projekte
A1 12 179 ΓÇó Exclusion for missing mandatory site inspection upheld
A1 12 179Kantonsgericht20.12.2012Dismissed
X__________ challenged the award of architecture services for a school renovation, arguing that its exclusion for missing an obligatory site inspection was unlawful and that the award should instead go to it. The court held that the tender made attendance at the site inspection mandatory and warned that only attending bidders would be admitted. Because X__________ did not attend, did not seek dispensation, and did not timely challenge the tender condition, the exclusion was lawful; the medical certificate did not excuse the omission because attendance could have been arranged through another person. The appeal was dismissed, the suspensive-effect request became moot, and costs were imposed on X__________.
Art. 23 Abs. 1 lit. c VöB; mandatory attendance at a site inspection stipulated in the invitation documents may be enforced as a binding procurement condition. Where the tender clearly warns that only bidders attending the obligatory site inspection will be admitted, non-attendance constitutes a material deviation justifying exclusion, unless the prohibition of excessive formalism is infringed. Such a condition must be challenged already against the tender documents; otherwise the objection is forfeited under the principle of good faith. A medical excuse does not preclude exclusion if the bidder could reasonably have arranged attendance through a representative or employee (consid. 4.4-4.6.2).
A1 12 179
URTEIL VOM 20. DEZEMBER 2012
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier
und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiber Paul Constantin,
in Sachen
VERWALTUNGSGERICHTSBESCHWERDE
der
X__________ , vertreten durch die Rechtsanwälte A_________ und B_________
gegen
Stadtgemeinde C_________
und
Y__________
(Arbeitsvergabe)
Sachverhalt
A.
Die
Stadtgemeinde
C__________
(Gemeinde),
in
Vertretung
des
Gemeindeverbandes der Orientierungsschule D__________, beabsichtigt, das
Regionalschulhaus in E__________ einer Gesamtsanierung zu unterziehen. Zu
diesem Zweck wurden verschiedene Arbeiten, u. a. auch die Architekturarbeiten
gemäss
BPK
291,
im
Einladungsverfahren
ausgeschrieben.
Die
Ausschreibungsunterlagen wurden am 11. April 2012 den 11 ausgewählten
Unternehmen zugestellt. Die Zustellung enthielt in Fettdruck den Hinweis: „Wichtig:
Obligatorische Ortsschau: Mittwoch, 25. April 2012 / 14.00 Uhr / Haupteingang OS
Schulhaus E__________“. In der Ausschreibung wurde zusätzlich fett gedruckt
festgehalten: „Die Ortsschau ist für alle Unternehmer verbindlich. Zur Vergabe werden
nur Unternehmer zugelassen, welche an der Ortsschau anwesend sind“ (S. 2 oben).
Die ebenfalls eingeladene X__________ war bei der Ortsschau vom 25. April 2012
nicht anwesend (vgl. Beleg 4 Präsenzliste). In der Folge reichte X__________ am
2 Mai 2012 ein Angebot ein und hinterlegte gleichzeitig ein Arztzeugnis, welches
belegte, dass F__________ an der Ortsschau nicht hat teilnehmen können (Beleg 8).
Am 8. Mai 2012 retournierte die Gemeinde diese Offerte auf Grund der Abwesenheit
bei der Ortsschau ungeöffnet. Am 9. Mai 2012 reichte der Rechtsvertreter der
X__________ die Honorarofferte über den Betrag von Fr. 90 991.80 und das
Arztzeugnis nochmals bei der Gemeinde ein und beantragte, die Offerte in die Öffnung
der Angebote einzubeziehen und einen allfälligen Ausschluss rechtskonform zu
verfügen.
B. Die Offertöffnung fand am 14. Mai 2012 statt. Die Gemeinde vergab die
ausgeschriebenen Arbeiten an die Y__________ (Zuschlagsempfängerin) zum
Pauschalpreis von Fr. 189 500.--. Das Departement für Erziehung, Kultur und Sport
genehmigte diesen Zuschlagsantrag am 27. August 2012, was die Gemeinde den
Anbietern am folgenden Tag schriftlich eröffnete.
