Public procurement: aborting procedure after wrong value estimateKI-generiert

Beschaffungswesen

Marchés publics

Beschaffungswesen – KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 3. Dezem-

ber 2009

Abbruch des Verfahrens; Schätzung des Auftragswerts; Teilaufträge; anwendba-

res Verfahren

– Abbruch des Verfahrens aus wichtigen Gründen und Konkretisierung des öffent-

lichen Interesses (Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB, Art. 35 VöB; E. 3).

– Sanierungsarbeiten an einer Alpstrasse durch den gemeindeeigenen Forstbetrieb

ausführen zu lassen als In-House-Geschäft (E. 4).

– Bei der Schätzung des Auftragswerts darf nicht knapp gerechnet werden. Zeigt

sich aufgrund der Angebote, dass ein höherstufiges Verfahren hätte gewählt wer-

den müssen, ist das Verfahren abzubrechen. Getrennte Vergabe zusammenhän-

gender Leistungen ist möglich, sofern bei jedem Teilauftrag das für den Gesamt-

wert massgebende Verfahren angewandt wird (Art. 4 Abs. 5 GIVöB, Art. 8 Abs. 1

GIVöB; E. 5).

Interruption de procédure; calcul de la valeur du marché et division de celui-ci;

choix de la procédure

– Les motifs d’interruption doivent être liés à des intérêts publics (art. 13 al. 1 lit. i

AIMP; aer. 35 OcMP; consid. 3).

– Doit être qualifiée d’opération in house l’option prise par une commune de faire

exécuter par ses propres services forestiers l’assainissement d’une route desser-

vant un alpage (consid. 4).

– La valeur du marché doit être calculée avec une marge suffisante. Si l’examen

des offres révèle que le marché aurait dû faire l’objet d’une procédure corres-

pondant à un seuil plus élevé que celui initialement envisagé, la procédure doit

être interrompue. Une adjudication par lots est admissible, à condition que la

procédure applicable compte tenu de la valeur du marché ait été suivie (art. 4

al. 5 et 8 al. 1LcMP).

Gekürzter Sachverhalt

Im Amtsblatt Nr. 29 vom 20. Juli 2007 hatte die Munizipalgemeinde

A. (Gemeinde) die Baumeisterarbeiten für die Sanierung einer Alp-

strasse im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nach der Offertöffnung

vom 14. August 2007 und dem Vergabeantrag vom 17. August 2007

schloss der Gemeinderat an der Sitzung vom 18. September 2007 die

X. AG vom Verfahren aus mit der Begründung, die Grundvoraussetzun-

gen nicht zu erfüllen. Gegen diese Ausschlussverfügung gelangte die

X. AG am 22. Oktober 2007 ans Kantonsgericht, das mit Entscheid vom

21. Dezember 2007 die Beschwerde guthiess und die Angelegenheit an

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die Gemeinde zurückwies mit der Aufforderung, die X. AG bei der Ver-

gabe der Arbeiten in die Gesamtbewertung miteinzubeziehen und den

Zuschlag an den wirtschaftlich günstigsten Anbieter zu erteilen. Nach

mehreren Interventionen teilte die Gemeinde mit Schreiben vom

19. Juni 2009 der X. AG mit, dass sie das Verfahren von 2007 abbreche

und demnächst neu ausschreiben werde. Der Abbruch wurde begrün-

det mit den veränderten konjunkturellen Rahmenbedingungen und

weil die Dauer der Angebotsgültigkeit von 6 Monaten «längst abgelau-

fen» sei. Die X. AG focht diese Verfügung nicht an. Am 1. Septem-

ber 2009 hatte die Gemeinde neu nur die Miete von Baumaschinen für

die Instandstellung der Alpstrasse im Einladungsverfahren ausge-

schrieben. Gegen diese Ausschreibung gelangte die X. AG (Beschwer-

deführerin) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Kantonsgericht.

