Verwaltungsbehörden 04.06.1985 <td class="metadataCell">20013422</td>
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Concurrence déloyale. Loi 814 N 4 juin 1985 gungen und eine Verbesserung in der prozessualen Durch- setzung der einzelnen Ansprüche des Gesetzes. Ich werde nun noch in ganz wenigen Sätzen den Versuch einer Abgrenzung vornehmen: zwischen dem UWG und dem Kartellgesetz einerseits sowie zwischen dem UWG und dem kommenden Konsumentenschutzgesetz anderseits. Das Kartellgesetz hat die Freiheit des Wettbewerbes zu sichern und die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbes zu gewährleisten. Das Kartellgesetz muss Dämme errichten gegen die Aufhebung oder Behinderung des Wettbewerbes. Das UWG auf der anderen Seite muss dafür sorgen, dass der vom Kartellgesetz gesicherte freie Wettbewerb nicht durch unlautere Machenschaften missbraucht wird. Schutzobjekt ist hier die Fairness des Wettbewerbes. Das in Vorbereitung befindliche Konsumentenschutzgesetz wird sich vor allem um die Förderung der Konsumenteninformation bemühen. Nach diesen Zielsetzungen der drei Gesetze muss versucht werden, konkrete gesetzgeberische Einzelwünsche auf die drei erwähnten Gesetze zu verteilen. Natürlich kann es da doch gewisse Überschneidungen geben. Gestützt auf diese allgemeine Einführung beantrage ich Ihnen im Namen der Mehrheit der Kommission, auf die Vorlage einzutreten. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La loi actuelle est en vigueur depuis quarante ans. Les mutations économiques et sociales de ces dernières décennies ont entraîné une pro- fonde modification des conditions de concurrence. La diffu- sion de nouvelles méthodes de vente, l'apparition de nou- velles structures commerciales et formes de vente, mais aussi la prise de conscience des consommateurs ainsi que leur rôle accru dans l'économie et la société sont des phénomènes qui ont profondément influé sur la concur- rence et qui ont fait émerger de nouvelles formes de concur- rence déloyale. A cela s'ajoute qu'à partir de 1967 les prix imposés à la vente de détail ont été supprimés, permettant ainsi au principe du «discount» de s'imposer, ce qui a engendré de nouveaux problèmes de concurrence. Aujour- d'hui, suite à une forte augmentation des surfaces de vente et à une phase de stagnation du pouvoir d'achat, on a constaté un recours à certaines pratiques problématiques quant à la loyauté de la concurrence. Je pense à la politique des prix d'appel, de dumping, aux méthodes de vente et de publicité agressives, aux offres fallacieuses ou peu claires. La question de savoir si une nouvelle loi devait être envisa- gée s'est donc posée, vu que celle actuellement en vigueur n'est plus à même d'atteindre le but visé, à savoir la protec- tion de la concurrence loyale, essentielle dans notre régime politico-économique, tant pour les producteurs que pour les consommateurs. Par ailleurs, il faut se demander dans le cadre de l'examen de l'entrée en matière si la nouvelle loi nous donne les instruments nécessaires pour faire face à la situation actuelle et à l'évolution en cours et future. La réponse doit être positive. La loi que la commission vous présente, même si elle corrige quelque peu le projet du Conseil fédéral n'a rien de révolutionnaire. Les idées de base restent sur le plan théorique les mêmes que celles sur lesquelles repose la loi actuelle. La constitution fédérale prône en effet une économie fondée sur la concurrence. Ce principe d'ailleurs a été également confirmé par le Conseil fédéral lors de la révision de la loi sur les cartels. L'élément porteur de ce régime est donc la concurrence libre, loyale et authentique. Il est fondamental de protéger la concurrence dans son ensemble en tant que principe cardinal de notre vie économique, car elle permet la croissance de l'efficacité économique ainsi que la protection optimale des consom- mateurs. Mais, les débats au sein de la Commission d'experts, les prises de position lors de la procédure de consultation et les différentes idées exprimées dans notre commission sur cer- tains points, à savoir les prix d'appel et la libéralisation des ventes spéciales, ont mis en évidence deux opinions, deux convictions, deux critères opposés. Ce n'est pas très grave; il est de règle dans une démocratie de confronter différentes idées. Là où tout le monde pense de la même façon, per- sonne ne pense beaucoup. Nous avons d'un côté, l'avis de ceux qui sont sensibles au petit commerce et demandent quelques limitations aux grandes surfaces de vente et aux grands magasins; de l'autre, l'avis de ceux qui étant-et non sans raisons - liés aux principes du libéralisme dans le commerce ont quelque peine à admettre des exceptions à ce principe. Or, la loi en discussion ne doit pas devenir un prétexte de confrontation sur les principes et encore moins entre les grands magasins et les petits. En effet, dans notre système économique chacun doit pouvoir trouver sa place, compléter l'offre aux acheteurs, tolérer les autres et cohabi- ter avec eux; cela dans l'intérêt des consommateurs qui doivent pouvoir choisir entre l'offre de la grande surface de vente, le «discount» et celle du petit magasin du coin ou du magasin spécialisé. Dans notre système, le consommateur doit encore pouvoir maintenir son pouvoir individuel, par son choix déterminer l'offre selon son goût, selon sa dispo- nibilité financière, selon son style de vie, s'adresser au vendeur compétent, préparé, soucieux de le prévenir dans ses désirs, passionné de son affaire ou se rendre dans une surface de vente à l'offre de marchandises anonymes, mais polychromes, gaies, diversifiées, alléchantes, accompa- gnées et précédées par une publicité qui entre dans nos maisons par les médias, surtout électroniques. La loi que nous présentons vise à maintenir cette situation. Elle ne propose aucun changement de fond, elle vise à mieux individualiser les abus et à les éviter. Lorsqu'il s'agit de choisir entre deux solutions conformes au cadre consitu- tionnel, je crois qu'il faut choisir la solution la plus favorable au petit commerce. Le petit commerce est la partie la plus faible, celle qui souffre le plus d'une concurrence toujours plus dure. C'est le petit commerce qui ces dernières décen- nies a été contraint à faire des sacrifices. Je vous rappelle les chiffres cités dans le message au chiffre 111 : Depuis 1966, le nombre de petits magasins d'alimentation est tombé de 20000 à tout juste 10000. Il s'agit là d'un changement structurel très important et non sans danger. Une couche importante de notre population y est intéressée ainsi qu'une composante notable de notre société. Faisons une hypo- thèse qui n'est pas du tout improbable. Le jour où le petit commerce disparaîtrait, le marché en général cesserait d'être une partie vivante dans notre tissu social. Nous nous retrouverions dans un grand marché avec peu d'interlocu- teurs, soit les grands magasins d'un côté et les associations de consommateurs de l'autre. La dépersonnalisation totale du commerce de détail serait achevée et les citoyens auraient remis encore quelques-unes de leurs prérogatives à des institutions et perdu ainsi un rôle important du point de vue politique, puisque la démocratie est d'autant plus vivante que le citoyen est actif. S'il faut payer un prix au maintien des conditions actuelles et si ce prix est une contrainte envers quelqu'un, payons-le. Dans toute société libre, il y a des contraintes. En effet, dans d'autes conditions, dans les sociétés où les citoyens se bercent de l'illusion que leurs intérêts sont défendus par des institutions, la démocra- tie est en crise. Quelqu'un soutient que l'importance de la nouvelle loi est médiocre et qu'elle est une espèce de «multi- pack», une somme de désirs parlementaires et non parle- mentaires, comme on vient de l'entendre. C'est vrai du point de vue formel. Mais il ne faut pas oublier que tout change- ment radical de la loi actuelle aurait été inacceptable. Il ne s'agit que d'améliorer et non pas de refaire. L'arbre n'est pas à abattre, il est tout simplement à soigner. Voici encore quelques remarques sur les éléments essen- tiels du projet et notamment sur la nouvelle clause générale. Malgré l'extension des faits constitutifs de la concurrence déloyale, à l'article 3 et suivants du projet de loi, il ne faut pas oublier que les conditions économiques et celles de la concurrence se modifient rapidement et que de nouveaux faits peuvent surgir. Une clause générale s'impose donc, car elle est mieux adaptée à cette évolution permanente. Elle constitue la base légale pour permettre de trancher les cas où la concurrence paraît déloyale; il est, en effet, impossible de prévoir ceux-ci de manière exhaustive dans l'énumération des cas particu-