C. Die X__________ (Beschwerdeführerin) reichte am 6. September 2012 beim
Kantonsgericht gegen die Vergabe eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und
stellte folgende Rechtsbegehren:
Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der X__________ wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
Der Beschwerdeführerin wird die volle Akteneinsicht gewährt und die Möglichkeit zu einem zweiten
Schriftenwechsel eingeräumt.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 28. August
2012 aufgehoben und der Beschwerdeführerin der Zuschlag erteilt.
Subsidiär:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 28. August
2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die vergebende Instanz zurückgewiesen,
mit der verbindlichen Anordnung, dass diese den Zuschlag im Sinne der Erwägungen der
Beschwerdeführerin erteilt.
Die Beschwerdeführerin machte geltend, ein allfälliger Ausschluss sei zu Unrecht und
vergaberechtswidrig erfolgt. Die Bewertung und Gewichtung des Zuschlags sei in sich
widersprüchlich und verletze das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot sowie
das Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel.
D. Die Beschwerde wurde am 10. September 2012 an die Gemeinde und die
Zuschlagsempfängerin zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, wonach
alle Vollziehungsvorkehren, insbesondere der Vertragsabschluss betreffend die
Arbeitsvergabe, zu unterlassen seien. Mit Eingabe vom 17. September 2012
beantragte die Gemeinde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und
hinterlegte die Akten. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin sei implizit mit der
Zuschlagsverfügung erfolgt. Der Grund des Auschlusses sei der Beschwerdeführerin
längstens bekannt. An der Ortsschau seien die Unternehmer detailliert über die
auszuführenden Arbeiten informiert worden und es seien Planunterlagen ausgehändigt
worden, was die grosse Bedeutung der Ortsschau unterstreiche. Die Anwesenheit der
Unternehmer
bei
der
Ortsschau
diene
dem
Transparenz-
und
Gleichbehandlungsgebot.
Die
nachträgliche
Entschuldigung
mittels
eines
Arztzeugnisses und die angebliche Kenntnis der Örtlichkeiten auf Grund der Pläne aus
den 1970er Jahren könnten nicht von der Verpflichtung zur Teilnahme an der
Ortsschau entbinden. Die Beschwerdeführerin hätte ohne weiteres durch einen
Mitarbeiter oder einen Dritten vertreten werden können. Die Frage, ob es sich bei der
Offerte der Beschwerdeführerin auf Grund des tiefen Preises um ein Unterangebot
handle, könne angesichts des Ausschlusses wegen der klaren Verletzung der
Ausschreibungsvorgaben offen bleiben.
E. Nachdem die Beschwerdeführerin in die Akten Einsicht genommen hatte, reichte sie
am 10. Oktober 2012 eine Replik ein und hielt ihre Rechtsbegehren aufrecht. Ihre
Vertreter seien noch im Jahre 2010 für das Erstellen von Fluchttreppen im
Regionalschulhaus gewesen, hätten die Örtlichkeiten begutachtet und teils Pläne
angepasst. Die bei der Ortsschau abgegebenen Pläne seien von ihr selbst erstellt
worden. Sie hätte die Gesamtleitung für das OS-Schulhaus Naters gehabt, das für den
vorliegend zu vergebenden Auftrag als Referenz-Objekt diene. Durch ihre
Nichtteilnahme an der Ortsschau sei weder der Vergabebehörde noch den
Mitbewerbern ein Nachteil erwachsen. Der Ausschluss vom Vergabeverfahren
verstosse gegen das Verbot des überspitzten Formalismus. Mangelnde Ortskenntnisse
könnten vorliegend weder im Rahmen eines Eignungs- noch eines Zuschlagskriteriums
eingebracht werden. Auf Grund der bereits ausgeführten Arbeiten und der
Ortskenntnisse sei ihr Angebot günstiger als dasjenige der Mitbewerber.
Darauf antwortete die Gemeinde am 16. Oktober 2012 und machte geltend, die von
der Beschwerdeführerin früher ausgeführten Brandschutztreppen würden in keinem
Zusammenhang mit dem neu ausgeschriebenen Architekturmandat stehen. Ohne die
an der Ortsschau abgegebenen Erklärungen wäre die Beschwerdeführerin nicht in der
Lage gewesen, den Auftrag auszuführen.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen. Es wurden keine weiteren
Rechtsschriften eingereicht.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der Entscheid der Gemeinde ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; GS/VS 726.1) und damit
auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die
Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; GS/VS 172.6), gegen die innert
10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16 Abs. 2
GIVöB).
