JUGCIV
A1 11 224
URTEIL VOM 14. SEPTEMBER 2012
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier
und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiberin Nadja Schwery
in Sachen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
von
X___________ , vertreten durch Rechtsanwalt A___________
gegen
Y___________ , vertreten durch Rechtsanwalt B___________
und
Staatsrat des Kantons Wallis ,
Einwohnergemeinde Z___________
(Bauwesen)
Sachverhalt
A. X___________ ist seit 2008 Eigentümer der Parzelle Nr. C___________ und der
Stockwerkeigentumsanteile Nrn. D___________ und E___________ der Parzelle
Nr. F___________, alle Plan Nr. G___________, am Orte genannt „H___________“,
in der Gemeinde Z___________ (Gemeinde). Die Parzellen befinden sich gemäss
Bau- und Zonenreglement der Gemeinde (BZR, angenommen in der Urversammlung
vom 25. November 2005 und vom Staatsrat homologiert am 30. April 2008) in der
Dorfzone D. Gestützt auf die hinterlegten Pläne erteilte die Gemeinde X___________
am 25. Mai 2009 die Baubewilligung zum Stallumbau und zur Verbindung der beiden
bestehenden Gebäude auf den vorgenannten Parzellen. Die Gemeinde erteilte die
Bewilligung mit Auflagen (Beleg 7 Akten der Gemeinde) und eine Erhöhung des
bestehenden Ökonomiegebäudes auf der Parzelle Nr. C___________ war nicht
vorgesehen. Dessen ungeachtet kam es dann beim Stallumbau zu einer Erhöhung des
Gebäudes, so dass der Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. I___________,
Y___________, am 26. August 2009 bei der Gemeinde eine Einsprache einreichte und
geltend machte, die Bauhöhe werde nicht eingehalten (Beleg 8 Akten der Gemeinde).
Die Gemeinde erliess am 27. August 2009 eine Arbeitseinstellungsverfügung bis zum
Entscheid über ein Abänderungsgesuch.
B.
X___________
hatte
am
August
2009
bei
der
Gemeinde
ein
Abänderungsgesuch zum bewilligten Stallumbau eingereicht. In diesem ging es um die
Erhöhung des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite. Dagegen
erhob Y___________ Einsprache bei der Gemeinde. Am 9. September 2009 bewilligte
die Gemeinde das Abänderungsgesuch und wies die Einsprache ab. Gegen diesen
Entscheid erhob Y___________ am 18. September 2009 Verwaltungsbeschwerde und
machte die Verletzung des Grenzabstandes und die Nichteinhaltung der Gebäudehöhe
geltend. Mit Entscheid vom 18. August 2010 hiess der Staatsrat die Beschwerde
teilweise gut und hielt fest, dass die Fassade des Stalles durch die beantragte
Dacherhöhung gegenüber dem ursprünglichen Ökonomiegebäude um 20 cm erhöht
werde (E. 4.3). Dabei handle es sich um eine unzulässige Erweiterung des Gebäudes.
Werde die Fassade einer in Unterdistanz zur Nachbarparzelle stehenden altrechtlichen
Baute erhöht, bedeute dies eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit (Nichteinhaltung des
Grenzabstandes) (E. 4.4). Aus diesem Grunde könne eine solche Erweiterung einzig
als Ausnahme bewilligt werden oder mit Zustimmung der Eigentümer der
angrenzenden Nachbarparzellen (E. 4.5). Der Bauherr müsse ausdrücklich um die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung ersuchen.
C. Am K___________ reichte X___________ erneut ein Abänderungsgesuch bei der
Gemeinde ein, mit welchem er als Ausnahmegesuch die Bewilligung für die Erhöhung
des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite beantragte. Nach der
Veröffentlichung des Baugesuches im Amtsblatt reichte Y___________ dagegen am
L___________ bei der Gemeinde eine Einsprache ein. Am M___________ erteilte die
Gemeinde die nachgesuchte Ausnahmebewilligung und wies die Einsprache ab.
