projekte
A1 11 68 ΓÇó Public procurement award upheld; no exclusion for alleged missing documents
A1 11 68Kantonsgericht11.11.2011Dismissed
The Wallis Cantonal Court dismissed X’s administrative procurement appeal against the award of masonry works to Y. X argued that Y, not being on the standing list, had not shown payment of taxes and social contributions and should have been excluded. The court held that the tender documents allowed alternative proof, that Y had filed the required confirmations, and that outstanding enforcement proceedings were only an indicator of financial risk, not a mandatory exclusion ground. The court also held that the suspensive-effect request and the security request had become moot. X was ordered to pay the court fee and Y’s costs.
Art. 12, 23 and 31 VöB; Art. 16 GIVöB; public procurement eligibility and exclusion grounds: the awarding authority enjoys broad discretion in defining and assessing qualification evidence, provided the criteria are announced in the tender documents and remain objectively linked to the contract. A bidder not listed on a standing list may prove compliance by other suitable documents. Failure to challenge allegedly unlawful tender requirements at the publication stage precludes later reliance on the defect against the award, under the principle of good faith. Enforcement proceedings or debt-collection entries do not as such compel exclusion; only insolvency circumstances within the meaning of the ordinance justify exclusion. Cost allocation follows the usual losing-party rule.
JUGCIV
A1 11 68
URTEIL VOM 11. NOVEMBER 2011
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier
und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiber Dr. Rochus Jossen
in Sachen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
der
X___________ , vertreten durch Rechtsanwalt A___________
gegen
Staatsrat des Kantons Wallis ,
und
Y___________
(Arbeitsvergabe)
Sachverhalt
A. Mit Publikation im Amtsblatt Nr. xxx vom xxxxx schrieb das Departement für
Verkehr, Bau und Umwelt (DVBU) die Baumeisterarbeiten für den Abbruch und den
Neubau der Stützmauer B___________ auf der Strasse C___________, auf Gebiet
der
Gemeinde
D___________,
im
offenen
Verfahren
aus.
Die
Ausschreibungsunterlagen konnten bei der Dienststelle für Strassen- und Flussbau
bezogen werden und sahen als Zuschlagskriterien den Angebotspreis mit 70 %, die
Qualifikation des Anbieters mit 20 % und die Qualifikation des Angebots mit 10 %
Gewichtung vor.
Es gingen insgesamt 11 Offerten ein, wobei das Preisangebot der Y___________ mit
Fr. 391 994.40 das günstigste war, gefolgt von jenem der X___________ mit
Fr. 450 734.10.
B. Mit Verfügung vom 7. April 2011 erteilte Staatsrat den Zuschlag für die
Baumeisterarbeiten an die Y___________ (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum
vorgenannten Preis. Die Zuschlagsempfängerin obsiegte mit einer Gesamtpunktzahl
von 5.92; die X___________ rangierte bei einer Punktzahl von 5.39 auf dem zweiten
Platz. Das DVBU eröffnete die Zuschlagsverfügung mit Briefen vom 12. April 2011 und
mit Publikation im Amtsblatt vom 15. April 2011.
C. Die X___________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) reichte am 26. April 2011
beim Kantonsgericht gegen die Vergabe eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und
beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Fiskus, die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie primär den Zuschlag ihr zu erteilen und
sekundär die Angelegenheit an den Staatsrat zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie
machte geltend, gemäss Ausschreibungsunterlagen habe ein Anbieter, der nicht in der
ständigen Liste eingetragen sei, den Nachweis der Bezahlung der Beiträge, Steuern
sowie Sozialabgaben zu erbringen. Die Zuschlagsempfängerin sei nicht in der
ständigen Liste eingetragen und angesichts der Betreibungen über 2,6 Mio. Franken
sei davon auszugehen, dass sie falsche oder ungenügende Angaben gemacht habe.
Das Fehlen der Ausweise stelle einen Ausschlussgrund dar. Zu Beweiszwecken
verlangte die Beschwerdeführerin die Edition der Akten der Vergabebehörde.
