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Bauwesen – KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) A1 11 178 vom
22. Juni 2012
Gesuch um Abänderung einer Baubewilligung im Nachvollzugs-
verfahren; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
- Wird in einer Verfügung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht
der klassische Bauabschlag (mithin der Rückbau), sondern die Rückversetzung einer
umstrittenen Dachlukarne angeordnet, so kann der Bauherr dazu verpflichtet werden,
detaillierte Ausführungspläne zu hinterlegen. Dasselbe gilt in Bezug auf Terrainauf-
schüttungen, welche die Gemeinde in ihrer Verfügung zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes vorschreibt.
- In Anwendung des Störerprinzips ist der Bauherr als Verhaltensstörer zu quali-
fizieren, da er den polizeiwidrigen Zustand (eine formell und materiell rechtswidrige
Baute wegen Missachtung der Baubewilligung) geschaffen hat. Die Stockwerk-
eigentümer, welche die umstrittenen Wohnungen zwischenzeitlich erworben haben,
gelten als Zustandsstörer, da sie über die Sache, welche den ordnungswidrigen
Zustand bewirkt, die rechtliche und tatsächliche Gewalt haben.
- Die Gemeinde hat an den Bauherrn eine Vollstreckungsverfügung und an die Stock-
werkeigentümer eine Duldungsverfügung zu adressieren.
Demande de modification d’une autorisation de construire déposée a
posteriori; remise en état des lieux conforme au droit
- Lorsqu’une décision de remise en état des lieux n’ordonne pas la simple démolition,
mais le déplacement d’une lucarne aménagée sur la toiture, le maître de l’ouvrage
peut être requis de déposer des plans d’exécution détaillés. Cela vaut également
pour des remblais dont la commune ordonne la remise en état.
- Le maître de l'ouvrage qui s’est écarté du permis de bâtir en réalisant une construc-
tion formellement et matériellement contraire au droit est considéré comme perturba-
teur par comportement. Les propriétaires de parts d’étage qui, entre-temps, ont
acquis les appartements en cause et ont un pouvoir de fait et de droit sur la chose à
l’origine de l'état irrégulier sont considérés comme perturbateurs par situation.
- La commune doit obliger le maître de l’ouvrage à exécuter les travaux de remise en
état et les propriétaires de parts d’étage à tolérer lesdits travaux.
Gekürzter Sachverhalt
Die Gemeinde hat dem Bauherrn im Jahre 2004 die Bewilligung für
den Bau eines Mehrfamilienhauses erteilt. Im Jahre 2005 reichte der
Bauherr ein Abänderungsgesuch ein, mit dem er insbesondere die
Verkleinerung des Dachaufbaus, die Erstellung einer Schlepplukarne,
die Vergrösserung der Balkone, das Anbringen von Vordächern an
der Nord- und Südfassade sowie die Durchführung von Umgebungs-
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arbeiten beantragte. Nach einem mehrjährigen Verfahren bewilligte
die Gemeinde im Jahre 2010 das Abänderungsgesuch des Bauherrn,
mit Ausnahme der Umgebung und der vorderen Lukarne im östlichen
Dach. Für die nicht bewilligte Umgebung und Lukarne verlangte die
Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und
zu diesem Zweck die Hinterlegung von Ausführungsplänen.