D. Gegen diesen Bauentscheid reichte Y___________ am 28. Februar 2011 beim
Staatsrat eine Verwaltungsbeschwerde ein und beantragte, die Ausnahmebewilligung
aufzuheben. Er machte geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung einer
nachträglichen Ausnahmebewilligung seien vorliegend nicht erfüllt, zumal seine
nachbarlichen Interessen verletzt würden. Durch die Dacherhöhung würden der
Aussichtswinkel und damit Licht und Aussicht stark beeinträchtigt, die Wohnqualität
vermindert und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Am 5. April
2011 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend,
durch die Erhöhung des Daches würden keine wesentlichen Nachbarinteressen
tangiert und für das Anbringen der Isolation auf dem Dach sei bereits am 25. Mai 2009
eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt worden. Mit Beschwerdeantwort vom 6. April
2011 beantragte X___________ die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung führte er im Wesentlichen aus, durch die minime Erhöhung des Gebäudes
würden weder Licht und Aussicht stark beeinträchtigt noch die Wohnqualität vermindert
und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Die Mehrhöhe von ca.
23 cm sei konstruktiv bedingt und hänge mit der rechtskräftig bewilligten Dachisolation
zusammen. Zudem sei der Raumplaner J___________ in seinem von der Gemeinde
eingeholten Bericht zum Schluss gekommen, dass die Ausnahmebewilligung aufgrund
des
Ortsbildschutzes,
der
konstruktivbedingten
Gebäudeerhöhung,
der
energieeffizienten Bauweise sowie des öffentlichen Interesses gerechtfertigt sei.
E. Mit Entscheid vom 7. September 2011 hiess der Staatsrat die Beschwerde gut und
hob die Verfügung in Bezug auf die erteilte Ausnahmebewilligung für die Erhöhung des
Daches auf. Die bewilligte Fassadenhöhe hätte bei den Bauarbeiten trotz der
Problematik der Ausgleichung der Ebenwände und der Firstaufleger eingehalten
werden können. Die Isolation hätte statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren
angebracht werden sollen. Probleme beim Umbau könnten nicht getrennt betrachtet
werden. Es seien die Gesamtumstände zu betrachten, ob eine unbillige Härte vorliege.
Das Vorliegen von ausserordentlichen Verhältnissen müsse verneint werden, so dass
bezüglich der Erhöhung des Daches nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung erfüllt seien (E. 3.5).
F. Gegen diesen Entscheid reichte X___________ (Beschwerdeführer) am 12. Oktober
2011
bei
der
öffentlichrechtlichen
Abteilung
des
Kantonsgerichts
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Der Entscheid des Staatsrates vom 7. September 2011 wird aufgehoben.
Die von der Gemeinde Z___________ erteilte Baubewilligung vom 24./25. Januar 2011 wird
bestätigt.
Dem Beschwerdeführer wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden dem Fiskus auferlegt.“
Der Beschwerdeführer brachte insbesondere vor, die Erhöhung des Daches sei
ursprünglich nicht vorgesehen gewesen. Doch im Rahmen der Bauausführung hätten
die Ebenwände vom höchsten Punkt aus ins Niveau gezogen werden müssen, so dass
sich eine minimale Erhöhung des isolierten Daches ergeben hätte. Selbst wenn die
Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden wäre, wäre noch eine Erhöhung von
5 cm entstanden. Eine allfällige Anpassung der Dachkonstruktion würde über
Fr. 77 000.-- kosten, was völlig unverhältnismässig sei. Die Beeinträchtigung der
Nachbarschaft sei nicht wesentlich und als zumutbar zu betrachten. Insofern durch den
umstrittenen Umbau Bauvorschriften nicht ganz eingehalten werden könnten, werde an
die Besitzstandsgarantie erinnert. Die Mehrhöhe würde nutzungsmässig kaum Vorteile
bringen. Es seien keine öffentlichen Interessen erkennbar, die gegen die Beibehaltung
des Dachaufbaus sprechen würden. Die ausserordentlichen Verhältnisse, welche die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden, seien während des
Umbaus unvorhergesehen aufgetreten (Firstauflage, Nivellierung Ebenwand).
G. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2011 an den Staatsrat, an die Gemeinde
und an den Nachbarn zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, wonach der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. Am 26. Oktober 2011 verzichtete der
Staatsrat auf eine Stellungnahme, verwies auf den angefochtenen Entscheid,
beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und hinterlegte das
Dossier sowie den Ordner der Gemeinde mit den Aktenverzeichnissen. Mit Schreiben
vom
November
2011
unterstützte
die
Gemeinde
die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2011
beantragte
Y___________
(Nachbar,
Beschwerdegegner)
die
kostenpflichtige
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Staatsratsentscheides. Da er
während des Dachaufbaus interveniert habe, wäre es damals schon möglich gewesen,
ohne grossen Aufwand die Bauhöhe einzuhalten. Der Beschwerdeführer habe aber
weitergebaut. Der Heimatschutz unterstütze die Isolation zwischen den Dachsparren
auch. Die Stellungnahme des Raumplaners sei auf der Grundlage lückenhafter
Informationen verfasst worden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt und den Beschwerdeführer würden die
nachbarlichen Interessen nicht interessieren. Das öffentliche Interesse verlange aber,
dass die Bauvorschriften respektiert würden.
H. Am 12. Dezember 2011 replizierte der Beschwerdeführer und hielt an seinen
Rechtsbegehren fest. Das Argument mit der beeinträchtigten Aussicht sei nicht
stichhaltig. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung seien erfüllt. Am
Gleichentags reichte Y___________ eine Duplik ein und hielt seine Rechtsbegehren
aufrecht. Er wohne von anfangs Juni bis Ende Oktober im Haus in Z___________,
lediglich im Winter halte er sich nur teilweise dort auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 10.
Januar 2012 legte die Gemeinde dar, dass nach ihrer Ansicht die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Es wurden keine weiteren
Stellungnahmen eingereicht.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der angefochtene Entscheid des Staatsrats stellt eine letztinstanzliche Verfügung im
Sinne von Art. 72 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die
Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, die
mangels
Ausschlusses
in
den
Art.
74
bis
Art.
77
VVRG
der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unterliegt.
Der
Beschwerdeführer
ist
als
Baugesuchsteller und als Adressat des für ihn negativen Staatsratsentscheids durch
diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder
Aufhebung, so dass er gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG zur
Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m.
Art. 46 und Art. 48 VVRG).
2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu prüfen,
sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 80 Abs.
1 lit. c i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend
gemacht werden, nicht jedoch, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, die
Unzweckmässigkeit der Verfügung (Art. 78 VVRG).
3. Der Beschwerdeführer beantragte als Beweismittel die Hinterlage von Urkunden, die
Edition der Akten der Vorinstanzen und eventuell eine Ortsschau.
3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (BGE
120 Ib 379 E. 3b). Sind die Beweise relevant und können sie die Entscheidung
beeinflussen, haben die Parteien die Möglichkeit, deren Abnahme zu verlangen (BGE
127 I 54 E. 2b; 124 I 242 E. 2). Das Beweisverfahren kann aber geschlossen werden,
ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich
ihre
Überzeugung
gebildet
hat
und
ohne
Willkür
in
vorweggenommener
Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch
weitere
Beweiserhebungen
nicht
geändert
(Alfred
Kölz/Isabelle
Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998,
N 111 und N 320; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1).
3.2 Im vorliegenden Fall hat das Gericht sämtliche Akten der Vorinstanzen beigezogen
sowie alle eingereichten Belege zu den Akten genommen. Die sich im Dossier
befindenden Pläne und Fotos sowie die übrigen Akten geben genügend Auskunft über
das Bauobjekt des Beschwerdeführers. Sowohl der Beschwerdeführer als auch der
Beschwerdegegner und die Gemeinde hatten im Verlaufe des Verfahrens wiederholt
Gelegenheit, sich ausführlich zu äussern. Der Beschwerdeführer erläutert nicht, welche
Beweise er mit einer Ortsschau noch zu erstellen gedenkt. Die vorhandenen Akten
enthalten die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die
nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Die
urteilende Instanz nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in
antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu
beurteilenden Sach- und Rechtslage ändern. Deshalb wird auf die Erhebung weiterer
Beweismittel verzichtet.
4. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des Staatsratsentscheides
vom 7. September 2011 auch die Bestätigung des kommunalen Entscheides vom
2010 genehmigte (Ziff. 2 der Rechtsbegehren). Als Folge des im Beschwerdeverfahren
geltenden Devolutiveffekts ersetzt der Entscheid des Staatsrats die bei ihm
angefochtene Erkenntnis der Gemeinde (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
Entscheid allein kann vor Gericht gezogen werden. Die Verfügung der Gemeinde kann
nicht
separat
angefochten
werden,
ist
inhaltlich
aber
notwendigerweise
mitangefochten,
wenn
der
Sachentscheid
des
Staatsrats
mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen worden ist (BGE 134 II 142 E. 1.4).
Auf das Rechtsbegehren, die Verfügung der Gemeinde vom 24. Januar 2011 sei zu
bestätigen, ist daher nicht einzutreten.
5. Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 des Baugesetzes
vom 8. Februar 1996 (BauG; SGS/VS 705.1) geltend, weil seiner Ansicht nach die
Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Erhöhung des Daches
erfüllt seien. Die Probleme seien während der Bauarbeiten unvorhergesehen
aufgetreten, indem sie mit der Firstauflage im Zusammenhang stehen würden und
auch auf das Nivellieren der Ebenwand zurückzuführen seien.
5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BauG und Art. 102 BZR können Ausnahmen von den
Nutzungsvorschriften der Bauzone und von den übrigen Bauvorschriften von den
zuständigen Behörden bewilligt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse oder
wichtige Gründe vorliegen und weder öffentliche noch wesentliche Nachbarinteressen
beeinträchtigt werden. Darunter fallen insbesondere die Nutzungsvorschriften der
Bauzone, die Vorschriften über Anforderungen an die Erschliessung und die
Einordnung der Bauten in Landschaft und Siedlung, ferner die Bestimmungen über die
Bauabstände, die Gebäudedimensionen sowie die Gestaltung und Konstruktion der
Bauten (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern,
Band 1, 3. A., Bern 2007, N 1 zu Art. 26/27). Der Baudispens verlangt eine
Ausnahmesituation, in der die Anwendung der Bauvorschriften in Würdigung der
Gegebenheiten des Einzelfalls den Bauherrn in besonderem Masse hart treffen würde.
Die Härte muss in einem objektiven Nachteil bestehen, den der Baugesuchsteller im
Verhältnis zu Mitbürgern in gleicher oder ähnlicher Situation durch die strikte
Anwendung der Baunormen erleiden würde (Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und
Planungsrecht, Bern 2003, N 736; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes
Umweltschutzrecht, 5. A., Bern 2008, S. 340 f. mit Hinweisen). Die Bewilligung von
Ausnahmen ist aber nicht ins Belieben der Behörde gestellt (AGVE 1973 S. 225),
sondern von einer strengen Prüfung der Voraussetzungen abhängig und darf nur
soweit gehen, als es notwendig ist. Die wichtigsten Voraussetzungen sind dabei, dass
eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht und auch ein wirklicher Sonderfall
vorliegt (Urteil des Kantonsgerichts P 44/93 vom 4. Juni 1993, E. 2.2). Ob diese
Voraussetzungen vorliegen, ist besonders sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige
Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung des Bürgers
verletzen würden; auf dem Wege der Ausnahmebewilligung darf das Gesetz nicht
geändert
werden
(Max
Imboden/René
Rhinow,
Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 5. A., S. 227).