Erwägungen

(...)

3. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Gemeinde

müsse das Ausschreibungsverfahren vom Jahre 2007 für die Sanierung

der Alpstrasse weiter- führen. Sie widersetzt sich somit dem Abbruch

oder Widerruf des Vergabeverfahrens.

3. 1. Mit der Ausschreibung verspricht der Auftraggeber dem ein-

zelnen Anbieter nicht den Auftrag als solchen, immerhin aber eine

reale und faire Chance, im Rahmen der massgebenden Zuschlagskrite-

rien der erfolgreiche Anbieter sein zu können. Diese Chance wird dem

Submittenten entzogen, wenn der Auftraggeber das Verfahren

abbricht, ohne den Auftrag zu vergeben. Ein Abbruch kann für ihn auch

dann negative Folgen haben, wenn das Verfahren wiederholt wird, da

ihm dadurch nicht nur ein Zusatzaufwand erwachsen, sondern auch

seine Chance auf den Zuschlag geringer werden kann, weil eventuell

neue und preisgünstigere Angebote eingereicht werden. Aus der vor-

vertraglichen Treuepflicht nach Art. 2 ZGB sowie auf Grund des vom

öffentlichen Auftraggeber pflichtgemäss auszuübenden Ermessens

wird der Grundsatz abgeleitet, dass das Submissionsverfahren nur aus

wichtigen Gründen abgebrochen oder wiederholt werden darf (ZWR

2000 S. 52; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentli-

che Beschaffungswesen in der Schweiz, S. 138 f.; Evelyne Clerc, L’ouver-

ture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, S. 492).

Dieser Grundsatz wurde in Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB aufgenommen, der

bestimmt, dass die Ausführungsbestimmungen die Beschränkung von

Abbruch und Wiederholung des Vergabeverfahrens aus wichtigen

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Gründen zu gewährleisten haben. Art. 35 Abs. 1 VöB wiederholt diese

Beschränkung auf wichtige Gründe. In Abs. 2 werden die Fälle aufge-

führt, bei denen das Verfahren wiederholt oder neu durchgeführt wer-

den kann, namentlich wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die in

der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen festgelegten

Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), aufgrund ver-

änderter Rahmenbedingungen oder wenn Wettbewerbsverzerrungen

aufgrund des Verhaltens der Anbieter festgestellt werden (lit. b), wenn

eine wesentliche Änderung der Projektes erforderlich wurde (lit. c)

und wenn die Dauer der Angebotsgültigkeit abgelaufen ist (lit. d). Der

Auftraggeber hat den Abbruch, die Wiederholung oder die Neuauflage

des Verfahrens den Anbietern sofort schriftlich und begründet mitzu-

teilen (Art. 35 Abs. 3 VöB), wobei diese Verfügung gemäss Art. 15 Abs.

1bis lit. e IVöB eine selbständig anfechtbare Verfügung ist.

3. 2. Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde mit Schreiben vom

4. Juni 2009 der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass man gemäss

Art. 35 Abs. 2 lit. d VöB das Verfahren vom Jahre 2007 abbreche, mit

der Begründung, dass man sich «heute in veränderten, konjunkturellen

Rahmenbedingungen» befinde und «die Dauer der Angebotsgültigkeit

längst abgelaufen» sei. Die Verfügung war versehen mit einer Rechts-

mittelbelehrung, wonach allfällige Beschwerden «schriftlich und

begründet innert 10 Tagen ans Kantonsgericht einzureichen» seien. Die

Abbrucherklärung war somit in der verwaltungsrechtlichen Form einer

anfechtbaren Verfügung ausgestaltet. Der Bewerber, der mit dem

Abbruch nicht einverstanden ist, kann die Abbruchverfügung vor der

zuständigen Gerichtsinstanz anfechten und die Nachprüfung der ver-

gaberechtlichen Zulässigkeit der Verfahrensbeendigung verlangen.