1.1 Bei der Gemeinde handelt es sich um einen Auftraggeber im Sinne von Art. 6
GIVöB und sie hat das Einladungsverfahren nach Art. 11 GIVöB gewählt. Es finden
das GIVöB und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni
2003 (VöB; GS/VS 726.100) darauf Anwendung.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als ausgeschlossene und nicht berücksichtigte
Bewerberin durch den angefochtenen Entscheid berührt. Sie hat das preislich
günstigste Angebot eingereicht und macht geltend, ihr Ausschluss sei nicht
gerechtfertigt und der Auftrag müsse an sie vergeben werden. Ihre Legitimation ist
deshalb zu bejahen (Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 2003 S. 11 f.).
1.3 Durch den Entscheid in der Sache wird das Begehren um die definitive Gewährung
der
aufschiebenden
Wirkung
der
Beschwerde
gegenstandslos
und
kann
abgeschrieben werden.
2. Das Gericht kann nur Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts prüfen, nicht jedoch die Unangemessenheit oder die
Zweckmässigkeit der Verfügung (Art. 16 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 [IVöB;
SGS/VS 726.1]). Bei der Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen hat das
Gericht hingegen freie Überprüfungsbefugnis (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, S. 541).
3. Das Kantonsgericht hat die Dokumente der Gemeinde beigezogen sowie alle
eingereichten Belege zu den Akten genommen. Damit ist es den Anträgen der
Beschwerdeführerin gefolgt. Auf Partei- und Zeugeneinvernahmen kann verzichtet
werden. Die Parteien hatten im Verlaufe des Verfahrens wiederholt Gelegenheit, sich
ausführlich
zu
äussern.
Die
vorhandenen
Akten
enthalten
mithin
die
entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die nachfolgenden
Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Die urteilende
Instanz nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in antizipierter
Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu beurteilenden
Sach- und Rechtslage ändern (Art. 80 Abs. 1 lit. d, 56 und 17 Abs. 2 VVRG; ZWR 2009
S. 46 E. 3b; BGE 130 II 425 E. 2.1). Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen
verzichtet.
4. Die Vergabebehörde hat vorliegend einen Ausschluss vom Verfahren entschieden.
Es ist daher zu prüfen, ob der Ausschluss zu Recht erfolgte. Die Beurteilung der
Angebote und insbesondere jenes der Beschwerdeführerin stünde allenfalls dann zur
Diskussion, wenn sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als widerrechtlich
erweisen sollte. In diesem Fall müsste die Angelegenheit jedoch an die
Vergabebehörde zur Vornahme der Bewertung der ausgeschlossenen Offerte
zurückgewiesen werden.
4.1 Die Vergabebehörden sind berechtigt und verpflichtet, bei gegebenen
Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Submissionsverfahren
auszuschliessen. Das Gesetz schreibt in Art. 23 VöB ausdrücklich diverse
Ausschlussgründe vor. Dabei handelt es sich um Grundanforderungen an die Anbieter,
bei deren Fehlen eine Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen ist (Peter
Galli/André
Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis
des
öffentlichen
Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 259). Der Ausschluss
kann
dabei
durch
eine
gesonderte
Verfügung
oder
auch
implizit
durch
Zuschlagserteilung
an
einen
anderen
Anbieter
erfolgen
(Peter
Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 268).
4.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c VöB ist ein Anbieter vom Zuschlagsverfahren
auszuschliessen,
wenn
seine
Offerte
die
Anforderungen
entsprechend
der
Ausschreibungs- oder Einladungsunterlagen nicht erfüllt.
Den Formvorschriften im Submissionsrecht kommt ein hoher Stellenwert zu, insofern
sie im Dienste wichtiger Vergabeprinzipien, etwa des Prinzips der Gleichbehandlung
der Submittenten und ihrer Angebote, stehen. Die Entgegennahme eines Angebots,
das den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Unterlagen nicht
entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter verletzen (vgl. Art. 1
Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 lit. a Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom
auszuschliessen, wobei das Verbot des überspitzten Formalismus vorbehalten bleibt
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 272 mit Hinweisen).
Dieses
aus
Art.
29
Abs.