D. Nachdem der Beschwerde mit provisorischer Verfügung vom 24. Mai 2011 die
aufschiebende Wirkung erteilt worden war, widersetzte sich der Staatsrat in seiner
Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2011 den Prozessanträgen der Beschwerdeführerin
und verlangte seinerseits, falls der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
werde, sei die Beschwerdeführerin zur Leistung einer Sicherheit gemäss Art. 17 Abs. 3
der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
Begründung brachte er vor, in den Ausschreibungsunterlagen (S. 7 und 9) sei
aufgelistet, welche Unterlagen und Bescheinigungen die Anbieter, die nicht in den
ständigen Listen eingetragen seien, einzureichen hätten. In der Ausschreibung gebe es
lediglich einen Vorbehalt, wonach ein Betreibungsregisterauszug und die Bestätigung
bezüglich
Bezahlung
der
Steuern
nachverlangt
werden
können.
Die
Zuschlagsempfängerin habe die verlangten Unterlagen eingereicht. Die Dienststelle
habe bereits mit der Zuschlagsempfängerin zusammen gearbeitet und es seien keine
Unregelmässigkeiten bezüglich Bezahlung von Sozialabgaben und Steuern bekannt.
Gleichwohl seien Bestätigungen neueren Datums eingeholt worden, aus denen sich
nichts Gegenteiliges ergebe. Betreibungen würden nicht mehr als Indiz für eine
allfällige problematische wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gelten und führten nicht zu
einem zwingenden Ausschluss. Da zahlreiche Bestätigungen vorlägen, sei der
rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt worden.
Mit Vernehmlassung vom 23. Mai 2011 beantragte die Zuschlagsempfängerin die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt E___________ sei
zudem durch die Aufsichtsbehörde anzuweisen, „für die gesetzeskonformen
Berichtigungen im Betreibungsregister besorgt zu sein“. Sie habe die verlangten
Zahlungsnachweise hinterlegt. Die Y___________ sei aus der Fusion mit der
F___________ hervorgegangen. Diese habe finanzielle Probleme gehabt, wobei der
Nachlassvertrag mit Prozentvergleich im Jahre 2000 vom Bezirksgericht genehmigt
worden sei. Der unkorrekte Betreibungsauszug sei ruf- und kreditschädigend. Sie
komme ihren finanziellen Verpflichtungen nach und es würden weder Pfändungen
noch Konkursandrohungen oder Verlustscheine bestehen.
E. Die Beschwerdeführerin verwies mit Schreiben vom 6. Juni 2011 wiederum auf den
mit der Beschwerde hinterlegten Betreibungsregisterauszug vom 21. April 2011 und
hinterlegte am 27. Juli 2011 einen neuen Betreibungsregisterauszug vom 14. Juli 2011.
Diese Eingaben wurden der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin zur
Kenntnis gebracht, die sich nicht mehr vernehmen liessen.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der Entscheid des Staatsrates vom 23. Juni 2010 ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 15 des Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB;
SGS/VS 726.1) und damit auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das
Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG;
SGS/VS 172.6), gegen die nach Art. 16 Abs. 2 GIVöB innert 10 Tagen beim
Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann.
1.1 Der Kanton Wallis ist Auftraggeber im Sinne von Art. 6 GIVöB; er hat das offene
Verfahren nach Art. 9 GIVöB gewählt. Das GIVöB und die Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (VöB; SGS/VS 726.100) sind
vorliegend anwendbar.
1.2 Die Beschwerdeführerin liegt in der Gesamtbewertung an zweiter Stelle, und sie
fordert, den Zuschlag ihr zu erteilen. Sie ist somit durch den angefochtenen Entscheid
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so
dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80
Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).
2. Mit dem Entscheid in der Sache selbst fallen die Gesuche um Gewährung bzw.
Entzug der aufschiebenden Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und das
Gesuch der Vergabebehörde um Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung
einer Sicherheit für die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung als
gegenstandslos geworden dahin.
3. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger
Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine
angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten
überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern
die Verfügung mangelhaft sein soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe
anführen, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen
unrichtig oder in Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet wurden
(Urteil des Kantonsgerichts A1 02 145 vom 7. Februar 2003).
Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag
massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteile des Kantonsgerichts A1 10 3 vom
den zu beachtenden Vorschriften in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar
erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von
Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung
oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen
kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002
E. 3.2).
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin hätte, gestützt
auf Art. 23 VöB, wegen Fehlens der erforderlichen Ausweise vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden müssen. Mit Hinweis „auf die unmissverständlichen Angaben
im Betreibungsregisterauszug“ sei davon auszugehen, „dass die Angaben, wenn nicht
falsch, so zumindest ungenügend waren“.
4.1 Im Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien
unterschieden. Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die
Anbieter gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). Gemäss
Art. 12 Abs. 1 VöB betreffen sie insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche,
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für
den betreffenden Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise (Art. 12 VöB). Wie bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien (ZBl 100/1999, S. 381 f.) steht ihr dabei ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung. Die Eignungskriterien und die
geforderten Nachweise sind in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen
bekannt zu geben (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. h VöB). Zuschlagskriterien dienen
demgegenüber der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (Art. 31 VöB). Sie werden von der
Vergabebehörde ebenfalls entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt und in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. k
VöB; vgl. RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 381 f.; VGr,
4.2 Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien. Nach Massgabe von Art.
23 Abs. 1 VöB wird ein Anbieter vom Zuschlagsverfahren insbesondere
ausgeschlossen, wenn er im Zeitpunkt seiner Angebotseinreichung oder im Zeitpunkt
des Zuschlags beispielsweise die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr
erfüllt (lit. a), er mit der Bezahlung der Steuern oder Sozialabgaben und -beiträge
Probleme hat (lit. d) oder er sich in einem Konkursverfahren befindet und nicht in der
Lage ist, eine Finanzgarantie vorzulegen (lit. i). Zudem sind gemäss Art. 23 Abs. 2 VöB
bei der Vergabe von Aufträgen nur Angebote von Anbietern zu berücksichtigen, welche
die
Arbeitsschutzbestimmungen
sowie
die
Arbeitsbedingungen
der
Gesamtarbeitsverträge, der Normalarbeitsverträge oder bei deren Fehlen, die
branchenüblichen Vorschriften einhalten, die an den Orten der auszuführenden
Arbeiten oder am Geschäfts- oder Wohnsitz des Anbieters in der Schweiz gelten.
Neben der Nichterfüllung eines Eignungskriteriums stellt auch die Einreichung eines
unvollständigen Angebots einen Ausschlussgrund dar (vgl. Art. 23 Abs. 1 lit. c VöB).
Der Ausschluss aus dem Verfahren ist in diesem Fall allerdings nur bei einem
wesentlichen Mangel gerechtfertigt, was dem Verbot eines überspitzten Formalismus
entspricht. Untergeordnete Mängel berechtigen nicht zum Ausschluss von der
Teilnahme (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 266 f.; VGr
4.3 In den Ausschreibungsunterlagen sind unter Ziffer 200 (S. 3 ff.) die Eignungs- und
Zuschlagskriterien sowie die Beilagen zum Angebot definiert worden. Die Auswertung
der Angebote mit den Kriterien und Unterkriterien sowie deren Gewichtung ist in der
Ausschreibung unter Ziffer 224 (S. 4) bekannt gegeben worden. Die abzugebenden
Unterlagen der Unternehmer sind in der Ausschreibung auf den Seiten 7 bis 10
umschrieben. Darin ist festgehalten (S. 7):
Anbieter, welche nicht in der ständigen Liste aufgeführt sind, müssen Bestätigungen beilegen, die belegen,
dass der Anbieter und seine Unterakkordanten die Bestimmungen betreffend dem Arbeitnehmerschutz
und der Arbeitsbedingungen am Ausführungsort einhalten und dass sie mit der Bezahlung der
Sozialabgaben und Sozialbeiträge (namentlich SUVA AHV-/IV-/EO-/ALV-Beiträge) auf dem Laufenden
sind. Diese Bestätigungen werden durch die paritätische Berufskommission ausgestellt. Anbieter der
ständigen Listen müssen diese Unterlagen nicht abgeben.