Concurrence déloyale. Loi 816 N 4 juin 1985 tion anlässlich der Beratung der Volksinitiative gegen das Ladensterben abgab. Es sind die Überlegungen, die ich jetzt genannt habe, die dazu führten, dass die CVF den Minderheitsanträgen viel Sympathie entgegenbringt und einigen sogar zustimmt. Beim sogenannten Lockvogelartikel sind die Meinungen geteilt. Persönlich meine ich, dass der griffigeren Form der Minderheit der Vorzug gegeben werden müsste. Ich meine damit, dass die Stipulierung der Täuschung, die Unlauter- keit, einfach zu umgehen ist, nämlich dann zum Beispiel, wenn der Anbieter darauf hinweist, dass ein bestimmtes Produkt mit Verlust oder als Lockvogel angeboten wird. Das wäre dann im Sinne des Minderheitsvorschlages kein Lock- vogel, oder mit anderen Worten, für den Marktmächtigeren mit dem breiten Angebot ein Einfaches, sich aus der Schlinge zu ziehen. Bei Artikel 3 Buchstabe fbis und Artikel 12 unterstützt die Fraktion mehrheitlich den Vorschlag der Kommissions- mehrheit bzw. des Bundesrates, wobei bei Artikel 3 Buch- stabe fbis die Meinung der Fraktion ebenfalls geteilt ist; bei Artikel 13 (Gerichtstand) unterstützt sie hingegen die Mei- nung der Minderheit. Zum Kapitel Ausverkäufe hat die Fraktion die Meinung der Kommission übernommen und erachtet eine Regelung der Sonderverkäufe als notwendig. Es ist gerade bei dieser Bestimmung offensichtlich: diejenigen, die mit ihren breite- sten Sortimenten marktmächtig sind, könnten bei Aufhe- bung der Sonderverkaufsbestimmungen das ganze Jahr Ausverkäufe tätigen. Praktisch läuft es so, dass im Gegen- satz zu den Artikeln des Lebensmittelsektors, dessen Artikel aus kurzfristigen Konsumgütern bestehen, diejenigen des Non-food-Bereiches oft nur einmal im Leben gekauft wer- den. Somit wird ein «verlorener» Kauf nicht ersetzt, und dies würde für Teile des Fachhandels den Untergang bedeuten. Die Markttransparenz geht verloren, der Konsument, der die reellen Preise nicht kennt, wird frustriert sein. Aus ähnlichen Gründen, vor allem aber auch, damit die Facharbeiter in den einschlägigen Fachgeschäften ihren Arbeitsplatz nicht ver- lieren, haben auch vergleichbare europäische Länder an ihrer Sonderverkaufsregelung festgehalten. Das sind die drei Punkte, die in unserer Fraktion am meisten zu reden gaben: Lockvogel, Preisdiskriminierung und Ausverkauf. Bei Artikel 25 und folgenden stimmt die Fraktion den Strei- chungsanträgen zu, auch dort, wo es Minderheitsanträge sind. Die CVP-Fraktion ist für Eintreten. Ogi: Die Fraktion der Schweizerischen Volkspartei wird für Eintreten auf die Vorlage stimmen. Auch wir anerkennen, dass das über vierzigjährige UWG als Instrument zur Sau- berhaltung des Wettbewerbes zu schwach geworden ist. Handelsstrukturen, Verkaufsformen und Verkaufsmethoden haben sich seit dem Entstehen des UWG stark verändert. Dass eine Anpassung an die veränderten Marktverhältnisse und an das gewandelte Konsumentenbewusstsein nötig ist, zeigen unter anderem die verschiedenen parlamentarischen Vorstösse und Expertenberichte. Gestatten Sie mir zunächst einige grundsätzliche Überle- gungen. Der Wettbewerb ist in der Tat der Motor der freien Wirtschaft, oder anders ausgedrückt: die freie Marktwirt- schaft steht und fällt mit dem Wettbewerb. Wenn nun aber der Wettbewerb als Ordnungsprinzip Geltung haben soll, so hat er meines Erachtens den ethischen Regeln zu entspre- chen, die auch sonst im Zusammenleben der Menschen gelten. Um dies deutlich zu machen, wird etwa der Ausdruck «Leistungswettbewerb» herangezogen. Praktisch soll damit lediglich gesagt sein, dass sich der einzelne Konkurrent nicht mit moralisch zweifelhaften Methoden einen Wettbe- werbsvorteil schaffen darf. Primär handelt es sich um Tatbe- stände wie Betrug, Täuschung, Verstoss gegen die guten Sitten, gegen Treu und Glauben, die bereits durch das Zivil- und Strafrecht erfasst sind. In manchen Ländern sind, wie in der Botschaft angedeutet, darüber hinaus noch spezielle Gesetze gegen den unlauteren Wettbewerb erlassen wor- den. Sie wenden sich unter anderem gegen gewisse Formen der Werbung, der Rabatte und der Zugaben, welche die Käufer in einer nicht sachgerechten Weise beeinflussen und dadurch den Wettbewerb auf eine Ebene verlagern, die nicht mehr leistungsgerecht ist. Es soll nicht bestritten werden, dass der Übergang zwischen Leistungs- und Nichtleistungswettbewerb fliessend ist und die Tendenz bestehen kann, mit einer sukzessiven Auswei- tung dessen, was unter den Begriff «unlauter» fällt, den Spielraum für einen aktiven Wettbewerb einzuschränken. Trotz dieser Gefahr bedarf der Wettbewerb seiner Eingren- zung, wenn der Eindruck vermieden werden soll, dass er sich in einem moralfreien Raum bewege, womit er praktisch nicht innerhalb, sondern ausserhalb der menschlichen Ord- nung stünde. Die gesetzliche Sicherstellung des Wettbewer- bes als eines lauteren fügt ihn in den allgemeinen Moral- kodex ein, ohne den ein menschliches Zusammenleben undenkbar ist. Darin ist vor allem die Aufgabe und Bedeu- tung dieses Gesetzes zu sehen. Nun zu einigen Schwerpunkten des Gesetzentwurfes. Zur Generalklausel: Wie in der Botschaft dargelegt wird und auch in der Kommission zum Ausdruck kam, haben sich die Gerichte in der Anwendung der Generalklausel bisher grosse Zurückhaltung auferlegt, was nicht befriedigen kann. Dennoch scheint es uns richtig, dass am System der Gene- ralklausel festgehalten wird. Eine Generalklausel ist dem stetigen Wandel, dem der Wettbewerb im Laufe der Zeit unterliegt und zweifellos weiterhin unterliegen wird, besser gewachsen, als dies bei einzelnen aufgezählten Tatbestän- den der Fall ist. Indessen soll durch eine Neufassung die Generalklausel stärker in den Vordergrund gerückt und vermehrt dem Richter als Entscheidungsgrundlage dienen für Fälle, die unter keinem Sondertatbestand zu subsumie- ren sind. Dabei kommt dem Grundsatz von Treu und Glau- ben nach wie vor zentrale Bedeutung zu. Ob allerdings mit der Neufassung der Generalklausel in Verbindung mit der Verbesserung und dem Ausbau des prozessualen Instru- mentariums das angestrebte Ziel erreicht wird, muss die Zukunft weisen. Nun noch die drei Schwerpunkte der Vorlage aus der Sicht der SVP. Erstes Stichwort: Lockvogelpolitik. Politisch von besonderer Bedeutung sind die Bestimmungen über die Lockvogelpolitik. In der Kommission ist hier von einem Schicksalsartikel der Vorlage gesprochen worden. Systema- tische Verkäufe unter dem Einstandspreis, die in der Wer- bung besonders hervorgehoben werden, verstossen meines Erachtens zum vornherein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und verfälschen den Wettbewerb. Entschei- dend ist, dass bereits der Verkauf unter dem Einstandspreis als unlauter zu gelten hat. Eine aktive Täuschung muss damit nicht verbunden sein. Lockvogelpolitik ist auch mög- lich ohne aktive Täuschung der Kunden über die eigene Leistungsfähigkeit oder jene von Mitbewerbern. Sie liegt dann vor, wenn ein Anbieter ganz offen erklärt, er verkaufe ein bestimmtes Produkt mit Verlust unter dem Einstands- preis. Es gibt - dies ist die Auffassung der einheitlichen SVP- Fraktion - nicht nur unlauteren Wettbewerb, sondern auch unlautere Preise. Es ist eindeutig der Preis, welcher dafür sorgt, dass die knappen Wirtschaftsgüter dorthin fliessen, wo sie den grössten Nutzeffekt erzielen. Wird nun systema- tisch mit verzerrten Preisen gearbeitet, nehmen Unterneh- men mit breitem Sortiment bewusst grössere Verluste auf einzelnen Artikeln in Kauf. Betreiben sie diese Politik zudem systematisch und über längere Perioden hinweg, kann der Preis auf diesem Gebiet seiner Steuerungsfunktion nicht mehr gerecht werden. Dies bedeutet eine Verzerrung der Marktwirtschaft und ist eindeutig systemwidrig. Dabei ist der Einstandspreis nach unserer Meinung eine möglichst prakti- kable Abgrenzung. Die SVP-Fraktion bittet Sie, dem Minder- heitsantrag Früh bei Artikel 3 Litera f zuzustimmen. Das zweite Stichwort: Umgehungsverbot. Nach Auffassung einer Kommissionsminderheit, der ich auch angehöre und der nun auch die SVP-Fraktion sich einstimmig angeschlos- sen hat, muss der Lockvogelartikel zwingend durch einen Diskriminierungsartikel ergänzt werden. Der Lockvogelarti- kel allein kann sich naturgemäss nur am Einstandspreis des
Concurrence déloyale. Loi 818 N 4 juin 1985 ter geführten Konkurrenzkampf begründet. Das leuchtet auch unserer Fraktion und mir persönlich ein Stück weit ein. Trotzdem vermag diese Begründung unsere grundsätzli- chen gesetzgebungspolitischen Bedenken nicht zu zer- streuen. Das erste Bedenken könnte mit «Reglementierung kontra Freiheit» umschrieben werden. Schon in der Übersicht zu seiner Botschaft schreibt der Bundesrat, es gelte, den Schutz des lauteren Wettbewerbes zu verstärken. Der Kata- log der Spezialtatbestände, also der widerrechtlichen Ver- haltensweisen, solle erweitert und ergänzt werden. Für besondere Fälle sehe der Entwurf neu ein Klagerecht des Bundes vor. Das heisst, dass die wirtschaftliche Bewegungs- freiheit erneut eingeengt, der Aktionsradius des reglemen- tierenden Staates erneut erweitert wird. Viele der Verhaltensvorschriften verströmen unliberalen, interventionistischen Geist. Es nützt nichts, in gescheiten Grundsatzartikeln, zum Beispiel auch von Bundesräten, die zunehmende Regelungsdichte auf immer weiteren Gebieten des modernen Lebens zu beklagen. Die Front, an der die Freiheit des Bürgers verteidigt werden muss, verläuft dort, wo konkrete Gesetzgebung betrieben wird, also durchs Bundeshaus. Darum haben wir uns auch bei der Behand- lung des Kartellgesetzes- Herr Biel hat schon darauf hinge- wiesen - für die weitestmögliche Erhaltung echten Lei- stungswettbewerbes eingesetzt. Der Schutz des lauteren Wettbewerbes, der auch uns ein Anliegen ist, setzt doch wohl voraus, dass echter Wettbe- werb überhaupt besteht oder doch möglich ist, sonst erstickt unsere leistungsfähige freie Wirtschaft in staatlicher Reglementiererei. Sie braucht heute mehr denn je günstige Rahmenbedingungen, nicht juristische Stützen in Form von immer neuen Geboten und Verboten. Zum zweiten: Nicht nur