Telecom concessionaires’ right to ordinary permits and limited feesKI-generiert

ACDP du 25 juin 2004, X. SA c. Conseil d’Etat

Utilisation de terrains du domaine public par des concessionnaires de services

de télécommunication

En vertu de l’art. 35 LTC, les concessionnaires de services de télécommunication

ont un droit à obtenir une autorisation ordinaire (et non une simple autorisation à

bien plaire) de creuser des fouilles dans les routes publiques pour y installer des

lignes. L’octroi de cette autorisation donne droit à la perception d’un émolument

de chancellerie, et non d’une taxe d’utilisation du domaine public au sens de l’art.

143 al. 1 LR. Le droit fédéral exclut d’imposer au concessionnaire le paiement du

timbre-tuberculose.

Gebrauch von öffentlichem Boden durch Konzessionäre von Fernmeldediensten

Die Konzessionäre von Fernmeldediensten verfügen gemäss Art. 35 Fernmeldege-

setz über einen Anspruch auf Erteilung einer ordentlichen Bewilligung (und nicht

einer Bewilligung auf Zusehen) zu Grabungen auf öffentlichen Strassen um dort

Leitungen zu installieren. Die Erteilung dieser Bewilligung ermöglicht die Erhebung

einer Kanzleigebühr, nicht jedoch einer Abgabe für die Genehmigung bewilligungs-

und konzessionspflichtiger Nutzungen im Sinne von Art. 143 Abs. 1 StrG. Das eid-

genössische Recht schliesst die Erhebung der Spezialgebühr zur Tuberkulosebe-

kämpfung gegenüber den Konzessionären aus.

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KGVS A1 04 60

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Faits

A. La loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997

(LTC) règle l’utilisation du domaine public par des concessionnaires

de services de télécommunication de la manière suivante :

Art. 35 Utilisation de terrains du domaine public

1Le propriétaire d’un terrain qui fait partie du domaine public

(tels que les routes, les chemins pédestres, les places publiques, les

cours d’eaux, les lacs et les rives) a l’obligation d’autoriser les conces-

sionnaires de services de télécommunication à y installer et exploiter

des lignes et des cabines publiques dans la mesure où elles n’entra-

vent pas l’usage général.

2Les concessionnaires de services de télécommunication tiennent

compte de l’affectation du fonds utilisé et prennent en charge les frais

de rétablissement à l’état antérieur. Ils sont tenus de déplacer leurs

lignes lorsque le propriétaire du fonds veut faire de ce dernier un

usage incompatible avec la présence des lignes.

3Le Conseil fédéral fixe les modalités d’application; il règle notam-

ment le devoir de coordination incombant au concessionnaire ainsi

que les conditions applicables au déplacement des lignes et des cabi-

nes publiques.

4La procédure régissant la délivrance de l’autorisation est simple

et rapide. Il peut être perçu des émoluments en vue de couvrir les

frais, mais il ne peut être exigé de dédommagement pour l’utilisation

d’un fonds, à moins que celle-ci n’entrave l’usage du domaine public.

B. La société anonyme: X. SA a déposé, le 17 juillet 2003, deux

demandes d’autorisation de fouille, l’une sur territoire de la commune

de Z. (600 m dans la chaussée et 2500 m dans le trottoir), l’autre sur le

territoire de la commune de Y. (1000 m dans la chaussée et 400 m dans

sur le trottoir).

Le 30 juillet 2003, le Département des transports, de l’équipement

et de l’environnement (DTEE) a délivré les deux autorisations requi-

ses, à bien plaire et sous réserve de diverses dispositions (art. 138,

139, 163, 184 et 186) de la loi cantonale sur les routes du 3 septembre

1965 (LR; RS/VS 725.1). Il a arrêté à respectivement 3’720 fr. et 1’680 fr.

les «émoluments et frais de remise en état du revêtement», à raison de

1 fr. 20 par mètre linéaire de fouille. Il a, en outre, fixé à 5 fr. par auto-

risation le montant dû au titre du droit spécial pour la lutte contre la

tuberculose.

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C. Par acte du 28 août 2003, X. SA a formé un recours administra-

tif contre ces deux décisions. Elle concluait à leur annulation et au ren-

voi de la cause pour «octroi de deux nouvelles autorisations en confor-

mité avec l’article 35 LTC». Selon la recourante, cette dernière règle

excluait l’application du droit cantonal, en vertu du principe de la

force dérogatoire du droit fédéral, et n’autorisait ni la perception de

taxes plus amples qu’un émolument administratif ni l’octroi d’une sim-

ple autorisation à bien plaire.