Erachtet eine Anbieterin die in der Ausschreibung insoweit klar formulierten
Anforderungen und Kriterien als ungenügend oder unzulässig, hat sie diese bereits
durch Anfechtung der Ausschreibung als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut sie dies nicht,
kann sie die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Anordnung und deren Bedeutung und
Tragweite, die für die Interessenten ohne Weiteres erkennbar sind, im Rahmen der
Anfechtung des Zuschlages nicht mehr rügen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 2. A, Zürich 2007,
N. 820; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 25. November 2008
E. 2.2; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 2 mit
Hinweisen). Die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung des erkannten Mangels der
öffentlichen Ausschreibung ergibt sich auch aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben, der auch als Richtschnur für das Verhalten der Anbietenden gilt. Die
Beschwerdeführerin hat vorliegend die Ausschreibung nicht angefochten.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zu hohe Anforderungen an die Anbieter im
Lichte von Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB, der als Ziel des Vergaberechts die Förderung des
wirksamen Wettbewerbs vorgibt, problematisch sein können, da mit den geforderten
Kriterien faktisch eine Marktabschottung, namentlich gegenüber neuen Anbietern, die
in den Markt drängen wollen, erfolgt. Zudem kommt der Vergabestelle bei der Wahl der
Eignungs- und Zuschlagskriterien und der einzureichenden Nachweise ein grosses
Ermessen zu, in welches die Rechtsmittelinstanz nicht eingreifen darf (vgl. E. 3;
Entscheid der BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 5b). Angesichts des Projekt,
wonach Gegenstand der Ausschreibung die Baumeisterarbeiten für den Abbruch und
den Neubau der Stützmauer sind, kann nicht die Rede davon sein, dass die verlangten
Unterlagen nicht in einem direkten Bezug zu den Leistungen stehen, die zu erbringen
sind, und weitere Dokumente nicht notwendig waren.
4.4 Zur Vereinfachung des administrativen Vergabeverfahrens führt der Kanton in
Zusammenarbeit mit den Berufsverbänden ständige Listen qualifizierter Unternehmen
und Leistungserbringer, welche die durch Verordnung vorgesehenen beruflichen
Fähigkeitsanforderungen sowie die sozialen und wirtschaftlichen Anforderungen
erfüllen (Art. 7 Abs. 1 GIVöB und Art. 13 Abs. 1 VöB; siehe auch Art. 13 lit. e IVöB).
Um in diese ständigen Listen eingetragen zu werden, muss der Leistungserbringer
beziehungsweise die Person, welche das Unternehmen vertritt, die geforderten
Berufsfähigkeiten erfüllen. Im Übrigen muss das Unternehmen beweisen, dass es
seinen Verpflichtungen bezüglich der Bezahlung der Sozialabgaben und -beiträge
nachgekommen ist und bestätigen, dass die Arbeitsbedingungen, welche in den
Gesamtarbeits- oder Normalarbeitsverträgen am Arbeitsort oder am Geschäftssitz in
der Schweiz geregelt sind, eingehalten werden (Art. 7 Abs. 2 GIVöB). Der Eintrag in
eine solche Liste ist indessen nicht unabdingbares Erfordernis, um an einem
Submissionsverfahren teilnehmen zu können, sondern der Anbieter kann auch auf
andere Weise darlegen, dass er den gesetzlichen Anforderungen zu genügen vermag
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.184/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 3.3.2; Urteil
des Kantonsgerichts A1 07 174 vom 21. Dezember 2007 E. 4.3.1; A1 01 80 vom
a.a.O., N. 398 ff.). Insbesondere kann sich der Anbieter anderweitig verpflichten, dem
