene, von den Unternehmen auszufüllende

Zeile vorgesehen. Die Vergabebehörde habe deshalb im Rahmen der Evaluierung der

Offerten zu Recht nicht bloss den Rabatt, sondern auch den Skonto in Abzug gebracht.

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6.4 Der Zuschlagsempfängerin und der Gemeinde ist dahingehend beizupflichten,

dass der Verwaltungs- und Rechtsdienst des Departements für Volkswirtschaft, Ener-

gie und Raumentwicklung in seiner Information 2011 zum öffentlichen Beschaffungs-

wesen (einsehbar unter http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-3695/de/

Grundlagendokument_2011-all.pdf S. 29) tatsächlich festhält, dass der Rabatt zulässig

sei, das Skonto jedoch nicht. In dieser Absolutheit stimmt diese Aussage jedoch nicht,

wie bereits der in E. 6.1 bis E. 6.3 aufgefächerten Rechtsprechung des Kantonsge-

richts entnommen werden kann. Das Kantonsgericht ist bislang davon ausgegangen,

dass es der Vergabebehörde freisteht, die Offerierung des Skontos in der Ausschrei-

bung auszuschliessen. Diesfalls hat die Vergabebehörde den Skonto selbstredend

nicht zu berücksichtigen. Erwähnt die Vergabebehörde den Skonto jedoch in der Aus-

schreibung selbst oder in den zugehörigen Ausschreibungsunterlagen, so hat sie ihn

im Rahmen der Evaluierung der Offerten auch in Anschlag zu bringen. Lehre und

Rechtsprechung gehen diesbezüglich sogar noch weiter. Gemäss Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881, genügt, „wenn die Ausschrei-

bungsunterlagen allgemein die massgeblichen Zahlungsfristen bestimmen und die

Gewährung von Skonti nicht ausschliessen; auch diesfalls können die sich an den vor-

stehenden Voraussetzungen orientierenden Skonti beim Preisvergleich berücksichtigt

werden. […] Wird ein Skonto beim Vorliegen vorstehend genannter Voraussetzungen

angeboten, so ist im Hinblick auf dessen Berücksichtigung in der Preisvergleichstabelle

nicht mehr zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Zahlungstermin einhalten kann,

denn die Anbieter müssen sich auf bekannt gegebene Zahlungsfristen verlassen kön-

nen.“ Auch das Zürcher Verwaltungsgericht (Urteil VB.2004.00477 vom 12 .Januar

2005 E. 4.2) hat explizit in dieselbe Richtung entschieden: „Massgeblicher Gesichts-

punkt bei dieser Betrachtung ist das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote.

Wenn von den Anbietern Skonti zu unterschiedlichen Bedingungen offeriert werden, ist

die Vergleichbarkeit - und damit die Gleichbehandlung der Anbieter - nicht gewährleis-

tet. Die Vergabebehörde hat es jedoch in der Hand, vergleichbare Offerten einzuholen,

indem sie in den Ausschreibungsunterlagen festlegt, ob und unter welchen Vorausset-

zungen ein Skonto angeboten werden kann. Zutreffend erscheint daher die in der Leh-

re vertretene Auffassung, dass ein offerierter Skonto berücksichtigt werden darf und

muss, wenn die dafür massgebliche Zahlungsfrist in den Ausschreibungsunterlagen

zum Voraus bekannt gegeben wird. Diesem Fall gleichzusetzen ist die Situation, dass

die Ausschreibungsunterlagen zwar keine Skontofrist, aber eine allgemeine Zahlungs-

frist nennen und einen Skonto nicht ausschliessen; in diesem Fall ist ein Skonto, der

für die (ungekürzte) Zahlungsfrist offeriert wird, ebenfalls zu berücksichtigen. Unter

diesen Voraussetzungen bedarf es auch keiner weiteren Prüfung, ob der Auftraggeber

die Skontofrist wird einhalten können, denn die Anbieter müssen sich bei der Kalkulati-

on ihrer Angebote auf die von der Behörde genannten Bedingungen verlassen kön-

nen.“

6.5. Im vorliegenden Fall hätte die Gemeinde es in der Hand gehabt, die Offerierung

von Skonti in der Ausschreibung generell auszuschliessen (vgl. Peter Galli/André Mo-

ser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881). Das hat sie nicht getan. Im Gegen-

teil: Die Gemeinde hat in den Ausschreibungsunterlagen explizit auf die Offerierung

eines Skontos hingewiesen. In der im Amtsblatt publizierten Ausschreibung selbst hat