1
der
Bundesverfassung
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) fliessende Verbot wendet sich
gegen rigorose Formvorschriften, die exzessiv erscheinen, durch kein schutzwürdiges
Interesse gerechtfertigt sind, zum blossen Selbstzweck werden und die Verwirklichung
des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschweren oder gar verhindern (BGE
127 I 34 E. 2a/bb; 115 Ia 17 E. 3b; 114 Ia 40 E. 3 je mit Hinweisen; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010,
N. 1661). Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf folglich ein Anbieter nicht
ausgeschlossen werden. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen.
Es bleibt zu prüfen, ob die von der Vergabebehörde geltend gemachten Mängel über
diese Tragweite verfügen.
4.3 Im vorliegenden Fall begründet die Gemeinde den Ausschluss der Offerte der
Beschwerdeführerin damit, dass sie bei der obligatorischen Ortsschau vom 25. April
2012 nicht anwesend gewesen sei oder sich nicht habe vertreten lassen. Dadurch
seien die Vorschriften der Ausschreibung nicht eingehalten worden, weshalb die
Offerte ungeöffnet retourniert worden sei (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. September
2012, S. 2). Das Arztzeugnis vom 2. Mai 2012 , welches erst sieben Tage nach der
Ortsschau ausgestellt worden sei, sei rechtlich unerheblich. Die Beschwerdeführerin
hätte sich wie bei der Offertöffnung vertreten lassen können.
Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, sie habe das Regionalschulhaus E_________
entworfen und gebaut, weshalb ihr die Örtlichkeiten bestens bekannt seien. Zudem
seien ihre Vertreter im Jahre 2010 für das Erstellen von Fluchttreppen im
Regionalschulhaus gewesen und hätten die Pläne angepasst. Bei den an der
Ortsschau abgegebenen Unterlagen handle es sich um Pläne, die von ihr selbst erstellt
worden seien. Die Ortsschau sei daher für sie ohnehin nutzlos gewesen. Der Vertreter
hatte einen handfesten und plötzlich aufgetretenen Entschuldigungsgrund, was durch
das Arztzeugnis belegt werde.
4.4 Die Argumentation der Vergabestelle hält einer Überprüfung stand. Aus der
Ausschreibung ergibt sich deutlich, dass die Teilnahme an der Ortsschau obligatorisch
erklärt wurde und ein Unternehmer zur Vergabe nur zugelassen werden sollte, wenn er
an der Ortsschau anwesend war. Die Sanktion der Nichtteilnahme war damit
angedroht. Ein Unternehmer hat sich mit den Bedingungen der Vergabestelle
betreffend den Ablauf des Vergabeverfahrens einverstanden zu erklären, wenn er an
diesem Verfahren mit rechtmässigen Erfolgsaussichten teilnehmen will (Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Habl. Zürich 2012, S. 1002). Erachtet ein
Anbieter die in der Ausschreibung insoweit klar formulierten Bedingungen und
Anordnungen als unzulässig, hat er diese bereits durch Anfechtung der Ausschreibung
als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut er dies nicht, kann er die Rechtsfehlerhaftigkeit einer
Anordnung und deren Bedeutung und Tragweite, die für die Interessenten ohne
weiteres erkennbar ist, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlages nicht mehr rügen
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 820; Urteil des
Kantonsgerichts
A1
10
184
vom
April
2011
E.
3.3.3;
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.2 mit
Hinweisen). Die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung des erkannten Mangels der
öffentlichen Ausschreibung ergibt sich auch aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben, der auch als Richtschnur für das Verhalten der Anbietenden gilt. Im
vorliegenden Fall war für die Beschwerdeführerin auf Grund der Ausschreibung ohne
weiteres erkennbar, dass die Vergabestelle der Ortsschau ein Gewicht beimessen
würde, welches mit Blick auf das in Frage stehende Projekt aus der Sicht der
Beschwerdeführerin nutzlos sein würde. Indem die Beschwerdeführerin die
Ausschreibung gleichwohl nicht angefochten hat, sind ihre Rügen insoweit verwirkt,
womit sich die Beschwerdeführerin im jetzigen Verfahrensstadium nicht mehr darauf
berufen
kann.
