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A1 11 127 ΓÇó Deadline to challenge procurement tender documents
A1 11 127Kantonsgericht25.11.2011Dismissed
The appellant objected to the requirement that the procurement procedure be conducted exclusively in French. The court held that the procedural language, as stated in the tender notice and tender documents, had to be challenged within 10 days of notification. Because the defect was immediately apparent and the appellant did not contest the tender in time, the right to complain was forfeited. The complaint was therefore obviously unfounded on this point.
Art. 70 BV; Art. 1 VöB; Art. 14 VöB; Art. 15 IVöB: procurement tender documents are generally an integral part of the tender notice. Any defects in the tender documents, including the designation of the procedural language, must be challenged within 10 days of notification, otherwise the right to appeal is forfeited. A bidder may not await the award decision and then invoke an obvious irregularity in the tender documents; principles of good faith and procedural economy bar such late objections.
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Öffentliches Beschaffungsrecht
Marchés publics
KGE A1 11 127 vom 25. November 2011
Verfahrenssprache
– Allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen sind, wie bei einer Beschwerde
gegen die Ausschreibung selbst, innert 10 Tagen seit der Zustellung zu rügen,
andernfalls das Beschwerderecht verwirkt ist (E. 3.1).
Ref. CH : Art. 70 BV
Ref. VS : Art. 1 VöB, Art. 14 VöB, Art. 15 IVöB
Langue de la procédure
– Comme pour le recours contre l’appel d’offres lui-même, les éventuelles informa-
lités touchant les documents d’appel d’offres doivent être signalées dans un délai
de dix jours depuis leur notification, sous peine de forclusion (consid. 3.1).
Ref. CH : art. 70 Cst. féd.
Ref. VS : art. 1 Omp, art. 14 Omp, art. 15 AIMP
Erwägungen
(...)
fahren ausschliesslich in französischer Sprache durchzuführen. Diese
Verpflichtung stelle eine Rechtsverletzung dar und verstosse gegen
den Grundsatz der Gleichberechtigung der Sprachen, das Diskriminie-
rungsverbot, das Verbot von überspitztem Formalismus und die Wirt-
schaftsfreiheit. Die Vergabestelle legt dar, dass die Sprache der Verga-
beverfahrens gemäss Art. 1 lit. e VöB festgelegt worden sei.
3.1 Mit der Ausschreibung wird ein Verwaltungsverfahren eingelei-
tet, wobei die Ausschreibung ihrerseits bereits eine selbständig
anfechtbare Verfügung darstellt (Art. 15 Abs.1bis lit. a IVöB). Ob die
Ausschreibungsunterlagen Bestandteil der Ausschreibung bilden und
deshalb ein eigenständiges Anfechtungsobjekt darstellen, geht aus der
Bestimmung nicht hervor. Das Bundesgericht betrachtet die Aus-
schreibungsunterlagen grundsätzlich als integrierenden Bestandteil
der Ausschreibung. Allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen
sind deshalb, wie bei einer Beschwerde gegen die Ausschreibung
selbst, innert 10 Tagen seit der Zustellung zu rügen, andernfalls das
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Beschwerderecht verwirkt ist (BGE 130 I 241 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 59 ;
129 I 313 E. 6.2 = Pra 2004 Nr. 64 ; 125 I 203 E. 3a ; vgl. Peter Gal-li/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 2. A., Zürich 2007, N. 820). Die Festlegung der Sprache in
einem Verfahren geht mit der Bestimmung der Amtssprache einher.
Gemäss Art. 70 Abs. 2 BV haben die Kantone die Amtssprachen auf
ihrem Gebiet festzulegen. Die Verfahrenssprache und die Sprache der
Angebote und Unterlagen sind in der Ausschreibung bzw. in den Aus-
schreibungsunterlagen anzugeben (Art. 1 lit. e, Art. 2 Abs. 1 lit. d VöB).
Nach Art. 14 Abs. 2 VöB muss das Angebot in der Sprache des Vergabe-
verfahrens abgefasst werden. Vertritt ein Anbieter die Meinung, die Art
und Weise der Ausschreibung, das vorgesehene Verfahren oder der
Inhalt der Ausschreibungsunterlagen seien nicht gesetzeskonform, hat
er diese Rechtswidrigkeiten innert der Frist von zehn Tagen mit
Beschwerde geltend zu machen. Er kann nicht zuwarten und vorerst
das Resultat der Vergabe abwarten, um dann bei einem für ihn negati-
ven Ausgang des Verfahrens die Ausschreibungsunterlagen als solche
in Frage zu stellen. Gegen ein solches Vorgehen spricht ferner die Ver-
fahrensökonomie im öffentlichen Beschaffungswesen (ZWR 2002 S. 74 f.