Diese Verfügung der Gemeinde vom 19. Juni 2009 hat die Beschwerde-

führerin nicht fristgerecht angefochten. Die Verfügung ist somit in

Rechtskraft erwachsen und auf das Begehren der Fortführung des Ver-

fahrens vom Jahre 2007 kann nicht eingetreten werden.

3. 3. Selbst wenn man auf dieses Begehren eintreten würde, müsste

es abgewiesen werden. Während Art. 13 Abs. 1 lit. i IVöB ausdrücklich

einen wichtigen Grund für den Abbruch bzw. die Wiederholung des Ver-

gabeverfahrens fordert, wird durch Auslegung geschlossen, dass

jedenfalls ein öffentliches Interesse gegeben sein muss (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, S. 207 Rz. 490). Aus der Praxis ergibt sich,

dass erhebliche Kostenüberschreitungen auf alle Fälle ein ausreichen-

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des öffentliches Interesse darstellen, das im Vergabeverfahren zum

Abbruch des Verfahrens und zu dessen Wiederholung berechtigt (BRK

2002-013). Dass die Behörden nicht um jeden Preis zur Auftragsvergabe

verpflichtet sein können, folgt schon aus Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB,

wonach u. a. ein Zweck des Gesetzes ist, den wirtschaftlichen Einsatz

der öffentlichen Mittel zu fördern. Die Behörden sind in der Verwen-

dung der öffentlichen Mittel nicht frei, sondern an Budgetvorgaben

gebunden; dieser Bindung müssen sie auch bei der Vergabe öffentli-

cher Aufträge Rechnung tragen. Die Vergabestelle muss darüber befin-

den, ob sachliche Gründe bestehen, das Vergabeverfahren im öffentli-

chen Interesse abzubrechen. Ob die den Abbruch rechtfertigenden

sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hie-

für eine Verantwortlichkeit trifft, spielt für die Zulässigkeit des

Abbruchs keine Rolle (Urteil des Bundesgerichts 2C_203/2008 vom

29. April 2008 E. 2.3).

Zur Konkretisierung des öffentlichen Interesses im Einzelfall

bedarf es einer Abwägung der in Betracht zu ziehenden Interessen.

Für den Fall des Abbruchs eines Vergabeverfahrens heisst dies eine

Abwägung zwischen dem von der Vergabebehörde geltend gemach-

ten öffentlichen Interesse am Abbruch und dem Interesse der Submit-

tenten vorab an der Fortsetzung des Verfahrens. Bei dieser Sachlage,

d. h. angesichts der finanziellen Lage der Gemeinde A. und weil die

Angebotsgültigkeit von 6 Monaten abgelaufen ist, kann ein ausrei-

chendes öffentliches Interesse am Abbruch und an der Wiederholung

des Verfahrens nicht verneint werden. Das öffentliche Interesse an

der Kosteneinsparung durch den Einsatz der Forstgruppe und eine

daraus resultierende möglichst wirtschaftliche Ar beitsvergabe sind

vorliegend höher zu gewichten als das Interesse der Beschwerdefüh-

rerin an der Weiterführung des Verfahrens bzw. an der Wahrung ihrer

Chancen auf den Zuschlag. Zudem ergibt sich, dass die Beschwerde-

führerin die Möglichkeit hat, sich am neuen Verfahren zu beteiligen.

Bei der Ausarbeitung ihres neuen Angebotes kann die Beschwerde-

führerin dabei auf Überlegungen und Berechnungen zurückgreifen,

die sie bereits bei der Vorbereitung ihrer ersten Offerte angestellt hat.

Es ergibt sich somit, dass die Vergabebehörde für den Abbruch und

die Wiederholung des Verfahrens ein das Interesse der Beschwerde-

führerin an der Fortsetzung des Verfahrens überwiegendes Interesse

geltend machen kann. Mit dem Entscheid, das ausgeschriebene Ver-

fahren abzubrechen und zu wiederholen, verletzt die Gemeinde

weder Recht noch überschreitet oder missbraucht sie das ihr zukom-

mende Ermessen.