Le Conseil d’Etat a rejeté ce recours, le 3 mars 2004. Il s’est fondé

sur les règles de la LR et du règlement du 29 avril 2003 sur les taxes et

émoluments perçus en application de la LR (RTELR; RS/VS 725.105),

entré en vigueur le 2 juin 2003. En ce qui concerne l’article 35 LTC, il a

retenu que le DTEE avait délivré non pas des autorisations pour utili-

sation du domaine public au sens de cet article, mais de simples auto-

risations particulières telles qu’elles ressortent des «Recommanda-

tions des villes suisses». En ce qui concerne le montant des

émoluments réclamés, il a jugé qu’une tarification schématique par

longueur de fouilles, comme en l’espèce, tenait compte tant de l’inté-

rêt aux travaux du requérant que des inconvénients de ceux-ci pour la

collectivité publique. S’agissant de ces inconvénients, il convenait,

selon l’autorité de recours, de prendre en considération non seule-

ment l’examen de la requête déposée et l’expédition de la décision,

mais également l’archivage et la tenue à jour des plans de route, le

suivi des travaux et la réparation d’éventuels affaissements ultérieurs.

D. Contre cette décision qui lui a été communiquée le 9 mars 2004,

X. SA s’est pourvue céans le 7 avril suivant. Elle conclut l’annulation

de la décision du Conseil d’Etat et, comme précédemment, au renvoi

de l’affaire au DTEE pour nouvelle décision, avec suite de frais et de

dépens. A l’appui de ces conclusions, elle reprend les motifs dévelop-

pés dans son recours administratif.

Le Conseil d’Etat conclut au rejet du recours.

Droit

(...)

2. a) L’article 35 alinéa 1 du projet de LTC soumis aux Chambres

fédérales par le Conseil fédéral (Feuille fédérale 1996, vol. III, p.

1453/1454) habilitait les concessionnaires de services de télécommu-

nication à disposer gratuitement et sans autorisation des terrains du

domaine public, conformément au régime dont avait jusque-là bénéfi-

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cié l’entreprise des PTT (cf. Message relatif aux projets de loi sur l’or-

ganisation de la Poste et de loi sur l’entreprise des télécommunica-

tions, Feuille fédérale précitée, p. 1260 ss, spéc. p. 1263/1264). Les

modalités de mise en œuvre de ce droit - et notamment le devoir de

coordination incombant au concessionnaire - devaient, selon ce projet

de LTC, être réglées par le Conseil fédéral (art. 35 al. 3 du projet).

b) Lors de l’examen du projet, les Chambres fédérales ont introduit,

à l’article 35 alinéa 1 LTC, l’obligation d’autorisation, en vue plus parti-

culièrement d’éviter des interventions «sauvages» dans les routes juste

après leur construction ou réfection. Une procédure de décision per-

mettait en effet, selon le législateur, de mieux garantir la coordination

devant présider à l’installation de conduites qu’une réglementation du

Conseil fédéral (Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale [Conseil natio-

nal] 1996, p. 2312-2314 et [Conseil des Etats] 1997, p. 96-99). L’article 35

LTC finalement adopté par les Chambres fédérales garantit cependant

une procédure de décision simple et rapide. Il garantit que d’éventuels

émoluments ne peuvent être perçus que pour couvrir les frais, sans

dédommagement pour l’utilisation d’un fonds, sauf en cas d’entrave à

l’usage du domaine public (al. 4). Sous réserve de cette dernière hypo-

thèse, la perception d’un émolument d’utilisation, autrement dit d’une

contrepartie du droit d’installation et d’exploitation de conduites, est

ainsi exclue. La couverture des frais autorisée par l’article 35 alinéa 4

LTC ne s’entend donc que de celle des coûts de l’acte administratif lui-

même (cf. dans ce sens M. Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen für die

Verlegung von Leitungen, in Schweizerisches Zentralblatt für Staats-

und Verwaltungsrecht 2001, p. 363/364, avec les renvois).