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sie sich zwar mit einem Verweis auf die Ausschreibungsunterlagen begnügt (unter

Ziff. 3.3 hielt sie fest: „Conditions de paiement. Les conditions sont précisées dans le

cahier des charges“). In den Ausschreibungsunterlagen selbst hat die Gemeinde je-

doch die Bedingungen im Zusammenhang mit der Gewährung von Rabatten und Skon-

ti explizit festgehalten (vgl. Nr. 374.130: „Les rabais, escomptes et autres déductions

s’appliquent également sur les travaux en régie. Il en est de même pour les travaux

complémentaries décidés en cours de travaux.“). Überdies hat sie eine allgemeine

Zahlungsfrist von 30 Tagen in den Ausschreibungsunterlagen genannt, was gemäss

der Lehre und Rechtsprechung genügt, um die Offerierung von Skonti zuzulassen res-

pektive sogar zulassen zu müssen (Urteil des Züricher Verwaltungsgerichts

VB.2004.00477 vom 12 .Januar 2005 E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 881). Dies führt das Kantonsgericht zum Schluss, dass

die Gemeinde den offerierten Skonto zu Unrecht nicht berücksichtigt hat: Erwähnt die

Gemeinde die Offerierung von Skonti in ihren Ausschreibungsunterlagen, so hat sie

diese auch im Zusammenhang mit der Offertevaluierung zu berücksichtigen. Anders

entscheiden hiesse, den Beschluss darob, ob ein Skonto nun Berücksichtigung findet

oder nicht, allein in die Hände der Vergabebehörde zu legen, die darüber von Fall zu

Fall und notabene auch erst nach Einsichtnahme in die verschiedenen Offerten ent-

scheiden könnte. Dies würde das Offerieren von Skonti für die Unternehmen zu einer

Unwägbarkeit verkommen lassen, die sie nicht prospektiv kalkulieren können. Der

Transparenz des Vergabeverfahrens im Allgemeinen und des Zuschlags im Besonde-

ren wäre das zweifelsohne abträglich.

6.6 Das Kantonsgericht kommt mithin zum Schluss, dass die Gemeinde den von der

Beschwerdeführerin offerierten Skonto zu Unrecht nicht berücksichtigt hat. Das Ange-

bot der Beschwerdeführerin ist deshalb unter Berücksichtigung des Skontos von 2 %

zu einem Preis von Fr. 572 282.09 inkl. MwSt. zu benoten (und nicht zum Preis von

Fr. 583 961.--, den die Gemeinde mittels Aufrechnung des Skontos in Anschlag ge-

bracht hat). Die Gemeinde ist anlässlich ihres Zuschlags von der folgenden Tabelle

ausgegangen:

---

• 10 -

Setzt man in dieser Tabelle als Offertpreis der Beschwerdeführerin Fr. 572 282.09

inkl. MwSt. (anstatt Fr. 583 961.30 inkl. MwSt.) ein, so erhält die Beschwerdeführerin

auf dieser Tabelle die Note 8.17 (anstatt 7.96) und die Zuschlagsempfängerin erhält

die Note 7.55 (anstatt 7.65). Das Kantonsgericht gelangt zu diesem Schluss auf Grund

der folgenden Zahlen und Berechnungen:

D = A + B = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 = Fr. 1 168 144.30

E = D + C = Fr. 1 179 823.55 + Fr. 719 497.10 = Fr. 1 887 641.40

F = A + B / 2 = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 / 2 = Fr. 584 072.15

G = (A + B + C) / 3 = Fr. 572 282.09 + Fr. 595 862.25 + Fr. 719 497.10 / 3 = Fr. 629 213.81

I = G - (20 %) = Fr. 629.213.81 x 0.8 = Fr. 503 371.05 = montant pour note idéale

J = Montant pour note suffisante = 6.67 = 2/3 von 10

H = G - I / (10 - 6.67) = (Fr. 629 213.80 - 503 371.04) / 3.333333 = Fr. 37 752.83

1 = ((G - A) / H) + J = ((Fr. 629 213.81 - Fr. 572 282.09) / Fr. 37 752.83) + 6.67 =