die allgemeine gesetzespolitische Marschrichtung dieser Vorlage, die ich persönlich mit der Mehrheit unserer Fraktion für fragwürdig halte, weckt Bedenken, sondern auch eine unverkennbare Diskrepanz zwischen dem Anspruch bzw. dem Titel der Vorlage und ihrem Inhalt. Einem Gesetz zum Schutz des lauteren Wettbe- werbes sollten zumindest lautere Absichten zugrundelie- gen! Aber gerade diesbezüglich hege ich einige Zweifel. Wenn etwa von einer starken Minderheit der Kommission in Artikel 3 Literaf beantragt wird, das Element der Täuschung fallenzulassen, dann geht es offenbar nicht primär um Kun- denschutz, um sauberen Wettbewerb, sondern um Wirt- schaftspolitik. Wenn aber mit diesem Gesetz gewisse Grup- peninteressen zu Lasten anderer Gruppeninteressen durch- gesetzt werden sollen, dann geraten wir als Gesetzgeber verfassungsrechtlich auf Abwege. Stimmt der Titel eines Gesetzes mit wesentlichen Teilen des Inhalts nicht überein, ist er geeignet, den Souverän zu täuschen, und muss folg- lich als unlauter abgelehnt werden. Auf diesen wunden Punkt der Vorlage hat unter anderem auch ein bekannter Kommentator in einer grossen Wirtschaftszeitung hingewie- sen. Ich zitiere: «Die Unlauterkeit dürfte weniger in der Lock- vogelpolitik, sondern in den Motiven zu suchen sein, auf- grund deren heimlich gewisse strukturpolitische Ziele und gewerbepolitische Absichten das UWG in seiner ratio legis gründlich umfunktionieren sollen.» Wir werden uns deshalb gestatten, die schönen Grundsätze, von denen in der Vorlage die Rede ist, zunächst einmal auf diese selbst anzuwenden: Lauterkeit, Transparenz, Schutz des Publikums - hier nämlich des Stimmbürgers - vor Täuschung. Entsprechend werden wir auch stimmen. Mme Jaggi: Plusieurs orateurs ont déjà rappelé ce matin à cette tribune que notre droit suisse de la concurrence repose sur deux piliers. Il en manque peut-être un pour fonder une de ces solides institutions helvétiques dont nous sommes si fiers. Ces deux piliers, ce sont d'une part la loi sur les cartels et organisations analogues, en vigueur depuis 1964, qui protège la concurrence comme telle, la concur- rence économique possible entre entreprises actives dans la même branche ou au même niveau, la concurrence horizon- tale en quelque sorte, selon une distinction faite à l'origine et un peu oubliée au cours de ces dernières années. D'autre part, la loi sur la concurrence déloyale, qui date déjà d'une quarantaine d'années, protège la bonne foi dans les rela- tions commerciales entre producteurs et commerçants, entre vendeurs et clients, qui protège donc la concurrence verticale cette fois, toujours en fonction de cette distinction faite à l'origine. Voilà donc deux lois qui l'une et l'autre sont en révision depuis des années, parallèlement, qui ont en réalité la même finalité, même si on s'abstient de préciser le but de la nouvelle loi sur la concurrence déloyale dans son premier article - je ne suis pas d'accord avec M. Eggly, qui lui vient de se féliciter de cette suppression. Elles visent à protéger la concurrence, même si elles n'ont pas exactement la même base constitutionnelle, ainsi que M. Biel, qui est un lecteur attentif de notre Charte fondamentale, l'a rappelé tout à l'heure. On peut se demander pourquoi ces deux lois en révision, qui poursuivent le même but, doivent être maintenues à l'avenir, si ce n'est pour respecter la même systématique que le droit allemand dont notre législation helvétique s'inspire si volon- tiers ouvertement. A notre sens, cette révision simultanée de deux lois voisines et complémentaires, qui se recouvrent partiellement, fournissait l'occasion unique, à ne pas man- quer, de les fondre en une sorte de loi sur la concurrence, comme il en existe dans plusieurs pays étrangers, recou- vrant toutes les pratiques commerciales restrictives, indé- pendamment de la nature plutôt morale, relative à la bonne foi, ou plutôt économique relative à la concurrence possible, de l'acte constitutif de l'abus. Manifestement, on n'a pas retenu cette idée de fusionner les deux lois, malgré d'insis- tantes questions auxquelles il n'a d'ailleurs jamais été donné de réponse convaincante. Dès la la procédure de consulta- tion, nous avons demandé, comme d'ailleurs à l'époque le Parti démocrate-chrétien, qu'on examine sérieusement la question de la fusion de ces deux lois, mais en vain. Ceci dit, le groupe socialiste se prononce pourtant pour l'entrée en matière sur cette nouvelle loi sur la concurrence déloyale. Cette loi est en préparation depuis huit ans envi- ron, dont deux au moins passés dans une sorte de frigo où elle a été enfermée de 1981 à 1982 après la procédure de consultation, qui avait donné des résultats relativement con- tradictoires. Cette loi était promise depuis longtemps à différents milieux, en premier lieu aux consommateurs et surtout aux commerçants indépendants, de même qu'aux responsables de l'initiative pour la sauvegarde des petits commerces qui a été déposé en 1980 et retirée sur la base de ces promesses mêmes trois ans plus tard. Bref, loi promise, loi due. Loi due également en raison de l'évolution du marché. Tout a évolué au niveau des structures comme dans les formes et les méthodes commerciales, tout a changé par rapport à l'avant-guerre, époque qui a inspiré la loi de 1943 toujours en vigueur. Je vous rappelle quelques-unes des évolutions les plus frappantes, les plus manifestes, le commerce étant en quel- que sorte la façade de l'économie à laquelle tout le monde est exposé. L'extension du libre-service à tous les articles de consommation courante dans les années 1950; l'apparition des «grandes surfaces» dans les années 1960; la chute des prix imposés en février 1967, étape décisive au plan des pratiques commerciales; la constitution dans les années 1970 des grandes chaînes de distribution, groupées autour de puissantes centrales d'achats. Cette évolution est en somme celle de la concentration dans le commerce, combi- née avec l'apparition d'un mouvement qui a déjà été évoqué ce matin, celui de la défense des consommateurs. Les conséquences de cette évolution sont les suivantes: renver- sement des rapports de forces, en tout cas nouvelle donne des influences entre les producteurs, d'une part, et les revendeurs de l'autre. Les derniers manifestant désormais ce qu'on a très justement appelé leur puissance d'achat. D'autre part, concentration dans la distribution, disparition des petits détaillants, croissance surproportionnellement raide des plus gros, bataille sur les prix et pratiques agrès-
Concurrence déloyale. Loi 820N 4 juin 1985 erweckt wird. Unerhört wichtig dabei ist, dass hier der Lauterkeitsbeweis beim Anbieter, also beim Beklagten selbst, liegt. Ohne diese Beweislastumkehr könnten die Kunden gar nie klagen und die entsprechenden Beweise erbringen. Es ist deshalb völlig falsch, wenn die nationalrätliche Kommission nun diese Bestimmung aushöhlen will, indem sie Artikel 17 des Entwurfes, welcher die Preisbekanntgabepflicht vor- sieht, streichen will, denn gerade diese Bestimmung hilft, die entsprechenden Einstandspreise überhaupt ermitteln zu können. Ebenso ist es unbedingt notwendig, dass die Son- derverkäufe weiterhin der Bewilligungspflicht unterstellt bleiben. Auch wenn seit der teilweisen Lockerung für die Lebensmittel und Drogistenprodukte im Jahre 1971 eine Sonderverkaufsflut eingesetzt hat, ist dies kein Grund, das nun im nachhinein auch noch zu legalisieren. Nur grosse Verteiler und Läden können es sich leisten, aufgrund ihres gigantischen Umsatzes und der damit ermöglichten Misch- kalkulation praktisch durchgehend Aktionen für irgendwel- che Produkte anzubieten. Kleinere Anbieter würden hier unerträglich diskriminiert. Die Entlassung der Sonderverkäufe aus der Bewilligungs- pflicht stellt eindeutig eine Lockerung der Lockvogelbestim- mung dar und wird von uns abgelehnt. Ebenfalls lehnen wir eine Streichung des Klagerechts für den Bund ab, wie es die Kommission verlangt. An dieser Bestimmung ist festzuhal- ten, weil sie dem UWG zu grösserer Durchschlagskraft ver- hilft. Schliesslich darf der Bund ja erst eingreifen, wenn das öffentliche Interesse explizit tangiert ist, also wenn ein gan- zer Wirtschaftszweig betroffen ist. Wer denn sonst soll in einem solchen Fall eingreifen? Wohl kaum die gescheiterte «Arbeitsgruppe für die private Selbstregulierung des Wett- bewerbes»? An der Vorlage zu begrüssen ist, dass die Generalklausel in einer neuen aktualisierten Fassung im Gesetz verankert wird. Dass weitere Einzeltatbestände des unlauteren Wettbewerbes ausdrücklich festgehalten wer- den, die bereits öfters zu Klagen vor den Gerichten geführt haben, ist ebenfalls positiv zu bewerten. Leider sind gewisse Forderungen, die an diese Revision gestellt worden sind, weder vom Bundesrat noch von der nationalrätlichen Kommission berücksichtigt worden. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf das Postulat Man- chen von 1973, in dem der Bundesrat ersucht wird zu prüfen, ob Reklame, die sich in Bild und Text nicht auf die sachliche Information des Verbrauchers beschränkt, verbo- ten werden könnte. In der vorliegenden Revision wird auf diese äusserst wichtige Forderung mit keinem Wort einge- gangen, obwohl der Bundesrat damals versprochen hat, die Sache bei der UWG-Revision zu berücksichtigen. Doch gerade der Begriff der «sachlichen Information» gehört in dieses Gesetz, vor allem im Zusammenhang mit der immer häufiger anzutreffenden frauenverachtenden Werbung. Die PdA/PSA/POCH-Fraktion hat deshalb einen entsprechenden Antrag gestellt, der Ihnen schriftlich vorliegt. Ebensowenig wird in der Revisionsvorlage die Gefährdung von Mensch und Natur in genügendem Mass berücksichtigt, wie sie in der Werbung zum Teil propagiert und verschleiert wird. Auch hier liegt ein entsprechender Antrag unserer Fraktion vor. Zum Schluss möchte ich zum vorgeschlagenen einfachen und raschen Prozessverfahren noch folgendes zuhanden des Bundesrates zu bedenken geben: Ziel des Ausbaus der Klagelegitimation für Kunden und ihre Organisationen ist es, dem Konsumentenartikel in der Bundesverfassung zum Durchbruch zu verhelfen. Damit aber auch die kleinen Leute ihre Rechte gerichtlich einklagen können, ist es nötig, dass der Bundesrat die von ihm festzulegende Streitwertgrenze möglichst hoch ansetzt. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sowohl Kunden als auch ihre Organisationen aus Angst vor möglichen Prozesskosten und einem langwierigen Prozess- verfahren ihr Klagerecht gar nicht geltend machen können, was ganz sicher dem Verfassungsauftrag von Artikel 31 sexies widersprechen würde. Die PdA/PSA/POCH-Fraktion begrüsst grundsätzlich die Vorlage des Bundesrates, also die vorgeschlagene Revision des UWG. Wir lehnen sämtliche Anträge ab, die auf eine Verwässerung der Vorlage abzielen, insbesondere wenn sie eine Lockerung der Lockvogelbestimmung betreffen. Fer- ner wünschen wir uns schärfere Formulierungen für frauen- verachtende Werbung, und in Reklame, die gesundheits- schädigende Produkte propagiert, soll auf deren Gefährlich- keit hingewiesen werden. Die entsprechenden Anträge liegen schriftlich vor und wer- den in der Detailberatung ausführlich begründet. M. Couchepin: C'est à l'unanimité que le groupe radical est d'accord d'entrer en matière sur le projet de loi contre la concurrence déloyale. Nos raisons ne diffèrent guère, sur le principe, de celles des autres groupes qui se sont exprimés à cette tribune. La loi actuelle date de 1943. Il est évident que depuis cette époque, beaucoup de choses ont changé dans le monde du commerce. On a assisté à une forte concentration de l'offre et, conséquence logique mais regrettable, à la disparition de milliers de petits commerces. Doit-on rappeler, une fois encore, que le nombre des magasins d'alimentation a dimi- nué, en vingt ans, de plus de moitié, passant de 20000 à 10000 environ? Qui dit concentration commerciale dit méthodes de vente nouvelles. Mais cette évolution n'est évidemment pas le seul élément qui justifie une révision de la loi de 1943. Il y a encore l'agressivité nouvelle qui caractérise la concurrence moderne: au service de la vente, de nouvelles techniques psychologiques ont été utilisées. Ajoutez à cela que la jurisprudence des tribunaux a, elle aussi, évolué. Les tribunaux n'ont, par ailleurs, pu se pro- noncer, par manque de bases légales, sur certains points, tels que le problème du dumping ou celui de la publicité des prix d'appel. La loi actuelle n'est pas adaptée à l'évolution du droit de la consommation. Les radicaux, pour leur part auraient vu d'un bon œil se développer une autorégulation sur la base du droit privé. Malheureusement, le réalisme, qui est une vertu radicale par excellence, nous oblige à constater que peu de résultats peuvent être obtenus simplement par des conventions entre partenaires. Une révision de la loi s'impose donc. Que dire du projet qui vous est présenté? D'une manière générale, on doit souligner que ce projet est marqué par une tension entre deux objectifs qui sont con- tradictoires. D'une part, seules les atteintes à la loyauté commerciale doivent être sanctionnées, peuvent justifier des dérogations aux principes de la liberté du commerce et de l'industrie auxquels nous sommes fermement attachés. D'autre part, nous devons nous souvenir d'un certain nom- bre de promesses faites lors des débats sur l'initiative contre la disparition des petits commerces. A l'époque, nous avons admis que la concentration commerciale comportait des dangers, que certaines formes de concurrence, entre grandes surfaces et petits commerces, pouvaient, à la limite, être considérées comme déloyales. Certains articles de la loi se ressentent particulièrement de la tension entre la volonté de ne porter atteinte qu'excep- tionnellement à la liberté du commerce et celle de fixer des règles équitables de concurrence entre grandes surfaces et petits commerces. Tel est le cas du fameux article 3, lettre f, concernant les prix d'appel. La majorité de notre groupe, après une discussion nourrie, s'est prononcée en faveur de la version de la minorité présentée par M. Früh. Pour certains d'entre nous, au demeurant, la différence entre les deux versions de l'article 3, lettre f, n'est pas fondamentale. Selon eux, si l'on inter- prète la version de la minorité, en tenant compte de la clause générale, on retrouve pratiquement le texte de la majorité. Je crois cependant que cette interprétation va trop loin. Il y a davantage dans la version de la minorité qu'un simple pro- blème de rédaction. Nous y trouvons la volonté politique de soutenir le commerce de détail, le petit commerce qui ne peut pas pratiquer aussi facilement que les grandes surfaces la politique des prix d'appel. Il s'agit donc d'une réponse
Concurrence déloyale. Loi 822 N 4 juin 1985 Nichteintretensantrag auch noch bekämpfen, enttäuscht mich. Wir bekämpfen mit diesem Minimum, das verbleibt, den Missbrauch des freien Wettbewerbes, und wir nehmen eben auf den Schwächeren freundeidgenössisch Rücksicht. Aus diesen Gründen bitte ich Sie, den Nichteintretensantrag von Herrn Biel abzuweisen. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Refuser l'entrée en matière, je crois que dans ce cas-là, cela signifie fermer les yeux sur la réalité, ignorer les problèmes d'une grande partie de nos concitoyens, tendre, inconsciemment ou non, à créer des monopoles qui ne peuvent que nuire aux intérêts généraux, refuser une solution modérée qui veut maintenir des équili- bres et qui ne tend pas à éliminer mais seulement à corriger la puissance des plus forts en empêchant des abus. Per- sonne ne peut prétendre avoir la garantie surtout par voie légale, de se prévaloir du silence de la loi pour abuser de sa force. Je reconnais - le message le relève à son chiffre 4 - que la loi sur la concurrence déloyale ne doit pas contenir de dispositions qui visent en premier lieu des buts de politique structurelle, cela constituerait une dérogation à la liberté du commerce et de l'industrie. Mais, le projet est loin de propo- ser un protectionnisme structurel. Comme par le passé, il part de l'idée qu'il faut protéger la bonne foi dans les relations commerciales, c'est là un impératif de la police du commerce qui est compatible - on le sait, on l'a dit, on l'a répété - avec la liberté du commerce. Il n'y a dans le projet aucune norme qui aille au-delà des limites de la constitu- tionnalité. On en reste pratiquement aux principes de la loi actuelle, on se limite seulement à en améliorer la clause générale, à énumérer des faits constitutifs nouveaux dans le cadre du principe de la clause générale et à faciliter l'accès au juge par des moyens de procédure nouveaux surtout pour les parties les plus faibles. Je comprends les objections qui ont été faites, lors de plusieurs interventions. Je comprends également les préoc- cupations de M. Eggly-Genève lorsqu'il s'agit de la liberté de commnerce. J'apprécie la façon qui est la sienne de prendre des positions au nom de son groupe. En effet, il importe d'adopter des mesures, surtout sur le plan de droit privé - l'interventionnisme étant moins à craindre dès que la com- mission a aboli le droit d'action et le droit d'enquête de la Confédération - pour empêcher des abus qui pourraient se produire et finalement nous amener à des solutions bien différentes de la solution libérale que préconise M. Eggly- Genève. Malgré quelques aspects que l'on peut considérer de façon négative, la commission suggère d'accepter ce projet puisqu'il est censé nous éviter un dommage majeur. Bundespräsident Purgier: Das geltende UWG stammt - wie Sie von verschiedenen Sprechern hörten - aus dem Jahre 1943, aus der Kriegszeit. Es ist offensichtlich, dass sich die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse seither stark gewandelt haben. Neue Handelsstrukturen - vertikal integrierte Grossverteiler, das Wort von Giganten fiel, Filial- betriebe usw. - sowie neue Formen und Methoden des Verkaufs - denken Sie an die Selbstbedienung, grossflä- chige Shopping Centers, Discount-Prinzip - haben dazu beigetragen, dass sich vor allem im Detailhandel die Voraus- setzungen seit den Kriegsjahren für Käufer und Verkäufer stark wandelten. Auch wurden Rolle und Stellung der Kon- sumenten in Wirtschaft und Gesellschaft aufgewertet. In dieser grundlegend verwandelten Wettbewerbslandschaft stellte sich die Frage, in welchem Umfang das noch gültige Recht geeignet ist, seiner Zielsetzung, dem Schutz gegen unlauteren Wettbewerb, gerecht zu werden. Wir kamen im Bundesrat und Sie aufgrund Ihrer Vorstösse im Parlament offensichtlich auch zur Überzeugung, das heutige Recht sei zu schwach geworden. Mängel finden sich im Schutzbereich und in der Ausgestaltung der Klagerechte. Hinzu kommt, dass das geltende Recht-und hier wende ich mich an Herrn Eggly-Genf - eine zu enge