A1 13 230
URTEIL VOM 20. SEPTEMBER 2013
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier und Thomas
Brunner, Richter, sowie Nadja Schwery, Gerichtsschreiberin,
in Sachen
X_________ , vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A_________ und B_________
gegen
EINWOHNERGEMEINDE
C_________ ,
vertreten
durch
die
Rechtsanwälte
D_________ & E_________
Y_________
(Arbeitsvergabe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 28. Februar 2013.
Sachverhalt
A. Die Gemeinde C_________ (Gemeinde) schrieb im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx das
Projekt F_________ aus. In der Bekanntmachung teilte die Gemeinde mit, dass sie
beabsichtige, auf der Parzelle Nr. xxx am Orte genannt G_________, auf einer Fläche
von ca. xxx m2, einen F_________ einrichten zu lassen. Die kantonale Bewilligung für
das Bauprojekt liege vor.
Unter den Aufgaben hielt die Ausschreibung im Amtsblatt fest:
„-
Das Projekt muss nach Bedingungen und Bestimmungen der kantonalen Dienststel-
len bzw. gemäss Baubewilligung durch die Baurechtsnehmerin erbaut werden.
Investitionen sind durch die Baurechtsnehmerin zu leisten.
Einholen sämtlicher kommunaler, kantonaler und nationaler Betriebsbewilligungen.
Beihilfe beim_________.“
Unter die Ziele und Forderungen der Gemeinde subsumierte die Ausschreibung im
Amtsblatt:
„-
Einhalten des_________
Einhalten der Kantons- und Bundesgesetze
Einhalten der Bundesverordnungen_________
Transport und Logistik (Optimierung der_________)
Verfügung erforderlicher_________
Sammeln sämtlicher_________
Nachweis der passenden Fahrzeugflotte_________
Nachweis nationaler_________
Nachweis der ISO Zertifizierung in den Bereichen_________“
Schliesslich gab die Bekanntmachung im Amtsblatt noch an, dass weitere Auskünfte
über das Projekt bei einer bestimmten Architekturfirma eingeholt werden könnten. Die
Bewerbung sei bis am xxx mit einem bestimmten Vermerk an die Gemeinde zu sen-
den.
B. Mit Schreiben vom xxx bewarb sich unter anderem X_________ für das ausge-
schriebene Projekt. In diesem Schreiben teilte sie mit, dass sie über das Projekt bereits
Auskunft eingeholt habe. Die Baubewilligung und der Situationsplan seien ihr ausge-
händigt worden. Gestützt darauf liess sie der Gemeinde unter anderem eine Firmen-
vorstellung mit Dokumentation, eine Fahrzeugliste und verschiedene Zertifikate zu-
kommen.
C. Mit Schreiben vom 13. Februar 2013 teilte die Gemeinde der X_________ mit:
„-
Sehr geehrte Damen und Herren
Im Rahmen der oben erwähnten Arbeit haben Sie am xxx ein Angebot eingereicht,
wofür wir Ihnen bestens danken. Leider konnten wir Sie bei der Vergabe nicht be-
rücksichtigen. Wir hoffen, bei anderer Gelegenheit mit Ihnen zusammenarbeiten zu
dürfen und verbleiben mit freundlichen Grüssen […].“
Am 20. Februar 2013 erhob die X_________ bei der Gemeinde Einsprache gegen die-
se Vergabe. Sie wolle insbesondere in Erfahrung bringen, nach welchen Kriterien diese
Vergabe zustande kam und bat um die Angabe einer Rechtsmittelbelehrung.
D. Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 liess die Gemeinde der X_________ die Be-
gründung zukommen. Die Gemeinde hielt fest, dass X_________ nicht dem Anforde-
rungsprofil entspreche, das die Gemeinde mit ihrer Ausschreibung im Amtsblatt gefor-
dert habe. X_________ habe Verhandlungen bezüglich Details und weiteres Vorgehen
angekündigt, was Art. 21 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
lichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft worden. Ausserdem habe die Ge-
meinde Sachverständige zu Rate gezogen. Überdies erwähnte die Gemeinde die Aus-
schlussgründe nach Art. 23 VöB, insbesondere die Ausschlussgründe der Nichterfül-
lung der Eignungskriterien respektive der Nichterfüllung der Anforderungen gemäss
den Ausschreibungs- oder Einladungsunterlagen. Schliesslich enthielt das Schreiben
der Gemeinde eine Rechtsmittelbelehrung.
E.
Gegen
diesen
Vergabeentscheid
vom
Februar
2013
erhob
X_________(Beschwerdeführerin) am 11. März 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Begeh-
ren:
"1.
Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X_________ wird die aufschiebende Wir-
kung erteilt.
Der Beschwerdeführerin wird die volle Akteneinsicht gewährt und die Möglichkeit zu
einem zweiten Schriftenwechsel eingeräumt.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der erfolgte Zuschlag auf-
gehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die vergebende Instanz zurück-
gewiesen, mit der verbindlichen Anordnung, das Vergabeverfahren gemäss den ge-
setzlichen Vorgaben durchzuführen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beschwerdegegner.
Der Beschwerdeführerin wird eine angemessene Parteientschädigung zugespro-
chen.“
Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin insbesondere geltend, dass die Aus-
schreibung mangelhaft gewesen sei und sie nie Ausschreibungsunterlagen im Sinne
von Art. 2 VöB erhalten habe, die ihr eine Beurteilung betreffend den korrekten Ablauf
des Vergabeverfahrens ermöglicht hätten. Überdies habe sie nie eine formell korrekte
Zuschlagsverfügung erhalten und kenne auch den Zuschlagsempfänger nicht. Sie ha-
be auch keine Unterlagen erhalten, die ihr eine Beurteilung betreffend den korrekten
Ablauf des Vergabeverfahrens ermöglichen würden.
F. Y_________(Zuschlagsempfängerin) verwies zu Handen des Kantonsgerichts
schriftlich (Poststempel vom 29. März 2013, Eingang beim Kantonsgericht am 2. April
darauf, dass die Gemeinde ihren Vergabeentscheid begründen werde.
Mit Schreiben vom 26. März 2013 erörterte die Gemeinde das von ihr gewählte Verga-
beverfahren, die Offertöffnung sowie die Bewertung der verschiedenen Offerten. Bei
der Bewertung der Offerten hätten zwei Unternehmen am meisten Punkte erhalten.
Diese habe die Gemeinde zu einer konkreten Offerte eingeladen. Nachdem das eine
der beiden Unternehmen die Frist für die Eingabe der Offerte nicht habe einhalten kön-
nen, habe die Gemeinde beschlossen, der Zuschlagsempfängerin das Recht zum Bau
eines regionalen Ökohofs auf dem Boden der Gemeinde zu erteilen.
G. Im Rahmen ihrer Replik (vom 10. Mai 2013) machte die Beschwerdeführerin gel-
tend, nach wie vor nicht im Besitze einer formell korrekten Zuschlagsverfügung zu sein.
In den Akten befinde sich ausserdem zwar die Bewerbung der Zuschlagsempfängerin,
nicht aber deren definitives Angebot. Bei der Vergabe seien zahlreiche Grundsätze des
öffentlichen Beschaffungsrechts verletzt worden. Die einzelnen Bewertungskriterien
und deren Gewichtung seien völlig unklar. Auch das Kriterium des Preises sei völlig
unbekannt.
Die Gemeinde replizierte (mit Eingabe vom 18. Juni 2013) und hinterlegte gleichzeitig
die fünf Bewerbungen, die auf die Ausschreibung im Amtsblatt hin eingegangen sind.