Erwägungen
(…)
dass der Staatsrat in seinem Entscheid vom 22. Juni 2011 (E. 4.3)
festgehalten hat, dass die Beschwerdeführerin Art. 51 des Bauge-
setzes vom 8. Februar 1996 (BauG; SGS/VS 705.1) verletzt habe,
indem sie zwar einen Bauabschlag erteilt, gleichzeitig aber vom Bau-
herrn verlangt habe, bewilligungspflichtige Pläne im Sinne eines nach-
träglichen Baugesuchs gemäss Art. 51 Abs. 3 lit. d BauG einzurei-
chen. Die Beschwerdeführerin müsse über das seinerzeit eingereichte
Abänderungsgesuch vom 29. September 2005 abschliessend ent-
scheiden und habe - falls das Abänderungsgesuch nur teilweise
bewilligt werden könne - zugleich, das heisst in derselben Verfügung,
darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wieder herzustellen sei. Nach Ansicht des Kantonsgerichts geht der
Staatsrat damit fehl, weil (1.) aus der Verfügung vom 24. August 2010
klar hervorgeht, welche Punkte die Beschwerdeführerin nachträglich
genehmigt und in Bezug auf welche Elemente sie die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt und weil (2.) die
Beschwerdeführerin vom Bauherrn sehr wohl die Einreichung von
Plänen im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens
verlangen kann;
dass nach der hier vertretenen Ansicht - und entgegen der Meinung
des Staatsrates (Entscheid des Staatsrates vom 22. Juni 2011 E. 4.3)
- die Beschwerdeführerin das Abänderungsgesuch vom 29. Septem-
ber 2005 abschliessend entschieden hat. In Ziff. 1 des Dispositivs des
Bauentscheids vom 24. August 2010 hat sie verfügt, dass das Abän-
derungsgesuch vom 30. September 2005 bewilligt werde, mit Aus-
nahme der Umgebung und der vorderen Dachlukarne, die nicht bewil-
ligungsfähig seien. Im Rahmen der materiellen Begründung (E. 2) hat
die Beschwerdeführerin einlässlich dargelegt, welche Abänderungen
als bewilligt gelten. Der Beschwerdeführerin kann mithin nicht vorge-
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worfen werden, dass aus ihrem Bauentscheid nicht ersichtlich sei,
welche Abänderungen sie bewilligt habe und in Bezug auf welche
Elemente sie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
verlange;
dass die Umgebung und die vordere Dachlukarne von der Beschwer-
deführerin nicht nur als formell, sondern auch als materiell wider-
rechtlich qualifiziert wurden, was nicht zu beanstanden ist. Formell
und materiell rechtswidrige Bauten und Anlagen müssen grund-
sätzlich entfernt werden. Dies gilt jedoch nur so weit, als nicht
allgemeine Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts entge-
genstehen wie namentlich das Gebot der Gleichbehandlung, der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das öffentliche Interesse.
Angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nicht bloss
einen Abbruch verfügt, sondern eine Rückversetzung der Dach-
lukarne und eine Aufschüttung der Umgebung angeordnet hatte,
scheint sie sich zumindest darum bemüht zu haben, dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Dessen ungeachtet haben
die Stockwerkeigentümer die Rückversetzung der Dachlukarne als
unverhältnismässig bezeichnet (Verwaltungsbeschwerde der Stock-
werkeigentümer vom 24. September 2010 Ziff. II./9.), ohne diese
Behauptung näher zu begründen. Da die Angelegenheit zur Neubeur-
teilung an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird, werden die
Stockwerkeigentümer im Rahmen der Gewährung des rechtlichen
Gehörs die Gelegenheit erhalten, ihre Behauptung zu begründen und
diesbezüglich ihren Standpunkt darzulegen;
dass dem Staatsrat zwar dahingehend beizupflichten ist, dass die
Gemeinde im Rahmen einer Verfügung zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes dem Bauherrn in der Regel nicht die Pflicht
auferlegt, bewilligungsfähige Pläne einzureichen. Das liegt daran,
dass im Zusammenhang mit der Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustandes üblicherweise der klassische Bauabschlag angeordnet
wird. Erstellt ein Bauherr zum Beispiel einen Anbau, der in der Baube-
willigung nicht vorgesehen gewesen ist, so führt der Bauabschlag
unweigerlich zu einer Redimensionierung der realisierten Baute auf
die (im Rahmen des Baubewilligungsgesuchs eingereichten und von
der Gemeinde bewilligten) Pläne. In casu verhält es sich jedoch
anders: Die Beschwerdeführerin verlangte in ihrer Verfügung vom
- August 2010 nicht einen vollständigen Rückbau, sondern - in
Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismässigkeit - eine Rück-
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versetzung der vorderen Dachlukarne im östlichen Dach. Weder für
die Dachlukarne an und für sich noch für deren Rückversetzung hat
der Bauherr jemals Baupläne eingereicht. Damit die Dachlukarne