Gesamtarbeitsvertrag entsprechende Arbeitsschutzbestimmungen und -bedingungen
einzuhalten
und
muss
nicht
zwingend
Haupt-
oder
Anschlusspartei
eines
Gesamtarbeitsvertrags sein (Urteil des Kantonsgerichts A1 00 253 vom 23. Februar
2001 E. 5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 318).
4.4.1 Im vorliegenden Fall hat sich die Zuschlagsempfängerin als nicht in den
ständigen
Listen
eingetragene
Anbieterin
schriftlich
verpflichtet,
sämtliche
Arbeitsbedingungen des Gesamt- oder des Normalarbeitsvertrags des Kantons Wallis
oder beim Fehlen selbiger die im Beruf geltenden Bedingungen sowie die
entsprechenden damit übereinstimmenden Sozialleistungen einzuhalten. Zudem hat
die Zuschlagsempfängerin bei der Offerteinreichung mit Bestätigungen verschiedener
Sozialversicherungseinrichtungen (B3 - B10) nachgewiesen, dass sie mit der
Bezahlung der Beiträge und Abgaben für die AHV, IV, EO, ALV, Familienzulagen,
Berufsvorsorge, Krankenversicherung, Unfallversicherung in Ordnung ist. Sie hat auch
eine
Bestätigung
über
das
Bestehen
einer
Betriebs-
und
Produkte-
Haftpflichtversicherung über 10 Mio. Franken hinterlegt. Weiter hat sich die
Zuschlagsempfängerin verpflichtet, nur Unterakkordanten zu beauftragen, welche die
gestellten Anforderungen ebenfalls einhalten. Damit hat die Zuschlagsempfängerin mit
der Offerteinreichung den ihr als nicht in den ständigen Listen eingetragene Anbieterin
obliegenden Nachweis rechtsgenüglich erbracht, dass sie sich sowohl den
einschlägigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen unterstellt als auch dass sie
Sozialabgaben und -beiträge entrichtet. Und es ist kein Umstand ersichtlich, der die
Vergabebehörde daran hätte zweifeln lassen können, zumal die Vergabebehörde nach
der Beschwerdeeinreichung Bestätigungen neueren Datums eingeholt hat, aus denen
hervorgeht, dass die Zuschlagsempfängerin ihren Verpflichtungen in Bezug auf die
Sozialabgaben und Steuern nachkommt. Die Ausgleichskasse hat mit Schreiben vom
G___________ und H___________ haben im April 2011 bestätigt (Belege Nr. 10 und
Nr. 11 Verzeichnis DVBU), dass die Zuschlagsempfängerin bei ihnen keine
Steuerausstände habe. Der Walliser Baumeisterverband gab am 27. April 2011 die
Bestätigung ab über die Achtung der Gesamtarbeitsverträge und der Retabat sowie
Leistung des Berufsbeitrages. Damit wäre ein unter diesem Titel begründeter
Ausschluss nicht gerechtfertigt.
4.4.2 In der Ausschreibung hat sich die Vergabestelle das Recht vorbehalten (S. 10),
nach
Eingang
des
Angebotes
weitere
Auskünfte
wie
beispielweise
einen
Betreibungsregisterauszug einzuholen. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerde
einen Betreibungsauszug bezüglich der Zuschlagsempfängerin beigelegt. Die
Zuschlagsempfängerin bestreitet die Korrektheit des Auszuges. Es seien Betreibungen
aufgeführt, die durch das Zustandekommen des Nachlassvertrages vom 21 September
2000 gegenstandslos geworden seien. Die Vergabestelle legt dar, dass die
Zusammenstellung, die bis ins Jahr 2006 zurückgehe, Forderungen enthalte, die
teilweise verfallen seien oder gegen deren Betreibung Rechtsvorschlag geltend
gemacht worden sei.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. i VöB wird ein Anbieter vom Zuschlagsverfahren
insbesondere ausgeschlossen, wenn er sich im Zeitpunkt seiner Angebotseinreichung
oder im Zeitpunkt des Zuschlags in einem Konkursverfahren befindet und nicht in der
Lage ist, eine Finanzgarantie vorzulegen. Die materielle Rechtfertigung liegt in einer
befürchteten fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw. einer zu erwartenden
Liquidation. Demgegenüber sind Betreibungen nicht mehr als ein Indiz für eine allfällige
problematische wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. Daniela Lutz, Die fachgerechte
Auswertung von Offerten, in Zufferey/Stöckli, aktuelles Vergaberecht 2008, S. 229). Zu
Recht verweist die Vergabestelle auf die Lehre, wonach das Vorhandensein von
Betreibungen nicht zu einem zwingenden Ausschluss führe (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 299).