Dabei machte die Gemeinde auf bedeutsame Unterschiede der eingereichten Bewer-
bungen (sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch hinsichtlich der Sorgfalt) aufmerk-
sam. Überdies erhelle aus den eingereichten Bewerbungen, dass die Bewerber die
Ausschreibung der Gemeinde tatsächlich so verstanden hätten, wie es von der Ge-
meinde beabsichtigt gewesen sei. Die Gemeinde habe bewusst ein zweigliedriges Ver-
fahren gewählt.
Hierauf stellte sich die Beschwerdeführerin erneut auf den Standpunkt, dass sie nach
wie vor nicht im Besitz einer formell korrekten Zuschlagsverfügung sei (Eingabe vom
den. Im Übrigen liege der notwendige Beschluss der Vergabebehörde nicht vor.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der Entscheid der Gemeinde ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und damit
auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwal-
tungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die innert
10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16 GIVöB;
Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
traggeberin im Sinne von Art. 6 GIVöB und sie hat das selektive Verfahren nach Art. 10
GIVöB gewählt. Das GIVöB und die VöB sind vorliegend anwendbar. Die Beschwerde-
führerin ist als nicht präqualifizierte Bewerberin durch den angefochtenen Entscheid
berührt (Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und
die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG; SGS/VS 172.6]). Ihre Be-
schwerdelegitimation ist deshalb zu bejahen (Robert Wolf, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts-
mitteln, in: ZBl 2003, S. 11 f.). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist somit einzutreten.
2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger Recht-
sprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene
Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, son-
dern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung
mangelhaft sein soll (Urteil des Kantonsgerichts A1 11 155 vom 15. März 2012 E. 2).
Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag
massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168
vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften
in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein,
da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim
Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die
Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesge-
richts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2).
3. Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag, dass ihrer Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. In seiner Verfügung vom
hungsvorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe,
zu unterlassen hätten. Mit dem vorliegenden materiellen Entscheid wird das Gesuch
um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Vergabe der Gemeinde verschiedene
Punkte vor, unter anderem eine mangelhafte Ausschreibung sowie die fehlende Nach-
vollziehbarkeit der Vergabe. Die Gemeinde hat sich im Zusammenhang mit der vorlie-
gend umstrittenen Vergabe für das selektive Verfahren im Sinne von Art. 10 GIVöB
entschieden. Nachfolgend wird deshalb in erster Linie zu klären sein, welche Anforde-
rungen Lehre und Rechtsprechung an das selektive Verfahren stellen und ob die Ge-
meinde diesen Bestimmungen gerecht geworden ist:
4.1 Wird ein Auftrag im offenen Verfahren vergeben, so können alle interessierten An-
bieter direkt auf Grund der (öffentlichen) Ausschreibung ein Angebot einreichen (dazu
und zum Folgenden vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich 2013, Rz. 284). Im Unterschied dazu
wird das selektive Verfahren in zwei unterschiedlichen (voneinander getrennten) Pha-
sen abgewickelt: In der ersten Phase reichen die interessierten Anbieter lediglich einen
Antrag auf Teilnahme ein. Die Vergabestelle prüft daraufhin die Eignung der interes-
sierten Anbieter auf Grund der in der Ausschreibung kommunizierten Kriterien. Erst in
der zweiten Phase lädt die Auftraggeberin die präqualifizierten Bewerber dann dazu
ein, ein Angebot einzureichen, und vergibt dann schliesslich unter ihnen den Auftrag
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 284; vgl. dazu auch
die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des Departements für
Volkswirtschaft, Energie und Raumentwicklung (DVER) über das öffentliche Beschaf-
fungswesen S. 43, abrufbar unter http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-
3695/de/Grundlagendokument_2011-all.pdf sowie die Weisungen zur Bestimmung der
Modalitäten der Selbstkontrolle und der Überwachung der Vergabeverfahren des
DVER vom 23. Dezember 2011, abrufbar unter http://www.vs.ch/NavigData/DS_44/M
29827/de/directives%20autocontr%C3%B4le_all.pdf).