5.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hätte - als während den Bauarbeiten
erkannt worden ist, dass die Fassade erhöht werden muss - die Baute noch so
umgeplant werden können, dass die Fassadenhöhe des ursprünglich erstellten
Ökonomiegebäudes ohne Mehraufwand hätte eingehalten werden können (E. 3.4). So
hätte die Isolation statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren angebracht werden
können, was eine zumutbare Massnahme gewesen wäre. Es sei irrelevant, dass die
Aufdämmung bereits rechtskräftig bewilligt worden sei. Der Heimatschutz begrüsse die
Dünnwandigkeit der Dachkonstruktion. Die unzulässige Mehrhöhe der Fassade,
welche auf die Probleme im Zusammenhang mit der Firstauflage und das Nivellieren
der Ebenwand zurückzuführen sei, hätte somit wieder auf das rechtlich Zulässige
reduziert werden können. Es würden deshalb vorliegend weder ein wichtiger Grund
noch ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, so dass nicht alle Voraussetzungen für
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 30 BauG erfüllt seien.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die
ausserordentlichen Verhältnisse, welche die Erteilung der Ausnahmebewilligung
rechtfertigen würden, seien erst während den Bauarbeiten unvorhergesehen
aufgetreten. Er verweist auf die Begründungen des Raumplaners und des
Bauunternehmers. Selbst wenn die Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden
wäre, wäre es bei einer Erhöhung von 5 cm geblieben. Die Beeinträchtigung für die
Nachbarschaft sei als geringfügig und damit zumutbar zu betrachten. Die Mehrhöhe
würde dem Bauherrn nutzungsmässig kaum Vorteile bringen, deren Beseitigung aber
erhebliche Kosten zur Folge haben. Zudem seien keine öffentlichen Interessen
erkennbar, die gegen die Beibehaltung des Dachaufbaus sprechen würden.
5.3 Die Mehrhöhe des Gebäudes beträgt insgesamt 23 cm. Die Baute weist nur zwei
Geschosse auf, wobei das obere Geschoss über 3 m hoch ist. Es ist nicht einzusehen
und aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern bei dieser Gebäudehöhe und
Geschosszahl sowie -höhe das Gebäude nicht so hätte gestaltet werden können, dass
das Objekt die bewilligte Höhe eingehalten hätte. Der Umstand, dass der Umbau vor
der Erteilung der nachgesuchten Ausnahmebewilligung erstellt wurde, ist nicht bei der
Frage der Zulässigkeit der Verweigerung der Ausnahmebewilligung zu prüfen, sondern
lediglich bei der Frage der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung. Aufgrund der
Akten und der Ausführungen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern die
Einhaltung
der
ursprünglich
bewilligten
Gebäudehöhe
eine
architektonisch
nachteiligere
Lösung
erzwungen
hätte.
Namentlich
im
Hinblick
auf
die
überdurchschnittliche Raumhöhe und der Möglichkeit der Isolation zwischen den
Dachsparren wäre eine Einhaltung der bewilligten Gebäudehöhe ohne weiteres
möglich gewesen, ohne dass in ästhetischer und architektonischer Hinsicht ein
Nachteil entstanden wäre. Auf die Ausführungen im Staatsratsentscheid kann
vollumfänglich verwiesen werden. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass
das Haus in architektonischer Hinsicht in Fachkreisen positiv beurteilt wird. Es ist nicht
ausschlaggebend, ob das Gebäude, wie es sich in seiner heutigen Form präsentiert,
bezüglich der architektonischen Gestaltung besser einzustufen ist als das ursprünglich
bewilligte Objekt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Haus innerhalb der bewilligten
Dimensionen architektonisch in der heute realisierten Form hätte verwirklicht werden
können, was gegenüber der tatsächlichen Ausführung nur marginale Änderungen
erfordert hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwiefern die Beurteilung
des Staatsrats unhaltbar sein soll. Die staatsrätliche Verweigerung der Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die zusätzliche Höhe von 23 cm erweist sich nach dem
Gesagten als rechtmässig, weshalb der Vorinstanz weder ein Überschreiten noch ein
Missbauch des Ermessens vorgeworfen werden kann.