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4. Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, dass der Forstbe-

trieb «ein eigener Gemeindeverband» sei und dieser wie «ein normaler

Drittbewerber» zu betrachten sei, der am Vergabeverfahren teilneh-

men könne. Überdies gehöre der Strassenbau nicht zu den Kernaufga-

ben des Forstbetriebes.

4. 1. Gemäss Art. 71 der Verfassung des Kantons Wallis vom 8. März

1907 (KV; SGS/VS 101.1) können sich die Gemeinden zur gemeinsamen

Lösung öffentlicher Aufgaben zusammenschliessen. Das Kantonsge-

biet wird vom Staatsrat in Forstkreise eingeteilt (Art. 5 Abs. 1 Forstge-

setz vom 1. Februar 1985; FG, SGS/VS 921.1). Gemäss Art. 6 Abs. 1 FG

sind die Forstkreise in Reviere einzuteilen, welche eine oder mehrere

Gemeinden umfassen. Die Burgergemeinden von A. und Umgebung

haben sich gemäss Art. 116 Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 2004

über die Gemeindeordnung (GG; SGS/VS 175.1) i.V.m. Art. 21 des Geset-

zes über die Burgerschaften vom 28. Juni 1989 (SGS/VS 175.2) im

Dezember 2003 unter dem Namen «Zweckverband Forstrevier B.» zu

einer öffentlichrechtlichen Körperschaft zusammengeschlossen. Der

Verband bezweckt gemäss Art. 2 der Statuten die nachhaltige Erhal-

tung und Verbesserung der Schutz-, Nutz- und Wohlfahrtsfunktion der

Wälder der Verbandsgemeinden, die Sicherung der Dörfer und ihrer

Zufahrtsstrassen gegen Naturgefahren sowie die Bereitstellung der

dazu notwendigen personellen und materiellen Mittel.

4. 2. Vorliegend geht es nun um die Abgrenzung ausschreibungs-

pflichtiger und nicht ausschreibungspflichtiger Vergabevorgänge bei

einem Forstrevier. Von In-House-Geschäften im engeren Sinn spricht

man, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an eine seiner

Dienststellen erteilt, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit ver-

fügt (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., S.

51 Rz. 118; Baurecht 2/2005, S. 67). Im weiteren Sinne werden zu den In-

House-Geschäften auch Situationen gezählt, in denen öffentliche Auf-

traggeber mit von ihnen kontrollierten Gesellschaften, die über eigene

Rechtspersönlichkeit verfügen, Verträge abschliessen. Selbstverständ-

lich haben öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ihre im allgemei-

nen Interesse liegenden Aufgaben gänzlich mit ihren eigenen admini-

strativen, technischen und sonstigen Mitteln erfüllen zu lassen, ohne

auf die Leistung rechtlich selbstständiger Unternehmen zurückgreifen

zu müssen. Schwieriger ist bei In-House-Geschäften im weiteren Sinne

die Abgrenzungsfrage, ob für sie eine Ausschreibungspflicht besteht

oder nicht. Hier verweist die Lehre auf die Rechtsprechung des Euro-

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päischen Gerichtshofes (Baurecht 2/09, S. 75). Nach dieser Rechtspre-