4.2 Grundsätzlich kann die Vergabebehörde zwischen dem selektiven und dem offe-
nen Vergabeverfahren frei wählen (Art. 8 ff. VöB; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 285). In der Literatur wird dennoch die Ansicht vertre-
ten, dass die Vergabebehörde im Normalfall das offene Verfahren zu wählen habe.
Das selektive Verfahren dränge sich grundsätzlich nur für Aufträge von hoher Komple-
xität auf. Diese liege insbesondere bei Aufträgen vor, deren Ausführung eine ausseror-
dentliche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bedinge
(Peter Gauch, Vergabeverfahren und Vergabegrundsätze nach dem neuen Vergabe-
recht des Bundes, in: BR 1996, S. 100; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, a.a.O., Rz. 285). Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, weshalb
sich die Gemeinde in casu überhaupt für das selektive Verfahren entschieden hat, das
Selbst wenn man - mit Blick auf die gesetzlich statuierte Wahlfreiheit - von der kriti-
schen Hinterfragung der Wahl des selektiven Verfahrens absehen will, so scheint of-
fensichtlich und unbestritten, dass die Gemeinde sich auf ihrer Wahl behaften lassen
muss und die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften des Verfahrens zu beachten
hat, das sie gewählt hat. Dies ist hiernach zu prüfen.
4.3 Art. 1 lit. b VöB schreibt vor, dass die Verfahrensart in der Ausschreibung anzuge-
ben sei (vgl. auch die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des
DVER über das öffentliche Beschaffungswesen S. 43 i.V.m. dessen Vorlage 2). Das
war in der Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx offensichtlich nicht der Fall:
Dort lässt sich nicht der geringste Hinweis darauf entnehmen, um was für eine Verga-
beart es sich vorliegend handelt. Dies fällt umso schwerer ins Gewicht, als Lehre und
Rechtsprechung wegen des Transparenzgebots, aber auch auf Grund des Verbots der
Diskriminierung und der Förderung des wirksamen Wettbewerbs, verlangen, dass die
Vergabebehörde, welche die Anzahl der geeigneten Anbieter im selektiven Verfahren
aus Effizienzgründen beschränken will, ihre Limitierungsabsicht in der öffentlichen
Ausschreibung oder aber jedenfalls in den Präqualifikationsunterlagen im Voraus be-
kannt gibt (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 351). Die-
ser gesetzlichen Vorgabe ist die Gemeinde in casu nicht nachgekommen.
4.4 Überdies hätte die Ausschreibung in der ersten Phase des selektiven Verfahrens,
mit der die Gemeinde die Unternehmungen zur Einreichung von Angeboten eingeladen
hat, eine Rechtsmittelbelehrung enthalten sollen. Denn diese Veröffentlichung wäre
innerhalb von 10 Tagen beim Kantonsgericht anfechtbar gewesen (Urteil des Kantons-
gerichts A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 3.3 f.; vgl. auch die Information 2011 des Ver-
waltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche Beschaffungswesen
S. 43 sowie dessen Vorlage 2). Auch hier hat die Gemeinde grundlegende Verfahrens-
vorschriften verletzt, weil die Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx keine
Rechtsmittelbelehrung enthält.
4.5 In Bezug auf das in E. 4.3 und E. 4.4 Ausgeführte liesse sich zwar (zugunsten der
Gemeinde und zuungunsten der Beschwerdeführerin) die Rechtsprechung des Kan-
tonsgerichts in Erinnerung rufen, wonach gemäss Art. 15 Abs.1bis lit. a IVöB i.V.m.
Art. 15 GIVöB die Ausschreibung eine selbständig anfechtbare Verfügung bildet (dazu
und zum Folgenden vgl. die Urteile des Kantonsgerichts A1 10 184 vom 20. April 2011
E. 3.1; A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 4.2; 129 I 313
E. 6.2). Die Beschwerdeführerin hätte gegen die fehlerhafte Ausschreibung eine Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde einreichen können oder müssen (Robert Wolf, Die Be-
schwerde gegen Vergabeentscheide - eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den
neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003 S. 5). Wie die nachfolgenden Erwägungen jedoch
aufzeigen werden, leidet nicht nur die Ausschreibung, sondern das ganze von der Ge-
meinde eingeschlagene Verfahren und auch der Zuschlag an grundsätzlichen und gra-
vierenden Mängeln.