8.1780119 = Note der Beschwerdeführerin für den eingereichten Offertpreis mit Be-

rücksichtigung des Skontos

2 = ((G - B) / H) + J = ((Fr. 629 213.81 - Fr. 595 862.25) / Fr. 37 752.83) + 6.67 =

7.5534188 = Note der Zuschlagsempfängerin für den eingereichten Offertpreis mit Be-

rücksichtigung des Skontos

Nach Berücksichtigung des Offertpreises inkl. Skonto präsentiert sich die vorgenannte

Tabelle wie folgt:

---

• 11 -

INTERPOLATION

pour notation relative au montant de l’offre

note

prix

note

Fr./point

Montant pour note idéale (note idéale)

10.0

503'371.05

10

Montant pour note suffisante (note suffisante)

6.67

629'213.81

6.67

37'752.83

offre

note

somme offres

moy. offres

moy. offres

– 20 %

1.

572'282.09

8.17

572'282.09

572'282.09

2.

595'862.25

7.55

1'168'144.34

584'072.17

3.

719'497.10

4.28

1'887'641.44

629'213.81

Remarques

Pour qu’une offre obtienne la note idéale, elle doit présenter un écart

d’au moins avec le prix auquel la note moyenne est attribuée.

Sinon note idéale = prix note moy. -

20 %

20 %

6.7 Die Gemeinde hat ihren Zuschlag auf Grund der Tabelle vom 6. Dezember 2012

(Beilage 10 (S. 8) der Stellungnahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013) erteilt. Fügt

man nun in dieser Tabelle die in E. 6.6 eruierte Benotung des Offertpreises inkl. Be-

rücksichtigung des Skontos ein, so erhält die Beschwerdeführerin im Rahmen des Kri-

teriums „prix de l’offre déposée“ unter Berücksichtigung des Skontos und mit der Ge-

wichtung von 70 % die Note 5.719 respektive gerundet 5.72 (anstatt 5.57) und die Zu-

schlagsempfängerin die Note 5.285 respektive gerundet 5.29 (anstatt 5.35). Im Resul-

tat läuft das darauf hinaus, dass die Beschwerdeführerin in der Spalte „points détérmi-

nants pour l’adjudication“ mit 8.219 (5.719 + 1.60 + 0.90) respektive gerundet mit 8.22

(und nicht mit 8.07) zu benoten ist. Die Zuschlagsempfängerin erhält die Note 8.285

(5.285 + 2.00 + 1.00) respektive gerundet 8.29 anstatt 8.35. Die Differenz zwischen der

Benotung der Beschwerdeführerin und der Benotung der Zuschlagsempfängerin redu-

ziert sich mithin von 0.28 Punkten zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin (8.35-8.07)

auf 0.07 Punkte zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin (8.29 - 8.22). Die Tabelle unter

Berücksichtigung des korrigierten Offertpreises der Beschwerdeführerin präsentiert

sich also wie folgt:

---

• 12 -

Objet

CFC

171

Soumission

PONDERATION

Pondération

100%

Critères

Ins crit liste perm anentes:

Pas de liste

PRIX DE L'OFFRE DEPOSEE

Montant de l'offre après contrôle

Points issus du tableau

Le nombre de point maximal

QUALITE DE L'ENTREPRISE

Capacité de la personne clé

ETS, Maîtrise, Autres Diplômes

CFC

Aucun diplôm e

Aucune inform ation

Capacité de l'entreprise

Excellent

Suffisant

Insuffisant

A ucune inform ation

Infrastructure et organisation

Ex cellent

Suffisant

Insuffis ant

Aucune information

Références durant les 5 dernières

années avec thématique similaire

référenc es suffisantes en qualités et nom bres

références insuffisantes en qualités et nombres

auc une inform ation

Le nombre de point maximal

ECONOMIQUE ET SOCIAL

Chiffre d'affaire

? 25 m illions / année

10 à 25 millions / année

< 10 millions / année

aucune information

Entreprise formatrice

? 10 apprentis for més c es 5 der nières années

9 à 5 apprentis formés des 5 dernières années

< 5 apprentis form és ces 5 dernières années

aucune infor mation

Emplois hivernaux

30 personnes durant la période hivernale

30 à 10 per sonnes durant la période hiver nale

< 10 pers onnes durant la pér iode hiv ernale

auc une inform ation

Stratégie de l'entreprise

Certifié ou en cour s de c ertification ISO 9001

aucune cer tification ISO

aucune information

Le nombre de point maximal

POINTS DETERMINANTS P OUR

L'ADJUDICATION

Rang

Entreprises

Points

10

Points

3

2

1

0

3

2

1

0

2

1

0

0

2

1

0

10

Points

3

2

1

0

3

2

1

0

2

1

0

0

2

0

0

10

10

x

A

n alyse

572'282

8.17

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

8.17

Points

3

0

0

0

0

2

0

0

0

1

0

0

2

0

0

Poin ts

0

2

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

x

A

n alyse

595'862

7.55

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

7.55

Points

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

Poin ts

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

x

A

n alyse

719'497

4.39

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

4.39

Points

3

0

0

0

0

2

0

0

0

1

0

0

0

0

0

Poin ts

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

Tabelle 4

5.29

10%

5.72

1.60

0.90

70%

20%

3.07

1.20

1.00

5.27

2.00

1.00

8.29

2

3

1

8.22

7. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die Gemeinde sie beim Unterkriteri-

um „chiffre d’affaire“ falsch benotet habe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai

2013 S. 4). Sie habe in ihrer Offerte einen Umsatz von Fr. 250 000 000.-- ausgewie-

sen. Gemäss den Vorgaben der Tabelle vom 6. Dezember 2012 (Beilage 10 (S. 8) der

Stellungnahme der Gemeinde vom 3. Juni 2013) hätte sie ihrer Meinung nach deshalb

Anspruch auf 3 von 3 Punkten gehabt. Tatsächlich habe sie jedoch bloss 2 von 3

Punkten zugesprochen erhalten, was sich nicht rechtfertige, weshalb diese Benotung

zu berichtigen sei. In ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2013 bezieht die Zuschlagsemp-

fängerin dazu keine Position. Die Gemeinde gesteht in ihrer Stellungnahme vom 3. Ju-

ni 2013 (S. 7 unten) zu, dass die Bewertung der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten un-

ter dem Kriterium „chiffre d’affaires“ verfehlt sei - der Beschwerdeführerin hätten 3

Punkte zugesprochen werden müssen. Dies ändere aber nichts daran, dass die Zu-

schlagsempfängerin in der Gesamtbewertung nach wie vor zuvorderst rangiere und

deshalb den Zuschlag zu Recht erhalten habe. In ihrer Replik vom 13. Mai 2013 (S. 6

unten sowie S. 7) wirft die Beschwerdeführerin diese Problematik erneut auf. Überdies

führt sie aus, dass aus dem „Rapport du Bureau d’ingéneiurs et géologues

K_________ SA (Beilage 10, Ziff. 1.3.1 unter dem Titel „chiffre d’affaires“) hervorgehe,

dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot keinen Jahresumsatz angegeben

habe. Das Fehlen dieser Angabe müsse konsequenterweise zu einer Punktebewertung

von 0 (Null) Punkten führen. Die Zuschlagsempfängerin gesteht in ihrer Duplik vom

1. Juli 2013 (S. 4 oben) zu, dass sie die „chiffre d’affaire“ tatsächlich nicht in ihrer Offer-

te angegeben habe. Die Gemeinde habe jedoch in Anwendung von Art. 20 VöB telefo-

nisch nachgefragt. Die Gemeinde zementiert ihrerseits in ihrer Duplik vom 26. Juli 2013

(S. 5), dass die Zuschlagsempfängerin ihren Umsatz wegen einer Fusion nicht habe

angeben können. Das Kantonsgericht hält hierzu fest was folgt:

7.1 Zur Benotung der Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“: Die

Gemeinde hat selbst zugestanden, dass sich hier offensichtlich ein Fehler eingeschli-

chen habe und die Beschwerdeführerin nicht bloss mit 2, sondern mit 3 Punkten hätte

---

• 13 -

bewertet werden müssen. Denn 2 Punkte wären an eine Unternehmung zu vergeben

gewesen, die einen Umsatz von 10 bis 25 Millionen Schweizer Franken nachweisen

könne. Unternehmen jedoch, die einen Umsatz von 25 Millionen Schweizer Franken

und mehr nachweisen könnten, hätten Anspruch auf 3 Punkte, was auch auf die Be-

schwerdeführerin zutreffe. Damit ergibt sich aus den Akten, dass die Bewertung der

Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ mit 2 Punkten verfehlt gewe-

sen ist und der Beschwerdeführerin statt dessen 3 Punkte zuzusprechen sind. Damit

ist der Beschwerdeführerin unter dem Kriterium „économique et social“ gesamthaft und

gewichtet 1 Punkt (und nicht bloss 0.9) zuzusprechen.

