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A1 07 191 ΓÇó Procurement criterion 'customer service/flexibility' interpreted by ordinary commercial usage
A1 07 191Kantonsgericht08.02.2008Granted
Stiftung X awarded a window contract to Y. Z. AG, ranked second, challenged the award before the Cantonal Court, arguing that the criterion 'customer service/flexibility' had been inflated by using regime prices and that this was opaque and arbitrary. The court held that, where the tender documents give no further specification, the criterion must be interpreted according to its ordinary commercial meaning and relates to post-completion service, not to execution or warranty work. Regime prices for unforeseen work connected with the contract are therefore unsuitable for evaluating that criterion. The complaint was upheld.
Art. 31 VöB; interpretation of the tender criterion 'customer service/flexibility'; where the invitation contains no further specification, the criterion is to be construed according to its ordinary meaning in commercial usage. Customer service relates, as a rule, to the phase after defect-free completion and does not encompass execution of the awarded work or warranty repairs. Prices stated in the offer for regime work connected with performance of the contract are not a permissible basis for scoring customer service/flexibility; reliance on such elements violates transparency and, where it distorts the published criteria, the equal-treatment principle (consid. 4).
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Öffentliches Beschaffungsrecht
Marché public
KGVS A1 07 191
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 8. Februar 2008 i.X. AG. c. Stiftung X.
und Kons.
Bewertung der Offerten beim Kriterium "Kundendienst/Flexibilität"
− Werden zum Kriterium "Kundendienst/Flexibilität" in den Ausschreibungsunterlagen
keine weiteren Angaben gemacht, ist dies so zu handhaben, wie es nach dem
gewöhnlichen Sprachgebrauch im Geschäftsverkehr aufgefasst wird (Art. 31 VöB).
− Die im Rahmen der Offerte angegebenen Regiepreise können nicht für die Bewe
rtung beim Kundendienst beigezogen werden.
Evaluation des offres; critère "service après-vente/disponibilité"
− Si les documents d'appel d'offres ne donnent aucune précision au sujet du critère
"service après-vente/disponibilité", ce critère doit être compris et appliqué selon le
sens usuel des mots dans la pratique commerciale (art. 31 OMp).
− Les prix de régie indiqués dans le cadre de l'offre ne peuvent servir à l'application du
critère du service après-vente.
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Gekürzter Sachverhalt
Die Stiftung X. vergab die Lieferung und den Einbau von
Fenstern bei der Erweiterung des Alters- und Pflegeheims an Y. Als
Vergabekriterien dienten nach den Ausschreibungsunterlagen der Preis
mit 70 %, Qualität, Referenzen ähnlicher Bauten, Erfahrung und
fachliche Kompetenz mit 15 %, Kundendienst/Flexibilität mit 10 % und
Ökologie/Umwelt mit 5 %. Die an zweiter Stelle der Bewertungstabelle
liegende
Z.
AG
focht
diesen
Entscheid
mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. November 2007 bei der
öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts an und rügte u.a.,
die Vergabebe hörde habe beim Kriterium Preis zwischen den beiden
Angeboten
eine
Differenz
von
0.5,
hingegen
beim
Kriterium
Kundendienst/Flexibilität eine solche von 0.7 gewichteten Punkten
festgehalten
und
damit
das
Kriterium
Kundendienst/Flexibilität
überbewertet und "im Sinne lokalen Heimatschutzes ausgewertet".
Dieses
Vorgehen
verletze
das
Transparenz-
und
Gleichbehandlungsgebot und sei im Ergebnis willkürlich. Für die Fenster
fielen nach der Montage keine grossen Unterhaltsarbeiten an, die, so
weit sie nicht unter die Garantie fielen, eh von Dritten ausgeführt werden
könnten, da sie nicht mehr unter den Auftrag fallen würden. Das
Kantonsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Februar 2008
gut.
Erwägungen
(….)
preislich günstigste, da finanziell tiefste Angebot eingereicht. Bei der
gegebenen Gewichtung verstosse es gegen das Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebot, wenn sich eine unterschiedliche Bewertung
beim Preis so minim (0.5 gewichtete Punkte), beim Kriterium
Kundendienst/Flexibilität jedoch relativ stark (0.7 gewichtete Punkte)
auswirke.
Zudem
sei
die
Bewertung
beim
Kriterium
Kundendienst/Flexibilität nicht nachvollziehbar. Die Bauherrschaft beruft
sich für ihre Bewertung beim Kriterium Kundendienst auf die
unterschiedl ichen Regiepreise, was die Beschwerdeführerin aber
keineswegs gelten lassen will.
Kriterium an dritter Stelle "Kundendienst/Flexibilität" an. Da die
Bauherrschaft dazu keine weiteren Erklärungen abgab, ist das Kriterium
so zu interpretieren, wie es nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch im
Geschäftsverkehr aufgefasst werden kann. Dabei ist einmal davon aus-
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zugehen, dass der Kundendienst erst nach der Ausführung des Auftrags
aktuell wird. Die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags fällt
nämlich nicht unter den Kundendienst und auch die Behebung allfälliger
Mängel beschlägt die Garantie und nicht den Kundendienst. Die
Elemente, die bei der Bewertung dieses Kriteriums berücksichtigt
werden können, müssen sich somit auf die Phase nach der
mängelfreien Werkerstellung beziehen. Dabei kann der Preis und auch
die Flexibilität durchaus ein Charakteristikum des Kundendienstes sein.