6. Der Beschwerdeführer kann auch aus der Besitzstandsgarantie nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus der
verfassungsmässigen Eigentumsgarantie in Verbindung mit dem Rückwirkungsverbot
eine Besitzstandsgarantie im öffentlichen Baurecht (Urteils des Bundesgerichts
1C_12/2011 vom 26. April 2011 E. 3.3). Für Bauten innerhalb der Bauzone sind in
erster Linie die kantonalen Bestimmungen massgeblich. Nach Art. 3 Abs. 1 BauG
dürfen bestehende, rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden
Plänen und Vorschriften widersprechen, unterhalten, zeitgemäss erneuert, umgebaut
oder erweitert werden, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. Mit
dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber auf kantonaler Gesetzesstufe das Prinzip der
Besitzstandsgarantie
verankert.
Die
vom
Beschwerdeführer
vorgenommene
Dacherhöhung stellt eine Erweiterung dar, die nach dem Gesagten nur dann gestützt
auf die Besitzstandsgarantie zulässig ist, wenn dadurch die Rechtswidrigkeit der
bestehenden Gebäude nicht verstärkt wird. Es ist unbestritten, dass das Gebäude des
Beschwerdeführers die gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände gegenüber der
Nachbarliegenschaft nicht einhält. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die
Erhöhung des Gebäudes beeinträchtige die Interessen des Nachbars nicht. Eine
verstärkte Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BauG liegt aber dann vor, wenn
das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt
werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt wird
(Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1997 S. 223 E. 7 c/cc). Zu den
durch die Bauabstände geschützten Interessen gehören die Aussicht der Nachbarn
und die Besonnung derer Parzellen. Da die Erhöhung eines Gebäudes gleiche oder
ähnliche Auswirkungen wie die Verkürzung des Gebäude- oder Grenzabstandes hat,
ergibt sich, dass dadurch die Rechtswidrigkeit eines bereits unterschrittenen Grenz-
oder Gebäudeabstandes verstärkt wird (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O.; BVR 1988
S. 62 f.). Dabei bedarf es weder eines konkret nachteiligen Schattenwurfs noch der
Einschränkung einer besonderen Aussicht, um die Verstärkung der Rechtswidrigkeit
darzutun. Nach dem Gesagten darf ein Gebäude, das schon zu nahe an der
Nachbarparzelle steht, nicht aufgestockt oder erhöht werden (Aldo Zaugg/Peter
Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1988 S. 62 f.). Der Beschwerdeführer kann sich
somit nicht mit Erfolg auf die Besitzstandsgarantie berufen.
7. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Kosten der Anpassungen, die mit
der Verweigerung der Ausnahmebewilligung baulich verbunden wären, seien völlig
unverhältnismässig, da sie vom Generalunternehmer auf Fr. 77 760.-- geschätzt
worden seien.
7.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand,
wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das
verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d. h. den zu
seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1
E. 3e/cc, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen
die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Abbruch
entstünde,
nicht
zu
rechtfertigen,
ist
ein
Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1;
123 II 248 E. 4). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch der
bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 28 E. 6.4;
BGE 123 II 248 E. 4a ). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, wie
schwerwiegend die Verletzung der Baurechtsordnung ist, wie das öffentliche Interesse
an der Wiederherstellung zu gewichten ist, ob gutgläubig gegen die Vorschriften
verstossen wurde oder nicht und welche Nachteile dem Eigentümer bei der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erwachsen würden.
7.2 In der Rechtsprechung wurden Verletzungen von Grenzabständen um 1 m bzw.
von Höhenvorschriften von 9 bis 70 cm als nicht geringfügig bzw. bedeutend qualifiziert
(Urteil des Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.2 ff.; BGE 108 Ia 216
E. 4b; Urteil des Kantonsgerichts A1 01 180 vom 21. März 2002 E. 9.5; ZBl 84/1983
S. 286). Auch die Zweckentfremdung ganzer Bauten oder von Gebäudeteilen wird als
bedeutend gewertet (BGE 123 II 256). Die Überschreitung der Gebäudehöhe um
23 cm mag im Lichte der Rechtsprechung noch als wenig schwerwiegend erscheinen.