7.2 Zur Benotung der Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“:

Aus den Akten erhellt, dass die Beschwerdeführerin die Zeile unter der Ziff. 4.6 (chiffre

d’affaire) ihrer Offerte tatsächlich leer gelassen hat. Sie hat ihren Umsatz mithin nicht

wie in den Ausschreibungsunterlagen angefordert beziffert, obwohl daselbst (vgl. die

Beilage 4 (S. 5) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Mai 2013) ausdrücklich

festgehalten wurde: „Le soumissionaire a l’obligation de fournir les renseignements

demandés sur la page suivante (3. critères d’adjudication). L’adjudication des travaux

se fera uniquement sur la base de ces informations.“ Die Gemeinde erklärt zur fehlen-

den Zahl beim Kriterium „chiffre d’affaire“, dass die Zuschlagsempfängerin erst kürzlich

fusioniert habe, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sei, ihren Umsatz anzugeben

(Duplik der Gemeinde vom 26. Juli 2013 S. 5). Das Kantonsgericht vermag dieser Be-

gründung der Gemeinde nicht zu folgen. Denn in Tat und Wahrheit sollte genau das

Gegenteil der Fall sein: Im Vorfeld von Fusionen werden üblicherweise Fusionsbilan-

zen erstellt und due-diligence-Prüfungen in Auftrag gegeben, um die fusionierenden

Unternehmen zu durchleuchten - deshalb hätte es für die Zuschlagsempfängerin ein

Leichtes sein müssen, ihre Geschäftstätigkeit und ihren Umsatz zu belegen. Die Ge-

meinde macht weiter geltend, sie habe telefonisch bei der Zuschlagsempfängerin

nachgefragt und auf Grund dessen die Offerte mit einem Umsatz von 100 Millionen

vervollständigt. Art. 20 Abs. 1 VöB sieht zwar tatsächlich vor, dass der Auftraggeber

von den Anbietern schriftliche Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Ange-

bots verlangen kann. Zum einen sind jedoch Erläuterungen nicht mit Ergänzungen

gleichzusetzen (die letzteren gehen weit über die ersteren hinaus). Zum anderen be-

stimmt Art. 20 Abs. 2 VöB, dass mündliche Erläuterungen vom Auftraggeber schriftlich

festgehalten werden müssen. Dieser Vorgabe ist die Gemeinde in casu nicht nachge-

kommen. Weder die Gemeinde noch die Zuschlagsempfängerin belegen den Umsatz

von 100 Millionen Schweizer Franken auch nur ansatzweise. Deshalb ist das Vorgehen

der Gemeinde nicht nachvollziehbar. Das Zusprechen eines Umsatzes von 100 Millio-

nen Schweizer Franken und damit zusammenhängend von 3 Punkten lässt sich vor

diesem Hintergrund nicht sachlich rechtfertigen und ist deshalb willkürlich. Die entspre-

chende Bewertung der Gemeinde kann mithin nicht aufrecht erhalten werden. Die

empfohlene Notenskala des Anhangs T1 des Westschweizer Leitfadens für die Verga-

be öffentlicher Aufträge, publiziert unter http://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organi-

sation/dinf/sg-dinf/guide_romand/t1_benotung-0-5.ppt, bestimmt: Der Kandidat, der die

gewünschte Information oder das gewünschte Dokument für das festgelegte Kriterium

nicht geliefert hat, erhält Null Punkte. Die Gemeinde hat in ihrer Tabelle vom

6. Dezember 2012 (Beilage 10 (S. 8) der Stellungnahme der Gemeinde vom 3. Juni

---

• 14 -

2013. ebenfalls festgehalten, dass bei „aucune information“ unter dem Kriterium „chiff-

re d’affaire“ Null Punkte zu vergeben sind. Dabei ist die Gemeinde zu behaften. Der

Umsatz von 100 Millionen Schweizer Franken ist nicht einmal ansatzweise belegt,

weshalb dafür auch keine 3 Punkte vergeben werden dürfen, sondern gemäss Evalua-

tionstabelle, welche die Gemeinde (teils in Zusammenarbeit mit Experten) ausgearbei-

tet hat, Null Punkte zuzusprechen sind. Damit sind der Zuschlagsempfängerin unter

dem Kriterium „économique et social“ gesamthaft und gewichtet 0.7 Punkte (und nicht

deren 1.00) zuzusprechen.