Die
durch
die
Ausschreibung
vorgegebene
Bedingung
der
obligatorischen Ortsschau ist demnach verbindlich.
4.5 Aus dem Wortlaut der Ausschreibung geht hervor, dass die Teilnahme an der
Ortsschau für alle Anbieter obligatorisch war. Die Anforderung an alle Anbieter erfolgt
im Lichte von Art. 1 Abs. 3 lit b IVöB, der als Ziel des Vergaberechts die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter vorgibt. Den positiven Vorgaben
über das Verhalten im Vergabeverfahren (insb. betreffend obligatorische Ortsschau)
müssen alle Bieter aktiv nachkommen, damit ihre Offerte zulässig ist. „Die
Ausschreibungsvorgabe, wonach die Präsentation oder die Begehung ‚obligatorisch’
sind (und das Angebot bei Säumnis ausgeschlossen oder gar nicht erst zugelassen
wird), [ist] nichts …, was die Bieter zu offerieren hätten, sondern [ist] schlicht eine
Verhaltensweise, von deren Einhaltung die Zulässigkeit des Angebots abhängt“ (Martin
Beyeler, a.a.O., Fussnote 1841). Vorliegend sollten die Unternehmer bei der Ortsschau
„detailliert über die auszuführenden Arbeiten informiert“, Planunterlagen ausgehändigt
und Musterflächen besichtigt werden (vgl. Beschwerdeantwort vom 17. September
2012, S. 3). Diese Vorgaben dienen der richtigen Vergabe und dem Erfolg des hernach
eingegangenen Geschäfts, so dass sich die Sanktionierung ihrer Missachtung im
Vergabeverfahren
mit
dem
Offertausschluss
aus
Wirtschaftlichkeits-
und
Gleichbehandlungsgründen rechtfertigt (vgl. Martin Beyeler, a.a.O., S. 1003).
4.6
Obwohl
die
Beschwerdeführerin
im
Einladungsschreiben
und
den
Ausschreibungsbedingungen auf die obligatorische Ortsschau aufmerksam gemacht
worden war, hat sie nichts unternommen, diese Bedingung einzuhalten. Sie hat auch
nicht ein Gesuch um Dispens von der Ortschau beantragt. Sie hat den Termin der
Ortsschau verstreichen lassen, ohne ihre Abwesenheit mitzuteilen. Sieben Tage
später, am 2. Mai 2012, hat sie die Offerte und ein Arztzeugnis eingereicht, welches
am gleichen Tag erstellt wurde und aus dem hervorgeht, dass F_________ aus
„medizinischen Gründen […] am 25. April 2012 weder reise- noch transportfähig“ war.
Nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren machte die
Gemeinde geltend, die Anwesenheit hätte auch durch einen Mitarbeiter oder einen
gehörig bevollmächtigten Dritten erreicht werden können. Bei der Offertöffnung am
worden. Bezüglich der Abwesenheit der Beschwerdeführerin bei der Ortsschau und
deren Entschuldbarkeit kann die Lehre und Rechtsprechung zur Wiederherstellung von
Fristen herangezogen werden.
4.6.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 VVRG kann eine Frist wiederhergestellt werden, wenn der
Betroffene binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses „aus zureichenden
Gründen“ darum ersucht. Im gleichen Sinne hält Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) fest, eine versäumte
Frist könne wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass er oder
sein Vertreter „unverschuldeterweise“ abgehalten worden ist, innerhalb der Frist zu
handeln, und binnen 30 Tagen die Wiederherstellung verlangt und die versäumte
Rechtshandlung
nachholt.
Ein
unverschuldetes
Hindernis
im
Sinne
der
Gesetzesbestimmung liegt vor, wenn der Partei und gegebenenfalls ihrem Vertreter
kein Vorwurf gemacht werden kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_15/2012 vom
Urteil vom 30. April 2012 E. 1 und 8F_3/2011 vom 28. Juli 2011; BGE 112 V 255 E.