Interpretation erfahren hat. Insbesondere bei der Anwendung und Ausle- gung der Generalklausel haben sich die Gerichte ausseror- dentlicher Zurückhaltung, um nicht mehr zu sagen, bedient. Mit anderen Worten, die erhoffte Interpretation, von der Sie sprachen, fand nicht statt. Ein Vorgang, mit dem ich mich sehr oft konfrontiert sehe, wenn wir hier über Rechts- ordnung sprechen. Aus eigener Überzeugung neige ich zu Generalklauseln, in der Hoffnung, dass damit die Fülle des Lebens besser aufgefangen werden könne, als wenn man zu detailliert enumeriert. Aber Voraussetzung ist, dass in der Praxis auf solche Generalklauseln Bezug genommen, dass sie interpretiert und vom Richter benützt werden. Das hat mit der von Ihnen aufgeworfenen, von mir sehr gut verstan- denen Frage «Muss man revidieren?» sehr viel zu tun. Wir alle bilden uns nicht ein, dass wir die Problemfülle der Lauterkeit, die sich uns im Leben stellt, mit Normen auffan- gen könnten. Hier stossen Sie auf das berühmte Grenzge- biet zwischen Recht und Ethik, ja sogar Ihrer eigenen mora- lischen Überzeugung. Wie verhalten Sie sich gegenüber Ihren Mitmenschen? Auch wenn wir darüber jetzt nur ganz am Rande diskutiert haben, möchte ich Ihren Gedanken, Herr Eggly, noch einmal aufgreifen und sagen, dass auch nach unserer Überzeugung im Bundesrat Normen allein nie genügen werden, um eine lautere Gesellschaft herbeizufüh- ren. Ich darf aber auch Herrn Oester, der die Lauterkeit unserer Ziele bei diesem Gesetzgebungswerk in Zweifel zog, sagen, dass es letzten Endes, wenn es uns gelingt, ein einigermassen brauchbares Gesetz zu erarbeiten, von den- jenigen abhängen wird, die mit dem Gesetz umgehen. Das sind Sie und ich, das sind Konsumenten und Verkäufer, das sind unsere Bürgerinnen und Bürger. Die Mängel, die ich angesprochen habe, führten zur Revi- sion. Wir haben den Detailhandel durchaus verstanden, dass er vor den, von unserem Präsidenten Lüchinger hier geschilderten neuen soziologischen und gesellschaftlichen Gegebenheiten eine gewisse Angst verspürt. Die Angst, erdrückt zu werden; die Angst, bei Bejahung des Wettbe- werbes nicht dem fairen Wettbewerb zu begegnen. Leute, wie Herr Ogi, die zu Recht darauf verwiesen haben, dass Wettbewerb auch mit Fair play zu tun habe, werden nicht nur in diesem Bereich so operieren, sondern mithelfen, dass diese beiden Begriffspaare tatsächlich zueinander kommen. Leider ist das bis hinein in den Fachbereich, den Herr Ogi zusätzlich betreut, nicht immer der Fall, wie wir auch vom Sport her wissen. Also insbesondere der Wettbewerb, ausgestaltet und erlebt im Detailhandel, steht nun zur Diskussion. Sie können das Werbewesen gesondert betrachten, und Sie werden feststel- len, dass der Konkurrenzkampf dort nicht nur hart ist, son- dern Probleme mit sich brachte, die hier angesprochen werden. Es gilt zu unterscheiden zwischen erlaubter Kampf- tüchtigkeit und Überaggressivität, die Schwächere in unse- rer Gesellschaft so belastet, dass sie hilflos sind, wenn man ihnen nicht ein Instrument anbietet. Denken Sie an das, was wir nachher im Bereich der Lockvogelpolitik miteinander auszuloten haben. Bisher konnte solchen Praktiken nur ungenügend begegnet werden. Schutzlücken bestehen aber auch bei der Übernahme und Verwertung fremder Arbeitsergebnisse. Es haben sich Methoden entwickelt, die lauterkeitsrechtlich höchst bedenklich sind, die Sie alle ablehnen: Raubdrucke, Tonträ- gerpiraterie usw. Auch hier hat die Rechtsprechung bisher einen wirksamen Schutz aufgrund der Generalklausel nicht zu schaffen vermocht. Der oft gehörte Vorwurf, das geltende UWG habe seine Aufgabe nur teilweise erfüllen können, muss dementsprechend entgegengenommen werden. Er ist nicht zuletzt auch auf die Anspruchs- und Verfahrens- ordnung zurückzuführen. Die Scheu unserer Mitbürger vor einem langen Verfahren mit hohen Prozesskosten bei oft niedrigem Streitwert muss man erlebt haben, um zu begrei- fen, dass ein Revisionsgrund besteht. Das materielle Recht verliert erheblich an Durchschlagskraft, wenn der einzelne es nicht mehr wagt, dieses materielle Recht in die Tat umzusetzen. Wir möchten den wirtschaftlich schwächeren Mitbürger nicht einfach negieren. Er gehört zu uns, und wir haben eine Solidaritätspflicht, die von verschiedener Seite
4.Juni1985 N 823 Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz zu Recht angesprochen worden ist. Selbstkontrolle und Selbstregulierung ja, aber dort, wo ein Ergänzungsbedürfnis besteht, wollen wir es miteinander in der Detailberatung zu gewichten versuchen. Ich habe damit die hauptsächlichsten Mängel der geltenden Ordnung kurz herausgestrichen. Die von der wirtschaftli- chen Entwicklung negativ betroffenen Kreise haben sowohl über parlamentarische als auch ausserparlamentarische Vorstösse auf diese Mängel hingewiesen und eine Revision des Gesetzes gefordert. Es darf nicht verschwiegen werden, dass die Vorstösse aus dem Detailhandelsbereich dahin zielten, diesen Gigantismus, von dem Herr Präsident Lüchin- ger sprach, unterstützt vom welschen Rapporteur, in etwa zu stoppen und den Kleineren eine faire Chance zu lassen, in dieser Wettbewerbslandschaft zu bestehen. Im Sinne einer Verbesserung versuchten wird folgende Ele- mente in den vorliegenden Entwurf einzubringen: die Neu- ausrichtung der Generalklausel und die Erweiterung der Tatbestände für neue Praktiken wie Lockvogelpolitik, aggressive Verkaufsmethoden, Übernahme fremder Arbeits- ergebnisse, Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedin- gungen. Auf diese Weise hoffen wir, dem Richter und allen Beteiligten für in der Praxis besonders bedeutsame Fälle Anhaltspunkte zu geben, die die Rechtsfindung erleichtern sollen. Dies in Kenntnis, dass bisher bei fehlender Schwer- gewichtsbildung die Bestimmungen sehr oft «lettre morte» geblieben sind. Durch den Ausbau des prozessualen Instru- mentariums schliesslich soll erreicht werden, dass die Ansprüche der Betroffenen rasch und ohne allzu grosses Risiko auf dem Rechtsweg durchsetzbar sind. Es liegt mir daran, hier noch einmal zu betonen, dass wir den Detailhandel sehr wohl verstanden haben, wenn er in seiner eigenen Existenzsituation um diese Revision ersuchte. Bundesrat und Parlament haben bei der Behand- lung der Volksinitiative zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben, der sogenannten «Lädelisterben»-lnitiative, ihre Bereit- schaft erklärt, die Anliegen des Detailhandels bei der Revi- sion UWG im verfassungsmässig möglichen Rahmen zu behandeln. Wir haben also auf eine von uns allen selbst anerkannte Verpflichtung nunmehr einzugehen und sie zu tragen. Der Revisionsentwurf geht über die gewerblichen Postulate hinaus und versucht, nicht zu engmaschig zu sein. Wir möchten nachher bei der Detailberatung auf einzelne der geäusserten Bedenken eingehen. Wir sind aber über- zeugt: Beim Verzicht auf diese Revision, wie Herr Biel es vorschlägt, gewinnen wir nichts und verpassen die Chance, ein ganz einfach veraltetes Recht der neuen gesellschafts- politischen Wirklichkeit anzupassen. Darf ich zum Abschluss noch einige Überlegungen zum Stellenwert der Wettbewerbspolitik einbringen? Eine Vorbe- merkung: Der Bundesrat bedauert es mit Frau Jaggi, dass die verschiedenen wettbewerbsrelevanten Gesetze weit von- einander getrennt hier zur Beratung gestellt werden. Denn die Zusammenhänge zwischen Kartellrecht, UWG und Kon- sumentenschutz sind evident. Es würde Ihnen und uns die Arbeit erleichtern, wenn wir inskünftig geschlossener über solche Revisionsvorlagen - auch zeitlich verstanden - dis- kutieren könnten. Es ist aus der Sicht des Bundesrates unbestritten, dass dem Wettbewerb in einem marktwirt- schaftlichen System eine tragende Rolle zukommt. Von einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft erwarten wir gesamtwirtschaftlich die günstigsten Ergebnisse, eine stän- dige Verbesserung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und einen optimalen Schutz der Konsumenten, die von einer funktionierenden Wettbewerbswirtschaft sowohl in preisli- cher Hinsicht als auch in angebotsmässiger Hinsicht profi- tieren sollen. Neben diesen wirtschaftlichen Auswirkungen wollen wir aber die gesellschaftspolitischen nicht überse- hen, die ein funktionierender Wettbewerb mit sich bringt. Wettbewerb bedeutet dezentrale Entscheidstrukturen und trägt damit zur Lösung des Machtproblems bei, inklusive dem von Ihnen, Herr Lüchinger, erwähnten. Kartellgesetz und UWG bilden die Grundlage der schweize- rischen Wettbewerbspolitik. Ich bin froh, dass verschiedene Sprecher darauf verwiesen haben, dass man dann beim Kartellrecht, im Differenzbereinigungsverfahren, das ja noch einmal zu Ihnen kommen wird, diesen Wettbewerbsgedan- ken ebenso konsequent verfolgen muss, wenn man dieser mehrheitlich geäusserten Philosophie treu bleiben will. Ziel in allen Wettbewerbsrechtsordnungen: dafür sorgen, dass auf allen Stufen freier, lauterer und unverfälschter Wettbe- werb herrscht. Über das Kartellrecht muss es uns gelingen, die Freiheit des Wettbewerbes zu schützen, über das UWG in erster Linie dessen Lauterkeit. Hier begreife ich Frau Jaggi, wenn sie von zwei Säulen der gleichen Rechtsidee gesprochen hat. Ich ersuche Sie, auf diese Vorlage einzutreten und mitzuhel- fen, dass wir gutes Wirtschaftsrecht schaffen. Wir haben diese Verpflichtung gegenüber allen, die in unserem Staat davon betroffen sind, und wer wäre es nicht? Abstimmung - Vote Für den Antrag Biel (Niphteintreten) 11 Stimmen Für den Antrag der Kommission , 121 Stimmen Detailberatung - Discussion par articles Titel und Ingress Antrag der Kommission Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates Titre et préambule Proposition de la commission Adhérer au projet du Conseil fédéral Angenommen - Adopté Art. 1 Antrag der Kommission Streichen Art. 1 Proposition de la commission Biffer Lüchinger, Berichterstatter: Die Kommission hat mit ihrer Streichungstätigkeit schon hier begonnen. Es ist ein Grund- satz der schweizerischen Rechtsetzung, dass man sich um Kürze und Klarheit bemüht. Dem steht die Gesetzgebung anderer Staaten gegenüber, die in Perfektion machen. Wir möchten bei unserer schweizerischen Kürze bleiben. Die Streichung hatte aber auch einen materiellen Grund. Der Zweckartikel gemäss der Formulierung der Botschaft verspricht die Gewährleistung des lauteren und unverfälsch- ten Wettbewerbes. Was das aber genau ist, wissen wir nicht bis ins letzte Detail, und kann erst die gerichtliche Praxis in einer Vielzahl von Einzelfällen schrittweise klären. Überdies wird der lautere und unverfälschte Wettbewerb nur durch- gesetzt, wo ein Kläger auftritt. Die Klage legen wir aber in das freie Ermessen der am wirtschaftlichen Leben Beteilig- ten. Wir beantragen Ihnen ja, das in Artikel 11 der Botschaft vorgesehene Klagerecht des Bundes zu streichen. Der Zweckartikel in der Formulierung des Bundesrates ver- spricht daher etwas, was das Gesetz in dieser Absolutheit gar nicht erfüllen kann. Der vorgeschlagene Zweckartikel bringt die funktionale Konzeption des UWG zum Ausdruck, wonach Schutzobjekt des Gesetzes das wirtschaftliche Ordnungselement des lau- teren und unverfälschten Wettbewerbes ist. Indirektes Schutzelement sind die am Wettbewerb Beteiligten und die Konsumenten. Ich möchte für die Materialien klarstellen, dass mit der Streichung des Zweckartikels an dieser funktio- nalen Auffassung des ganzen Gesetzes nichts geändert wer- den soll. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La commission vous pro- pose de biffer l'article premier qui indique le but de la loi. Il est par là donné suite à des désirs manifeètés lors de la
Concurrence déloyale. Loi 824 N 4 juin 1985 procédure de consultation et on s'approche de la variante I présentée par la Commission des experts. Les motifs qui ùntamene la commission à vous proposer de biffer l'article premier sont surtout d'ordre juridique, sinon scientifique. Ensuite d'une suggestion de M. Koller, la com- mission a été convaincue que cet article est inutile puisque, dans la pratique et dans la doctrine, on n'est pas encore à même de fixer les critères d'une concurrence loyale et authentique dans un sens positif, bien qu'une certaine évo- lution dans cette direction soit en cours. Nous savons tous, par expérience, ce qu'est la concurrence et même ce qu'est la concurrence déloyale, «Unlauterer Wettbewerb», mais nous ne sommes pas encore parvenus à avoir une description positive de ce qui est loyal et authenti- que. Nous voulons donc ici éviter des promesses, stipulées dans une clause relative à l'objectif, qui ne pourraient pas être tenues et qui ne révéleraient qu'un caractère déclama- toire. Angenommen - Adopté Art. 2 Antrag der Kommission Jede Verfälschung des wirtschaftlichen Wettbewerbes durch Täuschung oder ein anderes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäftsgebaren ist unlauter und widerrechtlich. Art. 2 Proposition de la commission Toute altération de la concurrence économique par trompe- rie ou autre comportement ou pratiques commerciales con- traires au principe de la bonne foi est déloyale et illicite. Lüchinger, Berichterstatter: Bei Artikel 2 ist die Generalklau- sel für Massnahmen zum Schutz des lauteren Wettbewerbes untergebracht. Die Kommission hat diesen Artikel gestrafft. Es soll auf den Nachsatz des bundesrätlichen Antrages verzichtet werden, wonach das unlautere Verhalten das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen muss. Diese Streichung bezweckt aber keine materielle Einengung der Anwendbar- keit der Generalklausel. Die Generalklausel soll im Gegenteil eine weitergehende Anwendung finden als bisher und bei- spielsweise das Verhältnis zwischen Fabrikanten und Detail- listen oder zwischen Grossisten und Detaillisten erfassen. Auch wirtschaftliche Organisationen, die von aussen her auf den Wettbewerb einwirken, und sogar Konsumentenschutz- Organisationen sollen damit erfasst werden können. Die Kommission hat im übrigen für Artikel 2 die Begriffe der Botschaft unverändert übernommen, aber im Satz umge- stellt. Die Formulierung ist gegenüber dem heutigen Recht offener. Statt von «Mitteln, die den lauteren wirtschaftlichen Wettbewerb beeinträchtigen können», ist vom «Verhalten oder Geschäftsgebaren» die Rede, und statt von «Miss- brauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes» spricht die neue Generalklausel von der «Verfälschung des wirtschaftlichen Wettbewerbes». Wir erhoffen uns von diesen etwas offene- ren Begriffen einen vermehrten Rückgriff der Gerichte auf diese Generalklausel. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: La nouvelle formulation de l'article 2 propose essentiellement trois choses: la violation de la bonne foi s'exprime par des comportements ou des pratiques commerciales qui influent sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les expres- sions «comportements» et «pratiques commerciales» rem- placent le terme «procédés», en allemand «Mittel», de la clause générale actuelle. En effet, ces moyens ont eu ten- dance à être interprétés de façon restrictive. Les nouvelles notions, par contre, permettront d'atteindre une certaine généralisation, puisque le comportement qui interviendra de façon déloyale dans la concurrence y sera également englobé et forcera, avec ou sans recours, à l'utilisation de moyens spéciaux. En outre, la notion «com- portement», qui doit s'entendre dans le sens d'influence sur les relations de concurrence, permettra d'inclure également les agissements des tiers, importants pour la concurrence, mais qui n'entrent pas directement dans le jeu de cette concurrence, soit du côté des concurrents, soit de celui des clients. Le cercle des auteurs d'agissements déloyaux importants sera donc étendu. Il est parfaitement envisageable que les organisations de consommateurs puissent influencer déloyalement la con- currence en publiant des textes comparatifs. L'extension à de plus grands milieux du domaine protégé a pour conséquence de faire en sorte que ces milieux devront assumer leurs responsabilités et pourront être amenés à se justifier pour cause d'influence déloyale sur la concurrence. L'intention d'élargir le cercle des auteurs possibles n'est par ailleurs pas nouvelle. En effet, le message de 1942 au sujet de la loi qui nous régit constate que la concurrence déloyale peut ne pas être uniquement le fait des concurrents, mais que la loi est également applicable lorsque des tiers ou des associations interviennent dans la concurrence en faveur de certaines entreprises. Cette conception est précisée dans certains textes constitutifs de l'actuelle loi sur la concur- rence déloyale, où il est expressément fait mention de l'acti- vité de tierces personnes. La nouvelle formulation de cet article précise donc très nettement et de façon définitive que le cercle des auteurs potentiels d'une concurrence déloyale sera désormais beau- coup plus large. Il est ainsi inutile de mentionner explicite- ment les tiers lorsqu'il s'agit d'un comportement impliquant une position concurrentielle. Angenommen - Adopté Art. 3 Bst. a-e Antrag der Kommission Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates Art. 3 let. a-e Proposition de la commission Adhérer au projet du Conseil fédéral Bst. a - Let. a Lüchinger, Berichterstatter: Hier geht es um «unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen» über andere. Mit diesem Buchstaben a übernimmt der Entwurf die Formulierung des heute geltenden Artikels 1 Absatz 2 Litera a UWG mit der Ergänzung der Preise. Schon nach dem bisherigen Recht sind aber die Preise von der gerichtlichen Praxis miterfasst worden. Die Erwähnung der Preise bringt also gegenüber der Praxis nichts Neues; sie wird aber zur Klärung im Gesetzestext selbst eingefügt. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Les articles 3 à 8 compren- nent les cas spécifiques de concurrence déloyale. Il s'agit là d'une énumération a titre d'exemple et non d'une énuméra- tion exhaustive. L'article 3, lettre a, diffère de la loi actuelle puisqu'on y mentionne pour la première fois le fait qu'un concurrent puisse également être dénigré par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes, concernant les prix de ses marchandises, de ses œuvres ou de ses prestations. L'adjonction de l'expression «ses prix» a été apportée dans un souci d'analogie avec la lettre b du même article, afin d'éviter le danger d'une interprétation divergente qui ne serait pas à exclure si les prix étaient mentionnés spéciale- ment dans un texte constitutif et pas dans un autre. La formulation très large de la clause générale tient compte du fait que des tiers peuvent également influencer ou pertur- ber de façon déloyale les rapports de concurrence. Angenommen - Adopté