8. Berücksichtigt man sowohl den von der Gemeinde zu Unrecht nicht in Anschlag ge-

brachten Skonto als auch die korrigierte (da willkürliche) Bewertung unter dem Kriteri-

um „chiffre d’affaire“, so präsentiert sich die einschlägige Evaluationstabelle wie folgt:

Objet

CFC

171

Soumission

PONDERATION

Pondération

100%

Critères

Ins crit liste perm anentes:

Pas de liste

PRIX DE L'OFFRE DEPOSEE

Montant de l'offre après contrôle

Points issus du tableau

Le nombre de point maximal

QUALITE DE L'ENTREPRISE

Capacité de la personne clé

ETS, Maîtrise, Autres Diplômes

CFC

Aucun diplôm e

Aucune inform ation

Capacité de l'entreprise

Excellent

Suffisant

Insuffisant

A ucune inform ation

Infrastructure et organisation

Ex cellent

Suffisant

Insuffis ant

Aucune information

Références durant les 5 dernières

années avec thématique similaire

référenc es suffisantes en qualités et nom bres

références insuffisantes en qualités et nombres

auc une inform ation

Le nombre de point maximal

ECONOMIQUE ET SOCIAL

Chiffre d'affaire

? 25 m illions / année

10 à 25 millions / année

< 10 millions / année

aucune information

Entreprise formatrice

? 10 apprentis for més c es 5 der nières années

9 à 5 apprentis formés des 5 dernières années

< 5 apprentis form és ces 5 dernières années

aucune infor mation

Emplois hivernaux

30 personnes durant la période hivernale

30 à 10 per sonnes durant la période hiver nale

< 10 pers onnes durant la pér iode hiv ernale

auc une inform ation

Stratégie de l'entreprise

Certifié ou en cour s de c ertification ISO 9001

aucune cer tification ISO

aucune information

Le nombre de point maximal

P OINTS DE TERM INANTS POUR

L'ADJUDICATION

Rang

Entreprises

Points

10

Points

3

2

1

0

3

2

1

0

2

1

0

0

2

1

0

10

Points

3

2

1

0

3

2

1

0

2

1

0

0

2

0

0

10

10

x

A

n alyse

572'282

8.17

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

8.17

Points

3

0

0

0

0

2

0

0

0

1

0

0

2

0

0

Poin ts

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

x

A

n alyse

595'862

7.55

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

7.55

Points

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

Poin ts

0

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

x

A

n alyse

719'497

4.39

A

n alyse

x

x

x

x

Analyse

x

x

x

x

Points

4.39

Points

3

0

0

0

0

2

0

0

0

1

0

0

0

0

0

Poin ts

3

0

0

0

3

0

0

0

2

0

0

0

2

0

0

70%

20%

10%

1.20

1.00

5.27

5.72

1.60

1.00

8.32

Tabelle 5

1

3

2

5.29

2.00

0.70

7.99

3.07

Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin im aktuellen Verfahrensstand mit 8.32

Punkten zu bewerten ist (5.72 + 1.60 + 1.00), während der Zuschlagsempfängerin 7.99

Punkte (5.29 + 2 + 0.70) zuzusprechen sind. Damit hat sich die Differenz zwischen der

Bewertung der Beschwerdeführerin und jener der Zuschlagsempfängerin von 0.28

Punkten zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin verschoben auf eine Punktedifferenz

von 0.33 zu Gunsten der Beschwerdeführerin.

Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Be-

schwerdeführerin (wenn auch nur knapp) selbst dann auf dem 1. Platz rangieren wür-

de, wenn man - wie von der Zuschlagsempfängerin anbegehrt - unter dem Kriterium

„chiffre d’affaire“ der Beschwerdeführerin zwar 3 Punkte zusprechen würde, ohne je-

doch die Punkte der Zuschlagsempfängerin von 3 auf 0 herabzusetzen. Die Beschwer-

deführerin bliebe selbstredend bei ihren 8.32 Gesamtpunkten. Wollte man der Zu-

schlagsempfängerin ihre 3 Punkte unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ belassen, so

würde sie mit einer Gesamtpunktzahl von 8.29 nach wie vor auf dem zweiten Platz

---

• 15 -

rangieren. Würde man der Zuschlagsempfängerin unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“