4.6 Das Gesetz sieht zwar vor, dass die Anzahl der zur Angebotseinreichung berück-
sichtigten Anbieter beschränkt werden kann, jedoch bloss ausnahmsweise und nur
dann, wenn es die rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens erfordert. Den
Nachweis dafür, dass die Effizienz des Vergabeverfahrens eine Beschränkung der An-
bieterzahl verlangt, hat die Vergabestelle, in casu die Gemeinde, zu erbringen (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 286). Dies hat die Gemein-
de nicht einmal ansatzweise getan. Überdies hätte die Gemeinde bereits in der öffentli-
chen Ausschreibung bekannt geben müssen, dass sie beabsichtigt, die Einladungen im
selektiven Verfahren zu beschränken (Urteil des Kantonsgerichts A1 04 112 vom
Rz. 286). Auch dieser Verpflichtung ist die Gemeinde im vorliegenden Fall nicht nach-
gekommen. Damit hat sie das Transparenzgebot verletzt.
4.7 Ausserdem dürfte - selbst wenn die Gemeinde die vorgenannten Gesetzesverlet-
zungen nicht begangen hätte - die Zahl der präselektionierten Anbieter nicht kleiner als
drei sein, wenn es genügend geeignete Anbieter gibt (Art. 10 Abs. 3 GIVöB; vgl. auch
die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das öffent-
liche Beschaffungswesen S. 43). Auch diese gesetzliche Vorschrift hat die Gemeinde
verletzt, als sie in der zweiten Phase bloss die Zuschlagsempfängerin und noch eine
zweite Unternehmung, nicht aber die Beschwerdeführerin zur Offerteinreichung einge-
laden hat. Der Gemeinde ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass das Bewerbungs-
dossier der Beschwerdeführerin punkto Umfang am Spärlichsten ausgefallen ist - dies
allein ist jedoch kein Grund, ihr die grundsätzliche Eignung zur Teilnahme am Verga-
beverfahren und zur Offerteinreichung abzusprechen. Grundsätzlich sind im selektiven
Verfahren nämlich alle Bewerber, welche die in der Ausschreibung angegebenen Eig-
nungskriterien erfüllen, einzuladen, ihre Offerte für die zweite Vergabephase einzu-
reichen. Die Gemeinde hat mithin Art. 10 Abs. 3 GIVöB verletzt.
4.8 Der Gemeinde ist weiter vorzuhalten, dass sie die nicht präqualifizierten Anbieter
nie darüber informiert hat, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen und nicht zur Of-
ferteinreichung eingeladen wurden. Die Gemeinde hätte jedoch genau dies tun müs-
sen: Sie hätte ihren Entscheid, welche Anbieter ausgewählt werden, allen Teilnehmern
mitteilen müssen, auch jenen, die nicht berücksichtigt worden sind. Denn der im selek-
tiven Verfahren ergehende Entscheid über die Einladung zur Offertstellung von Anbie-
tern, verbunden mit dem impliziten Ausschluss anderer Anbieter, stellt eine anfechtba-
re Verfügung dar. Die Beschwerdeführerin hätte diesen Entscheid innerhalb von
10 Tagen beim Kantonsgericht anfechten können (BR 2/1998, S. 52, Nr. 176; BR
4/1999, S. 147, Nr. S48; BRK 26. 3. 1997; Hubert Stöckli [Hrsg.], Das Vergaberecht
der Schweiz, 7. A., Zürich 2008, S. 607 Nr. 652 und 653; vgl. auch die Information
2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche Beschaf-
fungswesen S. 44 i.V.m. Vorlagen 3, 4 und 6). Die Gemeinde hat die nicht präqualifi-
zierten Anbieter erst mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (mithin rund sieben Monate
nach der Ausschreibung und erst nach dem Zuschlag zugunsten der Zuschlagsemp-
fängerin) darüber informiert, dass sie vom weiteren Verfahren und von der Offert-
einreichung ausgeschlossen worden sind. Damit hat die Gemeinde elementarste Axi-
ome des selektiven Verfahrens verletzt.