Concurrence déloyale. Loi 826N 4 juin 1985 caractère dépréciatif. Il est évident que ce fait constitutif a pour but de protéger les concurrents. La publicité comparative est déloyale lorsqu'elle se passe de façon parasitaire («in unnötig anlehnender Weise»), Par conséquent, une publicité comparative qui n'est ni inexacte ni fallacieuse ni inutilement blessante peut tout de même se révéler déloyale. Angenommen - Adopté Art. 3 Bst. f Antrag der Kommission Mehrheit f. ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet oder verkauft, diese in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleicharti- ger Artikel liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Ein- standspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massge- bend. Minderheit (Früh, Cotti Gianfranco, Houmard, Ogi, Reich, Rutishauser, Schärli, Weber-Schwyz) f. Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Ein- standspreisen anbietet oder verkauft und diese in der Wer- bung besonders hervorhebt. Verkauf unter Einstandspreis wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Ein- standspreis vergleichbarer Bezüge des gleichen Artikels liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend. Art. 3 let. f Proposition de la commission Majorité f. Offre ou vend, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'œuvres ou de presta- tions et met ce prix coûtant particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables d'articles de même nature; si le défendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement. Minorité (Früh, Cotti Gianfranco, Houmard, Ogi, Reich, Rutishauser, Schärli, Weber-Schwyz) f. Offre ou vend, de façon réitérée, des marchandises, des œuvres ou des prestations en-dessous du prix coûtant et vante celui-ci tout particulièrement dans sa publicité. La vente en-dessous du prix coûtant est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant de livraisons comparables du même article; si le défendeur apporte la preuve du prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour l'appréciation. Lüchinger, Berichterstatter: Wir kommen nun zum umstrit- tensten Kernpunkt der Vorlage, zu den Massnahmen gegen die Lockvogelpolitik. Unter Lockvogelpolitik versteht man generell die Anpreisung einzelner Waren zu an sich wirt- schaftlich nicht vertretbaren Tiefpreisen, in der Absicht, dadurch Kunden in das Ladengeschäft zu locken, wo sie erfahrungsgemäss auch andere, im Preis nicht herabge- setzte Waren kaufen. Die Lockvogelpolitik hat sich nach ausländischen Vorbildern in den letzten 20 Jahren auch in der Schweiz stark verbreitet. Sie ist besonders wirksam, wenn sie sich mit einer reisserischen Werbung verbindet. Grosse Werbeaktionen können sich aber in der Regel nur Grossverteiler leisten. Darum ist der Lockvogel zu einem beliebten Werbemittel vieler, aber- ich betone das- nicht aller Grossverteiler geworden. Es ist verständlich, wenn sich die selbständigen Detaillisten gegen diese Praxis auflehnen. Der selbständige Detailhandel steht ohnehin unter einem ausserordentlichen Druck der Grossverteiler. Ich erläutere Ihnen nun zuerst den von der Kommission vorgeschlagenen Text und begründe ihn dann in Abgren- zung zum Minderheitsantrag. Damit eine unlautere Lockvo- gelaktion angenommen werden kann, müssen nach dem Vorschlag der Kommission kumulativ drei Voraussetzungen vorliegen: 1. Waren, Werke oder Leistungen müssen wiederholt unter Einstandspreisen angeboten oder verkauft werden. 2. Diese Angebote müssen in der Werbung besonders her- vorgehoben werden. 3. Der Kunde muss damit über die Leistungsfähigkeit des Anbieters oder über diejenige von Mitbewerbern getäuscht werden. Die vorgeschlagene Bestimmung enthält ferner zwei wich- tige Regeln für ihre prozessuale Durchsetzung. Erstens wird das Vorliegen einer Täuschung und damit implizit auch das Vorliegen eines Angebotes oder Verkaufes unter dem Ein- standspreis von Gesetzes wegen vermutet, ich zitiere wört- lich: «...wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel liegt.» Die zweite Regel für den Vollzug: «Weist der Beklagte seinen tatsächli- chen Einstandspreis nach, so ist dieser tatsächliche Ein- standspreis massgeblich.» Gegenüber dem bundesrätlichen Antrag haben wir in der Kommission neu das Erfordernis der besonderen Hervorhe- bung in der Werbung hinzugenommen, das ich bereits erwähnt habe. Wir sprechen am Anfang der Bestimmung nicht von Tiefpreisen, was zu unbestimmt wäre, sondern von Einstandspreisen. Der Bundesrat hat als Grundlage für die Vermutung einer Täuschung einen Preis unter dem geschäftsüblichen Einstandspreis angenommen. Wir haben uns in der Kommission gefragt: Was heisst «geschäfts- üblich»? Der geschäftsübliche Einstandspreis eines Dis- counters ist nicht der gleiche wie derjenige eines Dorfla- dens. Die Umschreibung «Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel», wie sie die Kommission jetzt vorsieht, erlaubt eine viel differenziertere und gerechtere Beurteilung. Wer über den Begriff des Einstandspreises noch mehr wissen will, den verweise ich auf die Ziffer 152.2 der bundesrätlichen Botschaft, wo die einschlägigen Begriffe sehr gut erläutert sind. Der einzige wesentliche Unterschied zum Antrag der Min- derheit der Kommission besteht darin, dass die Minderheit auf das Täuschungselement verzichten will. Dazu möchte ich vier Überlegungen anstellen: 1. Das UWG gilt nicht nur für den Detailhandel, sondern für die gesamte Wirtschaft. Es ist fragwürdig, eine besondere Problematik des Detailhandels mit einer Bestimmung zu bekämpfen, welche automatisch auch für die ganze übrige Wirtschaft Geltung hat. Die Lockvogelbestimmung setzt Mindestpreise fest, die nicht unterschritten werden dürfen. In der Regel werden aber die Preise durch den Markt bestimmt. Es ist bekannt, dass seit längerer Zeit der Bau- markt so schlecht steht, dass viele Bauunternehmungen laufend zu Verlustpreisen arbeiten müssen. Ja, sind das auch Lockvogelsituationen, wenn unter Umständen noch mit Werbung gearbeitet wird? Das geht etwas weit. Mit Rücksicht auf die übrige Wirtschaft ist es daher notwendig, die Anwendung des Lockvogelverbotes einzugrenzen. Das Täuschungselement ist eine solche Eingrenzung. Und das von der Kommission beigefügte Erfordernis der besonderen Hervorhebung der Preisunterbietung in der Werbung ist eine zweite Eingrenzung: 2. Ein weitere Feststellung zum Minderheitsantrag. Sie sehen im Ingress der Fahne, dass sich das UWG auf die Artikel 31 bis Absatz 2, 31sexies, 64 und 64bis der Bundes- verfassung abstützt. Keine dieser Verfassungsbestimmun- gen enthält eine Ermächtigung zum Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit. Zwingende Mindestpreisvorschriften greifen aber in die Handels- und Gewerbefreiheit ein. Das ist
Concurrence déloyale. Loi828N 4 juin 1985 celui d'un petit magasin d'où la nécessité d'une comparai- son concrète qui permette un jugement bien différencié. Nous en venons maintenant aux arguments de la majorité. On considère qu'il n'est pas possible de régler une problé- matique relative au commerce de détail par le biais d'une loi et d'une règle qui se réfèrent à toute l'économie. En effet, la règle sur le prix d'appel indique les prix minimes au-dessous desquels on ne peut pas offrir une certaine marchandise. Mais normalement c'est le marché qui détermine les prix et il se présente des cas où une certaine branche de l'industrie, pour survivre dans l'attente de temps meilleurs, doit prati- quer des prix au-dessous du prix coûtant. C'est donc dans l'intérêt des autres branches de l'industrie que, selon la majorité, il faut limiter la portée de la politique des prix d'appel. La tromperie avec la mise en valeur de la publicité constitue la limite à cette politique. Je constate que cette considération de la majorité n'est pas très juste, car cette norme se réfère spécialement au marché de détail et non à tous les marchés. Deuxièmement, la loi contre la concurrence déloyale se base sur l'article 31, 2 e alinéa, 31 se * iss , 64 et 64 bis de la constitu- tion. Selon la majorité, aucun de ces articles constitution- nels n'autorise de déroger à la liberté du commerce et de l'industrie. Mais l'imposition des prix minimes toucherait justement la liberté du commerce et de l'industrie. L'intro- duction du critère de la tromperie, selon la majorité, corrige- rait cette situation puisqu'en effet, on adopterait le principe du droit civil de la bonne foi. Une prohibition des prix d'appel qui ne serait pas liée à la tromperie ne serait pas constitutionnelle. Mais il y a aussi des professeurs de droit constitutionnel qui sont d'un autre avis. Troisièmement, on ne verrait pas la nécessité de sortir l'élément subjectif de la tromperie du texte de loi puisque la majorité a prévu un renversement du fardeau de la preuve, ce qui favorise le demandeur si bien que la tromperie est présumée dès que le prix d'appel est en-dessous du prix coûtant. Pour le demandeur donc il n'y aurait pas la néces- sité de prouver cette tromperie, sa position au procès ne subirait pas de désavantage. Mais j'ajoute que cet argument aurait une valeur aussi pour soutenir la thèse de la minorité à laquelle j'appartiens. En effet, si la tromperie n'est qu'un aspect décoratif dans l'article, pourquoi ne pas sortir ce terme du texte? Et encore, si la majorité poursuit le même but que la minorité en le dissimulant par un artifice, la proposition de la majorité risquerait - je parle en le contes- tant - de se heurter à la constitution. Les arguments de la minorité peuvent être résumés comme suit: Si la tromperie n'est