E. 6.1 ; BGE 125 I 2005 E. 3a). Nach kantonaler Rechtsprechung kann
vom Bewerber zwar nicht verlangt werden, dass er bei erkannten Aus-
schreibungsmängeln sofort den Richter belangt. Der Grundsatz des
Verhaltens von Treu und Glauben verlangt jedoch, dass er der aus-
schreibenden Behörde seine Feststellung umgehend anzeigt (BGE 130
I 241 E. 4.3 S. 246 f. mit Bezug auf Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabe-
entscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen
Rechtsmitteln, ZBI 104/2003 S. 1 ff., 10). Die spätere Abweisung einer
Rüge gegen die Ausschreibung aufgrund Treu und Glaubens ist jedoch
nur dann zulässig, wenn der Mangel ohne grossen Aufwand erkennbar
gewesen wäre. Ferner ist dem beschwerdeführenden Mitbewerber eine
gewisse Zurückhaltung zuzubilligen, will dieser doch während der Aus-
schreibung nicht seine Chancen auf den Zuschlag kompromittieren
(Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des mar-
chés publics, Fribourg 2002, S. 74 f., BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 247).
3.2 Im vorliegenden Fall war die Ausschreibung im Amtsblatt vom
Die Gemeinde hat sowohl in der Publikation im Amtsblatt als auch in
den Ausschreibungsunterlagen (Seite 2 von 9) als Verfahrensprache
(«Langue de procédure») Französisch vorgegeben. Ab der Publikation
im Amtsblatt konnten die interessierten Anbieter die Ausschreibungs-
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unterlagen bei der Gemeinde beziehen. Die Beschwerdefrist gegen die
Ausschreibung war somit noch nicht abgelaufen, als die Beschwerde-
führerin die Ausschreibungsunterlagen erhielt. Ein Anbieter, der allfäl-
lige Unregelmässigkeiten im Ausschreibungsverfahren feststellt, ist
gehalten, diese dem Auftraggeber anzuzeigen, wenn er sich nicht dem
Vorwurf aussetzen will, gegen Treu und Glauben zu handeln (Robert
Wolf, a.a.O., S. 10). Die Verletzung dieser Pflicht kann dazu führen, dass
die entsprechenden Mängel in einem späteren Rechtsmittelverfahren
nicht mehr gerügt werden dürfen. Dies gilt insbesondere, wenn die
Unregelmässigkeit bei gehöriger Vorsicht leicht festgestellt werden
kann (BGE 130 I 241 E. 4.3). Im vorliegenden Fall war für die Beschwer-
deführerin aufgrund der Ausschreibung ohne weiteres erkennbar, dass
die Vergabestelle als Verfahrenssprache Französisch festgelegt hatte,
was aus ihrer Sicht rechtlich nicht haltbar sein würde. Indem die
Beschwerdeführerin die Ausschreibung gleichwohl nicht angefochten
hat, sind ihre Rügen insoweit verwirkt, womit sich die Beschwerdefüh-
rerin im jetzigen Verfahrensstadium nicht mehr darauf berufen kann,
die durch die Ausschreibung vorgegebene Verfahrenssprache sei
gesetzes- und verfassungswidrig (Entscheid der BRK vom 9. Dezember
1999, publiziert in VPB 64-63 E. 3 ; Entscheid der BRK vom 29. April
1998, publiziert in VPB 62.80 E. 2a ; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Mail-lard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002,
S. 106 und 227). Es fehlen deshalb auch Grundsatzentscheide im Zusam-
menhang mit sprachenrechtlichen Grundsätzen (FZR 2003, S. 21 f.). Für
die Beurteilung des Anbieters und seiner Dokumente durch die Verga-
bestelle – und damit auch im Rahmen der Rechtskontrolle durch das
Gericht – sind die durch die Ausschreibung vorgegebenen Vorgaben
und Nachweise demnach verbindlich. Die Beschwerde erweist sich in
diesem Punkt als offensichtlich unbegründet.