3. a) Quoi qu’en dise la précédente autorité, les décisions rendues

en première instance par le DTEE relèvent de l’article 35 LTC. Celles-ci

sont en effet, selon leurs propres termes, des autorisations délivrées

à un concessionnaire de services de télécommunications en vue de

l’établissement d’une canalisation pour l’extension du réseau dans

une route relevant du domaine public. Une telle hypothèse tombe

sous le coup de l’article 35 LTC, qui vise expressément l’installation de

lignes dans les routes du domaine public par des concessionnaires de

services de télécommunication.

b) Ainsi que l’expose une note interne établie le 29 septembre

2003 par le Service des routes et des cours d’eau du DTEE, les émolu-

ments fixés par ce département reposent sur les articles 137 à 143 LR,

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qui régissent l’utilisation du domaine public, et sur une décision tari-

faire du Conseil d’Etat remontant à «plus de 20 ans».

La seule disposition fiscale parmi les normes de la LR auxquelles

renvoie cette note est l’article 143 LR, qui habilite l’autorité à perce-

voir des taxes, notamment pour l’octroi d’autorisations d’utilisation

du domaine public (al. 1). Selon l’alinéa 2 de cet article, la taxe doit

être fixée entre un minimum et un maximum, d’après l’intérêt écono-

mique de l’autorisation, le bénéfice qu’en retire le requérant et les

inconvénients qui en résultent pour le domaine public. Pour les cana-

lisations routières, la décision susvisée du Conseil d’Etat fixe concrè-

tement la taxe à 3 fr. 50 le mètre linéaire pour celles qui traversent la

route et à 1 fr. 20 le mètre linéaire pour celles qui la longent.

La contribution arrêtée selon ces critères n’est pas un simple

émolument couvrant les coûts de l’acte administratif, mais la contre-

partie de l’utilisation du domaine public. Cela ressort de la rédaction

de l’article 143 alinéa 1 LR, qui parle d’«autorisation d’utilisation», et

du tarif utilisé, proportionnel à la longueur du domaine public

emprunté. L’émolument n’est donc pas calculé en fonction de la diffi-

culté de l’acte administratif lui-même, comme le commande l’article

35 alinéa 4 LTC. Il est, partant, contraire à cette norme du droit fédé-

ral, qui prime le droit cantonal contraire (LR et RTELR) appliqué par

les précédentes autorités (art. 49 al. 1 Cst. fédérale). Il s’ensuit que le

recours doit être admis sur ce premier point.

c) Quant au droit de timbre de 5 fr. perçu pour chacune des auto-

risations du DTEE, il repose sur la loi du 18 novembre 1950 créant un

fonds cantonal pour la lutte contre la tuberculose. Ne conférant

aucune contrepartie à l’assujetti, la contribution au fonds institué par

cette loi est un impôt d’affectation, destiné à couvrir les dépenses

engagées dans l’intérêt d’une catégorie de personnes (J.-M. Rivier,

Droit fiscal suisse, 2e éd., p. 50/51 et X. Oberson, Droit fiscal suisse,

2e éd., n° 24, p. 9). Cette contribution n’est donc pas un émolument

administratif, seul licite au regard de l’article 35 alinéa 4 LTC, mais un

impôt sans rapport aucun avec les coûts administratifs des autorisa-

tions litigieuses. Elle est par conséquent, elle aussi, contraire au droit

fédéral, qui prime les dispositions de la loi cantonale créant un fonds

pour la lutte contre la tuberculose.

d) Selon l’article 35 alinéa 1 LTC, le propriétaire d’un terrain qui

fait partie du domaine public a, enfin, l’obligation d’autoriser le

concessionnaires de services de télécommunication à y installer des

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lignes publiques dans la mesure où elles n’entravent pas l’usage géné-

ral (ce qui n’est ici pas contesté). Il en résulte, a contrario, que ce

concessionnaire a, dans cette même mesure, un droit à cette autori-

sation. Cela exclut l’octroi de simples autorisations à bien plaire,

comme en l’occurrence. Les prononcés confirmés par le Conseil d’E-

tat violent de ce fait, à cet égard également, le droit fédéral.

4. Vu ce qui précède, le recours sera admis, le prononcé attaqué

annulé et l’affaire renvoyée au DTEE pour nouvelles décisions respec-

tant strictement l’article 35 LTC. Les frais y relatifs seront fixés en

application non pas de la LR, mais de la loi du 14 mai 1998 fixant le tarif

des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives

(LTar; RS/VS 173.8), dont l’article 21 alinéa 1 lettre b est la norme

topique de fixation de l’émolument administratif à percevoir par un

département dans les affaires non pécuniaires.

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