Es ist aber vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits bei der bewilligten Baute der
Grenzabstand nicht eingehalten wurde und die Gebäudehöhe im gesamten
Baubewilligungsverfahren eine bedeutende Rolle spielte. Die Höhenüberschreitung
kann deshalb nicht als geringfügig qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer hat die
Dacherhöhung ohne Bewilligung vorgenommen. Ihm musste klar sein, dass eine
derartige Baute und Erhöhung einer rechtskräftigen Baubewilligung bedarf und bereits
eine geringfügige Änderung im Rahmen der Bauausführung zu einer Überschreitung
der bewilligten Gebäudehöhe führen könnte. Indem er die Baute trotzdem erstellte, hat
er nicht gutgläubig gehandelt und wider besseres Wissen gegen die Bauordnung
verstossen. Er hätte die Gemeinde nicht erst dann orientieren und ein
Abänderungsgesuch einreichen sollen, als die Gebäudehöhe im Gesamten erkennbar
war. Unbestritten ist, dass sich auch ein Bauherr, der bösgläubig gehandelt hat,
gegenüber
einer
Wiederherstellungsverfügung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit berufen kann. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4;
BGE 123 II 248 E. 4a mit Hinweisen). Hinsichtlich der privaten Interessen ergibt sich,
dass bei der Nachbarliegenschaft durch die Mehrhöhe eine gewisse Beeinträchtigung
gegeben
ist.
Demgegenüber
beziffert
der
Beschwerdeführer
die
Wiederherstellungskosten auf Fr. 77 760.--. Auch wenn diese nicht leicht wiegen,
werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen
erheblich übertroffen. Denn an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
besteht insbesondere aus präjudiziellen Gründen ein erhebliches öffentliches
Interesse. Bauherren lassen sich immer wieder dazu verleiten, ohne oder in
Abweichung der Vorschriften zu bauen. Sie sollen nicht besser gestellt werden als
diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die
entsprechenden Vorschriften halten. Der strikten Einhaltung der bewilligten
Gebäudedimensionen kommt ein zentrales öffentliches Interesse zu (Urteil des
Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.4). Die Einhaltung der
Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr
gewährleistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Auch im Lichte der rechtsgleichen
Behandlung ist ein strenger Massstab anzulegen, insbesondere in Fällen, in denen
nicht gutgläubig gehandelt worden ist. Es geht nicht an, wissentlich Bauvorschriften zu
missachten und sich anschliessend der Wiederherstellung unter Berufung auf die
Kosten zu widersetzen. Deshalb ist die Kostenhöhe im vorliegenden Fall aufgrund des
fehlenden guten Glaubens nur in geringfügigem Mass zu berücksichtigen (BGE 111 Ib
213 E. 6b; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich
1998, S. 149 f.). Die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen, das sie bei der in Frage
stehenden Interessenabwägung besitzt, nicht überschritten, wenn sie aufgrund der
konkreten Umstände die von der Gemeinde erteilte Ausnahmebewilligung aufgehoben
hat.
8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei
mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung
einer Parteientschädigung.
8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu
tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise
erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend besteht kein Grund, von der Regel
abzuweichen, weshalb die Gerichtsgebühr vom Beschwerdeführer zu bezahlen ist.
Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8)
setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der
Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der
öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen
Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie
seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf
Fr. 1 200.-- festgesetzt.
8.2 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG
wird den Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel
abzuweichen. Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen gewährt die
Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die
Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1
VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder
Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden
Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese ist global festzusetzen und
umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4
GTar), die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren
zwischen
Fr. 1 100.--
und
11 000.--
betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der
Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles ist die dem Beschwerdegegner
zuzusprechende Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 1 500.-- festzusetzen und dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
Die Gerichtsgebühr von Fr.1 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
Der
Beschwerdeführer
bezahlt
dem
Beschwerdegegner
eine
Parteientschädigungen von Fr. 1 500.--.
Dieses Urteil ist dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner und der
Einwohnergemeinde Z___________ sowie dem Staatsrat des Kantons Wallis
schriftlich mitzuteilen.
Sitten, 14. September 2012