4.9 Schliesslich hätte die Gemeinde die präselektionierten Unternehmungen erst dann
zur Einreichung einer Offerte einladen dürfen, nachdem der Selektionsentscheid
rechtskräftig geworden ist (siehe die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechts-
dienstes des DVER über das öffentliche Beschaffungswesen S. 44). Auch diesen wich-
tigen Grundsatz hat die Gemeinde in grober Weise missachtet, als sie der Zuschlags-
empfängerin Monate nach der Ausschreibung den Zuschlag erteilt hat, ohne die übri-
gen nicht präselektionierten Unternehmungen jemals darüber informiert zu haben, dass
sie aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sind.
4.10 Kommt hinzu, dass das Schreiben der Gemeinde an die Beschwerdeführerin vom
Lehre und Rechtsprechung an den vergaberechtlichen Zuschlag stellen. Art. 34 VöB
listet die Anforderungen an einen gesetzeskonformen Zuschlag unmissverständlich auf
(vgl. dazu auch das Urteil des Kantonsgerichts A1 06 214 vom 30. März 2007 E. 4.1 in
fine). Unter anderem hält Art. 34 Abs. 5 VöB fest, dass der Zuschlag die Art des ange-
wendeten Verfahrens, den Gegenstand und Umfang des Auftrags, das Datum des Zu-
schlags sowie Name und Adresse des berücksichtigten Anbieters zu benennen habe.
Diese Angaben fehlen sowohl im Schreiben der Gemeinde vom 13. Februar 2013 als
auch im Schreiben der Gemeinde vom 28. Februar 2013 (das die Gemeinde aber im-
merhin mit einer Rechtsmittelbelehrung ergänzt hat). Die Gemeinde hat also auch mit
ihrem sowohl formell als auch inhaltlich ungenügenden Zuschlag die vergaberechtli-
chen Vorschriften verletzt.
4.11 Das Gebot der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 IVöB) ist im Vergaberecht von grund-
legender Bedeutung (vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichts A1 06 215 vom 30. März
2007 E. 5.2). Das Bundesgericht hat hierzu festgehalten, dass es sich bei dem Gebot,
das Ausschreibungs- respektive Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten, um eine
Regel formeller Natur handle (hierzu und zum Folgenden vgl. das Urteil des Bundesge-
richts 2P.299/2000 E. 4): Deren Missachtung müsse Konsequenzen haben und unter
Umständen auch zur Aufhebung des Zuschlags führen (vgl. hierzu auch Peter Gal-
li/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, a.a.O., Rz. 973). Die Verletzung einer we-
sentlichen Verfahrensregel führt jedenfalls dann zur Aufhebung einer angefochtenen
Verfügung, wenn diese Verletzung Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens genom-
men hat. Dies war vorliegend bezüglich der mangelhaften Ausschreibung und punkto
Ausschluss der Beschwerdeführerin von der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens
zweifelsohne der Fall: Es ist nicht auszuschliessen, dass es der Beschwerdeführerin
möglich gewesen wäre, der Gemeinde zu einer möglichst wirtschaftlichen Beschaffung
zu verhelfen, wenn diese das Projekt gesetzeskonform ausgeschrieben und die Be-
schwerdeführerin zur Offerteinreichung eingeladen hätte.