jedoch im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens
genehmigt werden kann, hat der Bauherr ebendiese detaillierten
Ausführungspläne zu hinterlegen. Er kann nur dann auf die Einrei-
chung von Plänen verzichten, wenn er sich bereit erklärt, die - in Über-
schreitung der Baubewilligung realisierte - Dachlukarne nicht nur zu
versetzen, sondern gänzlich abzureissen und das Dach genau so zu
schliessen, wie es in den (im Rahmen des Baugesuchs vom 15. März
2004 eingereichten und von der Beschwerdeführerin bewilligten)
Plänen vorgesehen ist;
dass es sich in Bezug auf die umstrittene Aufschüttung ebenso verhält
wie in der vorhergehenden Erwägung dargelegt: Zur Realisierung der
Aufschüttungen, die für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes notwendig sind, hat der Bauherr neue detaillierte Baupläne
einzureichen, weil die Aufschüttungen, wie sie in der Verfügung der
Beschwerdeführerin vom 24. August 2010 vorgesehen sind, nicht
übereinstimmen mit dem Terrainverlauf, wie er in den Plänen des
Baugesuchs vom 15. März 2004 eingezeichnet war. Den Massauf-
nahmen des Geometers vom 1. Mai 2007, welche die Beschwerde-
führerin ihrer Verfügung vom 24. August 2010 beigelegt hat, können
diese Differenzen entnommen werden: Der bewilligte Terrainverlauf ist
grün und jener Verlauf, der auf Grund der Gebäudehöhe zu respek-
tieren wäre, ist rot eingezeichnet. Überdies verlangt die Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustandes nach dem Einbau von Fenster-
respektive Lichtschächten, für die auch keine detaillierten Baupläne
vorliegen. Die Beschwerdeführerin hat also auch in Bezug auf die
Massnahmen im Zusammenhang mit den Terrainaufschüttungen zu
Recht die Einreichung von detaillierten Bau- und Ausführungsplänen
verlangt;
dass der Staatsrat ausgeführt hat, die Gemeinde hätte in ihrer Verfü-
gung vom 24. August 2010 auch die Massnahme, die der Pflichtige
zur Herbeiführung des rechtmässigen Zustandes zu treffen hat
(Art. 51 Abs. 3 lit. a BauG), bezeichnen müssen. Das gelte auch für
die Frist, innert welcher die verfügte Massnahme auszuführen ist
(lit. b), die Androhung der Ersatzvornahme für den Fall der nicht recht-
zeitigen Wiederherstellung (lit. c) sowie die Angabe der Rechtsmittel.
Auch hier kann den Ausführungen des Staatsrates nicht beigepflichtet
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werden: Der Bauentscheid der Beschwerdeführerin vom 24. August
2010 enthält eine korrekte Rechtsmittelbelehrung. Die konkrete Mass-
nahme, die der Pflichtige zur Herbeiführung des rechtmässigen
Zustandes zu treffen hat (lit. a), kann die Beschwerdeführerin erst
anordnen, nachdem ihr die anbegehrten Baupläne in Bezug auf die
Rückversetzung der Dachlukarne und in Bezug auf die Aufschüttung
der Umgebung eingereicht worden sind. Erst zu jenem Zeitpunkt wird
die Beschwerdeführerin darüber entscheiden können, inwiefern die
eingereichten Baupläne bewilligungsfähig sind und für die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes gebraucht werden können.
Das Ansetzen der Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes (lit. b) macht auch erst in Kenntnis der konkret anzu-
ordnenden Massnahmen Sinn. Dasselbe gilt für die Ersatzvornahme
für den Fall der nicht rechtzeitigen Wiederherstellung (lit. c): Sie kann
erst angedroht werden, nachdem die Beschwerdeführerin auf Grund
der eingereichten detaillierten Baupläne entschieden hat, wie die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes konkret auszu-
gestalten ist;
dass sich das vorliegend umstrittene Haus in einem polizeiwidrigen
Zustand befindet, da es teils in Missachtung der Baubewilligung vom
- Dezember 2004 realisiert worden ist. Nach dem Störerprinzip hat
sich polizeiliches Handeln gegen diejenigen Personen zu richten, die
den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben
(Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 56 Rz. 28 ff.; Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/
St. Gallen 2010, Rz. 2488). Als Störer ist nach herrschender Lehre
und Rechtsprechung zunächst derjenige zu betrachten, der eine poli-
zeiwidrige Gefahr oder Störung durch eigenes Verhalten selbst oder
durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter
verursacht hat (Verhaltensstörer; BGE 131 II 743 E. 3.1 mit Hin-
weisen; 122 II 65 E. 6a; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
a.a.O., Rz. 2490). Verursacher einer Störung, die von einer Baute
oder Anlage ausgeht, kann insbesondere der Bauherr, Architekt oder
Eigentümer sowie der Mieter oder Pächter sein (Magdalena Ruoss
Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Universität Zürich
1998, S. 80; Urteil des Bundesgerichts 1A.178/2003 vom 27. August