Damit diese aber als Kriterium für die Wahl des wirtschaftlich
günstigsten
Angebots
in
Betracht
fallen
dürfen,
muss
die
ausgeschriebene Leistung so an die Person des Anbieters gebunden
sein, dass dieser Kundendienst objektiv gesehen nur, oder doch
sinnvollerweise, von ihm erbracht werden kann. Wenn der nachträgliche
Unterhalt im Sinne von Kundendienst aber von jedermann erbracht
werden kann, wird der Gebrauch eines solchen Kriteriums fraglich.
Im Normalfall hat ferner der für den Auftrag offerierte Preis nichts mit der
Bezahlung
der
nachfolgenden
Leistungen
im
Rahmen
des
Kundendienstes zu tun. Eine Ausnahme besteht selbstverständlich für
die Fälle, wo die Leistung des zu vergebenden Auftrags auch in einer
Dauerleistung besteht, wie dann, wenn z.B. neben der Lieferung auch
der Unterhalt einer Anlage Inhalt des Vergabeauftrags ist, oder wenn
der Kundendienst für eine bestimmte Folgezeit ausdrücklich auch
angeboten werden muss.
Kundendienst nach der mängelfreien Montage der bestellten Fenster -
oder nach der Behebung der Mängel - beginnt. In diesem Fall muss die
Bauherrschaft sich aber nicht mehr an den Auftragnehmer halten und
dieser ist auch nicht mehr verpflichtet, Leistungen für die Bauherrschaft
zu erbringen, die ausserhalb seiner Garantieverpflichtungen liegen. Die
im Rah men der Offerte angegebenen Regiepreise gelten somit nicht für
diese nachfolgenden Unterhaltsarbeiten und sind auch nicht für den
Unterhalt offeriert worden. Die auf Seite 7 des Leistungsverzeichnisses
angegebenen
Regiepreise
haben
demzufolge
nichts
mit
dem
Kundendienst zu tun. Ist dem aber so, dann können sie aufgrund des
Transparenzgebots nicht bei diesem Kriterium berücksichtigt werden.
Es
kommt
hinzu,
dass
die
auf
S.
7
des
Leistungsverzeichnisses angegebenen Re giepreise offensichtlich für
Arbeiten vorgesehen sind, die, weil unvorhergesehen, nicht im
Leistungsverzeichnis enthal-
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ten sind, aber mit der Ausführung des umstrittenen Auftrags direkt im
Zusammenhang stehen. Die Leistungen sollen offensichtlich nach
Aufwand (Regie) zu den angegebenen Preisen verrechnet werden. Der
voraussichtliche Stundenaufwand ist von der Bauherrschaft angegeben
worden. Das Total der voraussehbaren Regiearbeiten wurde denn auch
in den Gesamtoffertpreis integriert. Auch dies bringt zum Ausdruck,
dass es sich bei diesem Regieaufwand nicht um Kundendienst, sondern
um einen Bestanteil des Auftrags handelt. Wenn die Bauherrschaft
somit für die Bewertung des Kriteriums Kundendienst/Flexibilität auf die
Regiepreise zurückgegriffen hat, hat sie ein Element beigezogen, dass
nach dem Gesagten dafür absolut ungeeignet war und dieses Kriterium
sinnwidrig und damit willkürlich benutzt. Dadurch hat sie den Grundsatz
der
Transparenz
verletzt.
Dieser
verlangt
nämlich,
dass
die
Vergabebehörde die Angebote nach den von ihr bekannt gegebenen
Kriterien beurteilt. Werden publizierte Kriterien ausser Acht gelassen,
die Gewichtung geändert oder zusätzliche Kriterien beigezogen, die
nicht bekannt gegeben wurden, oder Kriterien sinnwidrig verwendet,
handelt
die
Vergabebehörde
vergaberechtswidrig
(Urteil
[des
Kantonsgerichts] A1 07 179 vom 18. Januar 2008); Gauch/Stöckli,
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, Rz 11.2; VPB
64.30 E. 3c). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist demzufolge
begründet.
Bauherrschaft nichts, sie habe die Bewertung bei allen Angeboten
gleich vorgenommen. Der Bauherrschaft hilft in diesem Zusammenhang
schliesslich auch das Argument nichts, viele Arbeiten entfielen auf den
Umbau – das bestehende Heim soll erweitert werden -, was
entsprechend mehr Regiearbeiten verursache. Einmal ist diese Aussage
für die Fenster keineswegs zwingend und zum andern hat sie im
Leistungsverzeichnis
den
mutmasslichen
Regieaufwand
selbst
angegeben. Sie muss sich bei dieser Schätzung behaften lassen. Aber
selbst wenn dem so wäre, hätte dieser Aufwand nichts mit
Kundendienst/Flexibilität zu tun, sondern beträfe den Auftrag als
solchen.