2 Punkte belassen, käme sie auf eine Gesamtpunktzahl von 8.19; bei 1 Punkt unter

dem Kriterium „chiffre d’affaire“ käme sie auf eine Gesamtpunktzahl von 8.09. Selbst

wenn man der Zuschlagsempfängerin also ihre 3 Punkte unter dem Kriterium „chiffre

d’affaire“ belassen wollte (was nach Ansicht des Kantonsgerichts wie ausgeführt nicht

haltbar ist, weil die Zuschlagsempfängerin hierzu nicht die geringsten Angaben ge-

macht hat und die Gemeinde bei der Vorgabe ihrer Bewertungstabelle zu behaften ist,

wonach „aucune information“ unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ mit 0 Punkten zu

bewerten ist), würde sie mit 8.29 Gesamtpunkten ohnehin bloss auf dem zweiten (und

nicht auf dem ersten) Platz rangieren.

9. Das Vorgenannte führt das Kantonsgericht zum folgenden Schluss:

9.1 Die Beschwerdeführerin erhält die höchste Punktzahl (8.32), während die Zu-

schlagsempfängerin nach der durch das Kantonsgericht vorgenommenen Korrektur der

Bewertung durch die Gemeinde nunmehr auf Platz 2 (7.99 Punkte) rangiert.

9.2 Wie bereits in E. 2 dieses Entscheides dargelegt, steht der Gemeinde bei der Fest-

legung der für den Zuschlag massgeblichen Kriterien und bei deren Gewichtung und

Bewertung zwar ein erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil

des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantons-

gerichts A1 02 168 vom 26. März 2003). Wo die Gemeinde ihr Ermessen jedoch über-

schreitet oder gar missbraucht, hat das Kantonsgericht einzugreifen (BGE 125 II 86 E.

6; Urteil des Bundesgerichts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2; vgl. auch Peter Gal-

li/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., N 894, 976, 1249, 1286, 1355,

1381 sowie 1387 f.). Nach Ansicht des Kantonsgerichts hat die Gemeinde ihr Ermes-

sen überschritten, als sie zum einen den Skonto in ihren Ausschreibungsunterlagen

zwar ausdrücklich erwähnt, im Zusammenhang mit der Offerte der Beschwerdeführerin

dann jedoch nicht berücksichtigt hat. Damit hat sie Treu und Glauben zuwidergehan-

delt. Zum anderen hat die Gemeinde ihr Ermessen auch überschritten, als sie das Kri-

terium „chiffre d’affaire“ mit einem Umfang von 100 Millionen Schweizer Franken er-

gänzte, obwohl die Zuschlagsempfängerin diesbezüglich in ihrer Offerte keine Anga-

ben gemacht und auch keinerlei entsprechende Belege geliefert hatte. Es ist willkürlich,

in der Bewertungstabelle zwar festzuhalten, dass bei „aucune information“ bezüglich

des Kriteriums „chiffre d’affaire“ 0 Punkte zu vergeben seien, jedoch gleichzeitig der

Zuschlagsempfängerin bei diesem Kriterium 3 Punkte zuzusprechen, obwohl sie dies-

bezüglich nicht die geringsten Informationen geliefert hatte. Deshalb hat das Kantons-

gericht in die Ermessensüberschreitung der Gemeinde korrigierend einzugreifen im

Sinne der E. 6-8 des vorliegenden Urteils. Der offerierte Skonto der Beschwerdeführe-

rin ist also entgegen der Ansicht der Gemeinde im Sinne von E. 6 dieses Entscheides

zu berücksichtigen. Und unter dem Kriterium „chiffre d’affaire“ sind der Beschwerdefüh-

rerin 3 Punkte und der Zuschlagsempfängerin 0 Punkte (im Sinne von E. 7 dieses Ent-

scheides) zuzusprechen.

9.3. Die Gemeinde hat eine Punktedifferenz von 0.28 Punkten zu Gunsten der Zu-

schlagsempfängerin genügen lassen, um den Zuschlag der Zuschlagsempfängerin zu

erteilen. Vor diesem Hintergrund genügt auch die (noch grössere) Punktedifferenz von

---

• 16 -

0.33 Punkten zu Gunsten der Beschwerdeführerin, um der Beschwerdeführerin den

Zuschlag zu geben.