2a). Krankheit kann ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis
sein (BGE 108 V 110 E. 2c). Doch muss die Erkrankung derart sein, dass der
Rechtsuchende durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder
wenigstens eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (BGE
112 V 255 E. 2a; EVGE 1969 S. 150). Das Bundesgericht gewährte die
Wiederherstellung
beispielsweise
bei
einer
Person,
die
wegen
schwerer
nachoperativer Blutungen massive zerebrale Veränderungen aufwies, intellektuell stark
beeinträchtigt war und daher während der gesamten Rechtsmittelfrist weder fähig war,
selber Beschwerde zu erheben, noch sich bewusst werden konnte, dass sie jemanden
mit der Interessenwahrung hätte betrauen sollen. Nicht gewährt hat das Gericht die
Wiederherstellung dagegen in Fällen einer schweren Grippe, wo keine objektiven
Anhaltspunkte dafür bestanden und auch nicht weiter belegt wurde, dass der
Rechtsuchende nicht imstande gewesen wäre, trotz der Erkrankung fristgerecht zu
handeln oder nötigenfalls einen Vertreter mit der Interessenwahrung zu beauftragen.
Hindert die Krankheit den Rechtsuchenden zwar daran, selber zu handeln, könnte er
aber
in
nach
den
Umständen
zumutbarer Weise
einen
Dritten
mit
der
Interessenwahrung beauftragen, so kann die Wiederherstellung nach dem Gesagten
ebenfalls nicht gewährt werden, wenn die Partei den Beizug eines Vertreters versäumt
(BGE 112 V 255 E. 2a; Urteile des Kantonsgerichts A1 11 209 vom 11. November
2011 und A1 10 12 vom 12. Mai 2010).
4.6.2 Vorliegend ergibt sich aus der Ausschreibung, dass die Unternehmer auf die
Folgen des Nichterscheinens bei der Ortsschau aufmerksam gemacht wurden. Somit
war sich die Beschwerdeführerin der Folgen bewusst oder hätte sich ihrer bewusst sein
müssen. Das Erscheinen zur Ortsschau stellt eine einfache Handlung dar, die nicht
bloss vom zeichnungsberechtigten Vertreter hätte ausgeführt werden können, sondern
mit welcher dieser jemanden in seinem engeren, beruflichen oder persönlichen Umfeld
oder insbesondere einen Mitarbeiter hätte beauftragen können, ja müssen. Der
zeichnungsberechtigte Vertreter der Beschwerdeführerin bringt zwar vor, dass er krank
gewesen sei, er legt jedoch nicht dar, weshalb er trotz der Krankheit nicht imstande
gewesen ist, einen Mitarbeiter mit dem Erscheinen zur Ortsschau zu beauftragen. Die
Beschwerdeführerin hat im Wissen um die Bedeutung der Ortsschau diese schuldhaft
unbenutzt
verstreichen
lassen,
so
dass
sie
die
Zulassung
zur
Vergabe
androhungsgemäss verwirkt hat. Im Interesse der Transparenz und in Nachachtung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist deshalb ein strenger Beurteilungsmassstab
angebracht. Das Nichterscheinen zur Ortsschau stellt eine wesentliche Abweichung
von der Ausschreibung dar, so dass ein Ausschluss nicht gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus verstösst. Es liegt somit keine Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Entscheides vor. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist es nicht mehr
notwendig, die ebenfalls aufgeworfenen Fragen betreffend Unterangebot der
Beschwerdeführerin
zu
beantworten,
da
die
Arbeitsvergabe
an
die
Zuschlagsempfängerin durch den Ausschluss der Beschwerdeführerin, unter
Berücksichtigung des den Vergabebehörden zukommenden Ermessens, vertretbar ist
und das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt wird. Die Beschwerde ist mithin
abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende
Partei, was bei der Auflage der Verfahrenskosten zu berücksichtigen ist.
5.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Es bestehen keine Gründe, vorliegend von der
Grundregel abzuweichen, so dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des
Verfahrens die Gerichtsgebühr zu bezahlen hat. Gemäss Art. 3 des Gesetzes
betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder
Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die
Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen.
Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25
GTar). Auf Grund der Bedeutung des Falles, dessen Umfang und Schwierigkeitsgrad
wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 1 500.-- festgesetzt.
5.2 Die Zuschlagsempfängerin hat keine Begehren gestellt, so dass sie keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG wird den
Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen. Es
bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1 500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin
auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Der
vorliegende
Entscheid
wird
der
Beschwerdeführerin,
der
Zuschlagsempfängerin und der Vergabebehörde schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 20. Dezember 2012