4.12 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das in casu durchgeführte Verga-
beverfahren an dermassen gravierenden Verfahrensmängeln leidet, dass es nicht auf-
recht erhalten werden kann. Durch die Vermischung verschiedener Verfahrensarten
und durch die Verletzung elementarster Verfahrensregeln hat die Gemeinde das Ver-
fahren völlig intransparent gestaltet und jeglichen wirksamen Wettbewerb ausgeschal-
tet: Am Schluss des Selektionsverfahrens hatte die Gemeinde ja keine effektive Wahl
mehr - es verblieb ihr nur noch der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin, da die ein-
zige weitere Unternehmung, die sie zur Offertstellung eingeladen hatte, ihre Eingabe
verspätet aufgab und damit aus dem Verfahren ausschied. Der Einwand, dass „den
Gemeindeverantwortlichen in ihrem Wirken für die Allgemeinheit ein dem gesunden
Menschenverstand entsprechender Ermessenspielraum ohne Überladung mit juristi-
schen Formalismen zugestanden werden sollte“ (Duplik der Gemeinde vom 18. Juni
2013 S. 7), ist angesichts der wiederholten und schwerwiegenden Verletzung ver-
schiedenster vergaberechtlicher Verfahrensvorschriften nicht haltbar. Der Zuschlag der
Gemeinde wird deshalb aufgehoben und die Gemeinde wird angewiesen, das Verfah-
ren unter Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere des
GlVöB, des VöB, der Information 2011 des DVER über das öffentliche Beschaffungs-
wesen,
abrufbar
unter
http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-3695/de/
Grundlagendokument_2011all.pdf, sowie der Weisungen zur Bestimmung der Modali-
täten der Selbstkontrolle und der Überwachung der Vergabeverfahren des DVER vom
de/directives%20autocontr%C3%B4le_all.pdf), neu durchzuführen. Sollte sich die Ge-
meinde erneut für die Durchführung des selektiven Verfahrens entscheiden, ist sie ge-
halten, ihre Entscheidung im Sinne von E. 4.2 dieses Urteils zu begründen, in der Aus-
schreibung zu kommunizieren und sich an die entsprechenden gesetzlichen Vorschrif-
ten zu halten.
5. Da der Zuschlag bereits aus formellen Gründen (grundlegende Verfahrensmängel)
aufzuheben ist, erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin
einzugehen. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Bei die-
sem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei mit den
entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer Par-
teientschädigung.
5.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Den Behörden des Bundes, des Kantons und
der Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren auf-
treten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG). Deshalb
werden vorliegend keine Gerichtskosten erhoben.
5.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert
und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht
der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist
bei der Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren gebun-
den, die Parteientschädigung kann global festgesetzt werden (vom Bundesgericht be-
stätigt im Urteil 1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst die Entschädigung an die
berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in An-
wendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und betragen im Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Die Partei-
entschädigung ist aufgrund der Bedeutung, der Schwierigkeit und des Umfangs des
Falls sowie der vom Anwalt nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation
der Partei festzusetzen. Bei der Beurteilung des Arbeits- und des Zeitaufwands darf
beachtet werden, dass das Verwaltungsverfahren im Unterschied zum Zivilprozess von
der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit
des Anwalts erleichtert wird. Ferner wird die Tätigkeit des Rechtsvertreters nur insoweit
berücksichtigt, als sie sich bei der Erfüllung ihrer Aufgabe an einen vernünftigen Rah-
men hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonst wie überflüssiger Schritte. Unter Be-
rücksichtigung der für die Festsetzung der Entschädigung geltenden Regeln sowie des
notwendigen und der Schwierigkeit der Streitsache angemessenen Aufwandes ist die
Entschädigung auf insgesamt Fr. 1 200.-- (inkl. Auslagen) festzulegen (Art. 91 Abs. 2
VVRG). Die Parteientschädigung wird der Gemeinde auferlegt.
Demnach erkennt das Kantonsgericht
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung fällt als gegenstandslos
geworden dahin.
Der angefochtene Vergabeentscheid wird aufgehoben. Die Gemeinde wird ange-
halten, das Vergabeverfahren neu durchzuführen.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Gemeinde eine Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 1 200.-- zugesprochen.
Das Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde C_________
und der Zuschlagsempfängerin schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 20. September 2013