chung ist das Vergaberecht grundsätzlich zur Anwendung zu bringen,

sobald eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen

Personen besteht. Selbst wenn be ide Partner eines Rechtsgeschäftes

der Form nach jeweils eigene Rechtspersönlichkeit haben, kann die

zwischen ihnen durchgeführte Transaktion gleichwohl einem hausin-

ternen Geschäft gleichgestellt werden, und zwar wenn zwei von der

Rechtsprechung entwickelte Kriterien erfüllt sind. Nach dieser «Teckal-

Praxis» kann ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag ohne Beach-

tung des Vergaberechts an eine Tochtergesellschaft vergeben, wenn

erstens der Auftraggeber diese Gesellschaft kontrolliert wie eine

eigene Dienststelle («Kontrollkriterium») und wenn zweitens die Toch-

tergesellschaft ihre Leistungen allgemein ganz wesentlich für den Auf-

traggeber erbringt («Tätigkeitskriterium»). Dabei wurde klargestellt,

dass es zur Erfüllung des «Kontrollkriteriums» nicht erforderlich ist,

dass der öffentliche Auftraggeber die Kontrolle über die Tochtergesell-

schaft alleine ausüben kann. Dieses Kriterium kann auch erfüllt sein,

wenn die Tochtergesellschaft durch mehrere öffentliche Auftraggeber

gehalten wird, von denen keiner die Geschicke der Tochter alleine

bestimmen kann.

4. 3. Im vorliegenden Fall ist die Burger- und Einwohnergemeinde

A. Mitglied des Zweckverbandes Forstrevier B. Dieses Forstrevier wird

durch die Mitgliedergemeinden getragen und kontrolliert. Private

Beteilungen bestehen keine, so dass keine Konfliktsituationen entste-

hen. Die Kontrolle kann also durch Mehrheitsbeschluss ausgeübt wer-

den, auch wenn die Mehrheiten sich fallweise anders zusammensetzen.

Das «Kontrollkriterium» ist also gegeben. Der Verband bezweckt priori-

tär die Erhaltung und Verbesserung des Waldes, es gehört aber auch

allgemein zu seinen Aufgaben, die Dörfer und ihre Zufahrtstrassen zu

sichern. Die Gemeinde legt denn auch dar, dass der Strassenbau seit

Jahrzehnten zu den Kernkompetenzen des Forstbetriebes gehöre. Es

ist auch das «Tätigkeitskriterium» erfüllt, da der Forstbetrieb ganz

wesentlich - ja ausschliesslich - für die Trägergemeinden tätig ist. Der

Entscheid der Gemeinde, die Sanierungsar beiten der Alpstrasse durch

den Forstbetrieb ausführen zu lassen, statt eine aussenstehen de

Unternehmung zu beauftragen, ist ohne weiteres zulässig und stellt

diesbezüglich keine Rechtsverletzung dar.

5. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass die

Sanierung der Alpstrasse nicht im Einladungsverfahren erfolgen dürfe

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und eine Aufteilung der Arbeiten nicht zulässig sei. Es liege eine Verlet-

zung des Zerstückelungsverbotes und eine Verletzung des Grundsat-

zes der Einheit der Materie vor.

5. 1. Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Vergabebehörde, ob

sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge) bil-

den will. Gemäss Art. 4 Abs. 5 GIVöB darf ein Auftrag nicht in der

Absicht aufgeteilt werden, die Vergabebestimmungen zu umgehen. Die

Vergabebehörde darf einen Auftrag somit nicht künstlich in mehrere

kleinere Einzelaufträge aufteilen, um auf diese Weise die Bestimmun-

gen des öffentlichen Beschaffungsrechts zur Wahl der Verfahrensart zu

umgehen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

a.a.O., S. 80 Rz. 182). Eine künstliche Aufteilung in Einzelaufträge, mit

dem Ziel, die Schwellenwerte zu unterschreiten und z. B. im Einla-

dungsverfahren statt im offenen Verfahren zu vergeben, verstösst

gegen das Rechtsmissbrauchsverbot und steht dem Ziel der Wettbe-

werbsförderung entgegen (AGVE 1999, S. 302 ff.). Zulässig ist aber eine

getrennte Vergabe zusammenhängender Leistungen, sofern dennoch

bei jedem Teilauftrag das für den Gesamtwert massgebende Verfahren

angewandt wird (Baurecht 4/2000, S. 129).