2004 E. 4). Als Verhaltensstörer ist in casu ohne Zweifel der Bauherr
zu qualifizieren. Störer ist aber auch, wer über die Sache, die den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche
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Gewalt hat (Zustandsstörer; BGE 122 II 65 E. 6a S. 70; 118 Ib 407
E. 4c, 114 Ib 44 E. 2c S. 50 ff., 107 Ia 19 E. 2a, je mit Hinweisen). Als
Zustandsstörer gelten vorliegend die Stockwerkeigentümer. Sie
müssen sich entgegenhalten lassen, dass bei ihnen durch den Erwerb
der Wohnungen des umstrittenen Hauses originär eine eigene bau-
ordnungsrechtliche Zustandsverantwortlichkeit entstanden ist. Auf
Grund ihrer Eigenschaft als Zustandsstörer darf auch gegen sie vor-
gegangen werden, auch wenn sie die Störung nicht selber verursacht
haben. Der Einwand, sie hätten die Wohnungen gutgläubig erworben
und vom polizeiwidrigen Zustand nichts gewusst, läuft ins Leere
(Magdalena Ruoss Fierz, a.a.O., S. 83 f.);
dass vorliegend mehrere Störer gleichzeitig (sowohl der Bauherr als
Verhaltensstörer als auch die Stockwerkeigentümer als Zustands-
störer) für den polizeiwidrigen Zustand verantwortlich sind. Es liegt
mithin polizeirechtliche Haftungskonkurrenz vor (Magdalena Ruoss
Fierz, a.a.O., S. 82). Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat die
Behörde den Störer im Rahmen ihrer pflichtgemässen Ermessensaus-
übung nach dem Sinn und Zweck des Polizeirechts und nach dem
Gebot der Rechtsstaatlichkeit zu wählen. In dringlichen Fällen hat sich
die Behörde zunächst an denjenigen zu halten, der zur Beseitigung
des Gefahrenherdes am ehesten in der Lage ist (Magdalena Ruoss
Fierz, a.a.O., S. 82). In casu wären das die Stockwerkeigentümer.
Zugleich ist aber festzuhalten, dass vorliegend weder von einem
Gefahrenherd noch von einem dringlichen Fall die Rede sein kann.
Subsidiär ist jener in die Pflicht zu nehmen, der für den polizeiwidrigen
Zustand verantwortlich ist (Magdalena Ruoss Fierz, a.a.O., S. 82),
vorliegend also der Bauherr;
dass die Stockwerkeigentümer zu Recht unterstrichen haben, dass sie
und der Bauherr teils divergierende Interessen haben (Duplik der
Stockwerkeigentümer vom 29. November 2011 Ziff. II./3.). Überdies
machen sie geltend, dass aus der Verfügung der Beschwerdeführerin
vom 24. August 2010 nicht klar hervorgehe, wer verpflichtet werde.
Schliesslich bleibe offen, was geschehe, wenn unterschiedliche Pläne
eingereicht
würden
(Duplik
der
Stockwerkeigentümer
vom
- November 2011 Ziff. II./4.);
dass das Kantonsgericht vorliegend zum Schluss kommt, dass der
Bauherr (als Verhaltensstörer) zu verpflichten ist, den rechtmässigen
Zustand wieder herzustellen, da er den polizeiwidrigen Zustand in den
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Jahren 2004 und 2005 geschaffen hat. Gleichzeitig ist aber dem
Umstand Rechnung zu tragen, dass die Stockwerkeigentümer durch
die Wiederherstellungsverfügung in ihren Rechten und Pflichten stark
betroffen werden. Ihr Interesse, auf die Umsetzung der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes der Dachlukarne und der
Umgebung Einfluss nehmen zu können, ist um ein Vielfaches aus-
geprägter als das entsprechende Interesse des Bauherrn, der die
Wohnungen zwischenzeitlich verkauft hat. Die Beschwerdeführerin ist
deshalb gehalten, die Stockwerkeigentümer anzuhören. Die Stock-
werkeigentümer werden sich in einem ersten Schritt dazu zu äussern
haben, inwiefern sie der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes der Dachlukarne und der Umgebung überhaupt zustim-
men. Gestützt darauf hat die Beschwerdeführerin den Bauherrn zur
Einreichung von detaillierten Ausführungs- und Bauplänen anzuhal-
ten. Zu den eingereichten Bauplänen haben die Stockwerkeigentümer
ebenfalls Stellung zu nehmen. Im Anschluss daran wird es an der
Beschwerdeführerin sein, zu entscheiden, inwiefern die Ausführungs-
pläne des Bauherrn zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes der
Dachlukarne und der Umgebung bewilligt werden können respektive
in welchem Umfang den Anträgen und Anliegen der Stockwerkeigen-
tümer Rechnung zu tragen ist. Die Beschwerdeführerin wird ihre
Entscheidung in Form einer Vollstreckungsverfügung an den Bau-
herrn und einer Duldungsverfügung adressiert an die Stockwerkeigen-
tümer zu fällen haben;
dass zusammenfassend festzuhalten ist, dass die Angelegenheit in
casu wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs der Stockwerkeigen-
tümer an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen wird. Insoweit ist
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde also abzuweisen. Im Übrigen
jedoch heisst das Kantonsgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gut […].