9.4 Gemäss Art. 18 Abs. 1 GlVöB kann die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der

Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftrag-

geberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anweisungen zurückweisen,

solange der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist. Dies ist vorliegend der Fall: Der Ver-

trag zwischen der Gemeinde und der Zuschlagsempfängerin ist noch nicht abge-

schlossen worden. In casu drängt sich keine Ergänzung der Instruktion auf; der Sach-

verhalt ist vollständig. Überdies kommt nur noch die Beschwerdeführerin für den Zu-

schlag in Frage, da nur sie Beschwerde gegen den Zuschlag eingereicht und die dritt-

platzierte Unternehmung deutlich teurer offeriert hat als die Beschwerdeführerin und

als die Zuschlagsempfängerin. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich

deshalb, den Zuschlag direkt der zweitplatzierten Beschwerdeführerin zu erteilen.

10. Die Beschwerdeführerin bringt noch weitere Rügepunkte vor wie nicht nachvoll-

ziehbare Punkteabzüge bei den Kriterien „capacité de l’entreprise“ und „infrastructure

et organisation“. Das Kantonsgericht verzichtet darauf, diese Rügen näher zu prüfen,

weil es sich hierbei um Probleme überwiegend technischer Natur (v.a. in Bezug auf die

„rendements de battage trop élevés“) handelt, bezüglich derer sich das Kantonsgericht

ohnehin in besonderer Zurückhaltung übt, da deren Beurteilung üblicherweise dem

Ermessen der Vergabebehörde obliegt. Ausserdem hat das Kantonsgericht in E. 6 und

E. 7 dieses Entscheides dargelegt, dass die Korrektur der offensichtlichen Ermessens-

überschreitung durch die Gemeinde (in Bezug auf die Berücksichtigung des Skontos

und in Bezug auf die Punkte im Zusammenhang mit dem Umsatz) genügt, um die Be-

schwerdeführerin gemäss den Beurteilungskriterien der Gemeinde vom zweiten auf

den ersten Rang vorrücken zu lassen. Deshalb kann die Beschwerde gutgeheissen

werden, ohne dass die weiteren Rügepunkte der Beschwerdeführerin eingehender ge-

prüft werden müssen. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als

obsiegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für

die Zusprechung einer Parteientschädigung.

10.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu

tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise

erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und

der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr

Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auf-

treten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). In der

Hauptsache hat die Beschwerdeführerin obsiegt, während die Zuschlagsempfängerin

unterlegen ist, hat sie doch am 3. Juni 2013 anbegehrt, die Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde kostenpflichtig abzuweisen. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Ta-

rif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom

11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8), setzen sich die Kosten aus den Auslagen der

Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Be-

schwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt

in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeu-

tung des Falles sowie seines Umfangs und Schwierigkeitsgrades wird die Gerichtsge-

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bühr vorliegend auf Fr. 1 200.-- festgesetzt und der unterliegenden Zuschlagsempfän-

gerin auferlegt.

10.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG

Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert

und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht

der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist

bei der Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren gebun-

den, die Parteientschädigung kann global festgesetzt werden (vom Bundesgericht be-

stätigt im Urteil 1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst die Entschädigung an die

berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in An-

wendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und betragen im Verwaltungsgerichtsbe-

schwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Bei der Be-

urteilung des Arbeits- und des Zeitaufwands darf beachtet werden, dass das Verwal-

tungsverfahren im Unterschied zum Zivilprozess von der Untersuchungsmaxime be-

herrscht wird. Überdies ist vor Augen zu halten, dass die Beschwerdeführerin zwar

mehrere Stellungnahmen eingereicht hat, jedoch nicht anwaltlich vertreten ist. Die Par-

teientschädigung wird aufgrund der Bedeutung, der Schwierigkeit und des Umfangs

des Falls sowie des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertre-

ten gewesen ist, auf Fr. 200.-- festgesetzt und der Zuschlagsempfängerin auferlegt.

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Verga-

beentscheid wird aufgehoben und der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin er-

teilt.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung fällt als gegenstandslos

geworden dahin.

Die Gerichtskosten von Fr. 1 200.-- werden der Zuschlagsempfängerin auferlegt.

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Zuschlagsempfängerin eine Parteient-

schädigung von Fr. 200.-- zugesprochen.

Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Zuschlagsempfängerin und der Ge-

meinde A_________ schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 29. Oktober 2013