5. 2. Nach dem Anhang zum GIVöB dürfen Aufträge im Bauhaupt-

gewerbe mit einem Umfang zwischen Fr. 50’000.– und Fr. 500’000.– im

Einladungsverfahren vergeben werden, wobei der Auftraggeber immer

ein Verfahren höherer Stufe wählen kann (Art. 8 Abs. 1 GIVöB). Im Bau-

nebengewerbe und für Lieferaufträge können im Einladungsverfahren

Aufträge in einem Umfang zwischen Fr. 25’000.– und Fr. 250’000.– verge-

ben werden. Die Behörde muss deshalb, um das richtige Verfahren zu

wählen, vorgängig den Auftragswert schätzen.

5. 3. Die Beschreibung und die Schätzung des Auftragswertes sind

für die Wahl des Verfahrens wichtig. Die Schätzung ist nach sachlichen

Kriterien und meist aufgrund bisher gemachter Erfahrungswerte vor-

zunehmen, wobei die Vergabebehörde nicht zu knapp kalkulieren, son-

dern den Auftragswert in der oberen Bandbreite der Schätzung festle-

gen sollte (Urteil des Kantonsgerichts A1 00 206 vom 11. Januar 2001;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., S. 76 ff.

Rz. 173 ff.; Dominik Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen

Beschaffungsrecht, Diss. 2005, S. 80). Die Gemeinde ist im Besitze der

Preise für die Maschinenmiete, für welche Offerten mit den Preisen zwi-

schen Fr. 190’817.85 und Fr. 222’004.60 eingingen. Die Materiallieferung,

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welche die Gemeinde momentan noch nicht ausgeschrieben hat,

betrachtet die Gemeinde als Lieferauftrag. Genaue Vorausmasse seien

hier erst möglich, wenn der Rohbau erstellt sei. Dann erst könne die

Trag- und Deckschicht präzise dimensioniert wer den. Und dann zeige

sich, ob die Materiallieferungen im Einladungsverfahren oder im offe-

nen Verfahren auszuschreiben seien. Dieser Argumentation kann nicht

gefolgt werden. Da bereits eine Ausschreibung im offenen Verfahren

durchgeführt wurde und eine Kostenschätzung des Ingenieurs im Bau-

projekt vorliegt, bestehen genügend Angaben, damit der gesamte Auf-

tragswert der Maschinenmiete und der Materiallieferung geschätzt

werden kann. Die Gemeinde hegt denn auch selbst Bedenken, für die

Materiallieferung den Schwellenwert des Einladungsverfahrens zu

überschreiten. Die Maschinenmiete und die Materiallieferungen müs-

sen als zusammenhängende Leistungen betrachtet werden, wobei eine

getrennte Vergabe nicht ausgeschlossen ist. Aufgrund der vorherigen

Ausführungen, wonach die beiden Aufträge zusammengezählt werden

müssen, ergibt sich, dass sich Zweifel an der Berechtigung des Einla-

dungsverfahrens hätten ergeben müssen und die Gemeinde sich zu

Gunsten des höherstufigen Verfahrens hätte entscheiden sollen.

5. 4. Damit stellt sich das gewählte Einladungsverfahren für die

Maschinenmiete als offensichtlich falsch heraus und der Zuschlag

kann dementsprechend nicht erfolgen. Die Wahl des richtigen Verfah-

rens ist ein grundlegendes Anliegen des Submissionsrechts, das den

Marktzugang, Transparenz, Gleichbehandlung und eine wirtschaftliche

Verwendung der öffentlichen Gelder sicher stellen will (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., S. 213 Rz. 500).

Die vorliegende Fehleinschätzung stellt einen Abbruchgrund gemäss

Art. 35 VöB dar. Die Gemeinde muss das Verfahren somit abbrechen

und offen neu ausschreiben (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., S. 213 Rz. 500; Dominik Kuonen, a.a.O., S. 86

f., mit Hinw.).