Aus dem Handelsregisterauszug geht hervor, dass sich die Zuschlagsempfängerin
nicht in einem Konkursverfahren befindet. Was die finanzielle Leistungsfähigkeit bzw.
die Kreditwürdigkeit der Zuschlagsempfängerin anbelangt, legt die Vergabestelle dar,
dass sie aufgrund der Bestätigungen der SUVA, der Ausgleichskasse, der CIVAF, der
Mobiliar- und der Mutuelversicherung zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids
berechtigterweise davon ausging, dass die Zuschlagsempfängerin ihren finanziellen
Verpflichtungen nachkomme und keine Veranlassung bestand, zusätzliche Dokumente
einzuholen.
Hinsichtlich
des
im
Beschwerdeverfahren
hinterlegten
Betreibungsregisterauszugs bringt sie mit Recht vor, dass dessen Aussagekraft
dadurch relativiert werde, dass eine Betreibung jederzeit ohne jegliche Beweise
angehoben werden kann. Über den Antrag der Zuschlagsempfängerin, die
Berichtigungen im Betreibungsregister zu veranlassen, wird nicht hier entschieden.
Festzuhalten ist, dass die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit einer
Anbieterin
im
Ermessen
der
Vergabestelle
liegt.
Ein
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin mangels Eignung kommt daher vorliegend nicht in Betracht.
5.
Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
ist
demnach
abzuweisen.
Die
Beschwerdeführerin gilt als unterliegende Partei.
5.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Es bestehen keine Gründe, vorliegend von der
Grundregel abzuweichen, so dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des
Verfahrens die Gerichtsgebühr zu bezahlen hat. Gemäss Art. 3 des Gesetzes
betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder
Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die
Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen.
Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der öffentlichrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25
GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles, dessen Umfang und Schwierigkeitsgrad
wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 1 500.-- festgesetzt.
5.2 Als obsiegende Partei hat die Zuschlagsempfängerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert
und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht
der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese ist
global festzusetzen und umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie
ihre Anwaltskosten, die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und Fr. 11 000.--
betragen (Art. 39 GTar). Die Zuschlagsempfängerin ist nicht anwaltlich vertreten, so
dass sie nur Anspruch auf Rückerstattung ihrer Kosten hat, da keine besonderen
Umstände für eine weitergehende Entschädigung vorliegen. In Berücksichtigung der
Auslagen legt das Gericht die Entschädigung auf Fr. 200.-- fest, die ebenfalls durch die
Beschwerdeführerin zu bezahlen ist. Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG wird den Behörden,
welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen. Es bestehen
vorliegend keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Verpflichtung der
Beschwerdeführerin zur Leistung einer Sicherheit für die Verfahrenskosten und die
Parteientschädigung fallen als gegenstandslos geworden dahin.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1 500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin
auferlegt.
Der
Zuschlagsempfängerin
wird
zulasten
der
Beschwerdeführerin
eine
Parteientschädigung von Fr. 200.-- zugesprochen.
Der
vorliegende
Entscheid
wird
der
Beschwerdeführerin,
der
Zuschlagsempfängerin und dem Staatsrat schriftlich mitgeteilt.
Sitten, 11. November 2011