pas un élément de déloyauté, la norme devient plus incisive et son application plus générale. Deuxièmement, si la déloyauté n'existe que s'il y a tromperie, il serait trop facile de détourner cette disposition. Exemple, si le vendeur men- tionne explicitement que la vente de tel ou tel produit est réalisée à perte, en-dessous du prix coûtant, au prix d'appel, il aura probablement le même succès de vente. L'effet «Lockvogel» ne serait en rien diminué. Quatrièmement, une politique systématique de perte serait une atteinte au principe de la bonne foi qui prévaut actuelle- ment et provoquerait immanquablement la sortie du marché des plus faibles, ce qui va à ('encontre des principes d'une saine et loyale concurrence. Il ne s'agirait donc pas d'une expression pure de liberté économique. En outre, cette politique remettrait en cause un des fonde- ments du libéralisme, à savoir le profit. Ce dernier est nécessaire à la bonne marche de l'économie pour éviter la stagnation qui débouche fatalement sur un repli et sur un crise, avec la mise en danger des places de travail qui en résulterait. La minorité considère d'autre part que, pour pouvoir vendre un article au prix d'appel, le commerçant doit être à même de compenser cette perte ailleurs. Ce procédé entraînerait une augmentation indue des prix du reste de l'assortiment. Je crois avoir exposé les arguments de la majorité de la commission et ceux de la minorité avec suffisamment d'ob- jectivité. Früh, Sprecher der Minderheit: Ich spreche zu diesem Min- derheitsantrag, und ich spreche auch im Namen der freisin- nig-demokratischen Fraktion. Ich spreche im Namen der Minderheit, die mit 9 zu 8 Stimmen unterlegen ist, ein Ergebnis also, das nicht von vornherein den einen zum Sieger und den anderen zum Verlierer stempelt. Sie glauben mir sicher, dass ich mit diesem Antrag in keiner Art und Weise Strukturpolitik betreiben will. Für Probleme der Verteilung in der Schweiz haben wir andere gesetzliche Möglichkeiten. Ich denke da zum Beispiel an das IHG. Es liegt mir auch völlig fern, den Schutz für den Detailhandel zu verlangen. Aber ich würde eigentlich gerne an die Behand- lung der Initiative gegen das Ladensterben erinnern, denn erstens hat das Parlament eine grosse Änderung erfahren, und zweitens geben Parlament und Regierung angesichts einer Volksinitiative gerne Versprechen ab und erinnern sich dann nur schwer daran, wenn die Gefahr der Volksinitiative beseitigt ist. Herr Biel, ich entlasse Sie natürlich grosszügig aus dieser Verantwortung. Es ist auch sehr einfach, wie Sie aus der Situation der Stärke, der Grosse und der Macht heraus hier zu argumentieren versuchen. Gehen wir einmal davon aus, dass nicht ein Schutz verlangt wird, sondern dass es um die berühmten gleich langen Spiesse geht. Es nützt nämlich nichts, wenn den Sonntagsreden, die die Bedeutung der klein- und mittelbetrieblichen Struktur in den Himmel heben, werktags Taten folgen, die genau das Gegenteil bewirken. Ich bin der Meinung, dass unser Staat für Rahmenbedingun- gen zu sorgen hat, die den Kleinen in einem normalen Wettbewerb eine Existenz ermöglichen, aber nicht eine Exi- stenzsicherung. Der Staat hat einer Wirtschaftskonzentra- tion entgegenzuwirken und damit eine genügende Versor- gung aller Regionen zu garantieren. Heute läuft die Tendenz in gegensätzlicher Richtung. Der Konsument übernimmt ja eigentlich die Transportkosten, wenn er Ware im Einkaufs- center einkauft, und zahlt dafür weniger als beim Detail- händler. Staatliche Eingriffe in den Wirtschaftsablauf müssen markt- konform sein. Es ist also unsere Aufgabe, danach zu trach- ten, dass diese Eingriffe nicht dauernd nach neuen und immer wieder neuen Interventionen rufen. Was ist eigentlich ein Lockvogel? Der Herr Präsident hat das zwar gesagt. Ich hätte hier eine eher literarische Variante: Der Lockvogel ist ein Angebot; der Händler würde aber in Verlegenheit geraten, sollten seine Kunden ausschliesslich oder auch nur hauptsächlich Lockvögel kaufen. Oder viel- leicht noch eine andere Variante: Der Lockvogel ist ein Artikel, den der Händler nicht anbietet, um diesen, sondern um andere, besser kalkulierte Artikel zu verkaufen. Betrachten wir einmal die Generalklausel. In der General- klausel steht: «Jede Verfälschung des wirtschaftlichen Wett- bewerbs durch Täuschung» - und ich lege Wert auf den zweiten Teil - «oder ein anderes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäfts- gebaren ist unlauter und widerrechtlich.» Nicht nur Täu- schung, sondern auch ein gegen Treu und Glauben verstos- sendes Geschäftsgebaren kann als unlauter betrachtet wer- den. In der Grundsatzklausel ist die Täuschung also neben anderen Tatbeständen aufgeführt. Es wirkt in der Folge etwas komisch, wenn man dann in diesem Artikel 3 Buch- stabe f wieder von der Täuschung spricht, obwohl sie in der Generalklausel enthalten ist. Das kommt einem so vor, als ob man damit etwas entschärfend wirken wollte, weil man es immer wieder wiederholen muss. Zu meinem Antrag: Ich verstehe ihn als einen Missbrauchs- und keinen Schutzartikel. Ich verzichte auf den Begriff der «Täuschung», weil ein Beweis dieser Täuschung sehr schwierig ist. Stellen Sie sich einmal vor, jemand preise einen grossen Warenberg mit dem Hinweis an: «Wir sind billiger, wir verkaufen unter unserem Einstandspreis.» Da wird niemand getäuscht, das ist eine Wahrheit. Oder: «Ver- suchen Sie unser Verlustpreisangebot.» Oder ein anderes: «Unser Lockvogelangebot der Woche.» Wo liegt hier die Täuschung? Höchstens darin, dass der Konsument daraus
Concurrence déloyale. Loi 830 N 4 juin 1985 Noch einmal: Die verschiedenen Kriterien, die erfüllt sein müssen - die Täuschung, die Werbung und der wiederholte Verkauf unter dem Einstandspreis - gehören unabdingbar dazu. Aber es kommt noch etwas weiteres hinzu, Herr Früh. In Ihrem Antrag heisst es nur «Waren, Werke oder Leistun- gen», aber nicht «ausgewählte». Das heisst mit anderen Worten: Ein Discounter, der eine andere Kostenstruktur, ein anderes Geschäftsprinzip und eine andere Ladenausstat- tung hat, fällt an sich unter diese Bestimmung. Nun mache ich Sie noch einmal auf das aufmerksam, was Herr Lüchinger richtig gesagt hat: Mit der Volksinitiative, die eingereicht worden ist, kommen Sie dann schon auf den Boden der Realität zurück. So, wie es die Mehrheit formu- liert hat, ist das Anliegen von der Verfassungsgrundlage her eindeutig gedeckt. Es geht hier um Missbräuche, Täu- schung, unlauteres Gebaren, und es geht eben nicht so weit, wie Sie das möchten. Das müssen Sie sehen. Das ist ganz wesentlich. Im übrigen haben wir ja vorhin Buchstabe b des gleichen Artikels kurz behandelt. Lesen Sie ihn noch einmal. Es hat zusätzliche Bestimmungen in diesem Bundesgesetz, die effektiv helfen, Lockvögel dort, wo sie vorkommen, zu bekämpfen. Was ist ein Lockvogel? Es gibt die verschiedensten Defini- tionen. Wenn ich als «Seppli Inauen» marktschreierisch in roten Lettern in einer Boulevardzeitung täglich publiziere: «Ich bin immer am billigsten!», gleichzeitig einen bekannten Artikel wiederholt zu einem sensationellen Preis anbiete und nicht sage, dass ich davon nur einige Harasse vorrätig habe, sondern einfach sage: «Ich verkaufe das», dann ist es ein Lockvogel. Wenn ich aber eine Verkaufsaktion ankünde und auch genau sage, wieviel ich davon verkaufe, dann kann das doch nicht unlauter sein. Das sind doch Unterschiede! Ich glaube, damit sollten wir uns ganz konkret abfinden. Entscheidend ist auch der Schluss dieser Fassung: Täu- schung wird vermutet, und dann wird nachgewiesen werden müssen, was ich als Einstandspreis bezeichne, und dieser ist natürlich individuell. Als Kaufmann wissen Sie minde- stens so gut Bescheid wie ich, wie unterschiedlich die Einstandspreise sind. Das hat nicht unbedingt mit Markt- macht zu tun, sondern zum Teil eben auch mit einem findi- gen Geschäftsmann, der sich seine Quellen sucht, um eben im Markt bestehen zu können. Ich bitte Sie also, die Dinge nicht durcheinanderzubringen. Stimmen Sie der Mehrheit zu. Das ist ein durchaus praktika- bler Artikel, der sicher mithelfen wird, Missbräuchen zu begegnen. Sie können aber nicht mit allgemeinen Vorschrif- ten kommen, die unseres Erachtens den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil doch die Preis- festsetzungsfreiheit unabdingbarer Bestandteil der Handels- und Gewerbefreiheit ist. M. Houmard: J'interviens en faveur de la minorité Früh, c'est-à-dire, disons-le, en faveur du petit commerce et du commerce spécialisé. Cette loi, comme nous l'avons vu, vise à assurer une concur- rence loyale et à accorder une protection la plus efficace possible aux pratiques commerciales fallacieuses. La régle- mentation de la politique des prix d'appel est donc un des éléments-clés. Vous aurez remarqué que la différence essentielle entre le texte de la majorité et celui de la minorité réside dans le fait que la majorité n'admet le manque de loyauté que s'il y a tromperie à l'égard du client. Or, la minorité, dont je fais partie, est d'avis qu'il est trop facile de tourner cette disposition. En effet, si le vendeur mentionne explicitement que la vente d'un produit est réalisée en- dessous du prix coûtant, la tromperie n'est plus établie. En principe, il faut admettre que les prix bas, voire en-dessous du prix réel - M. Bieri vient de le rappeler - sont des pratiques usuelles dans l'économie de marché, nous en convenons. Ce qui, en revanche, doit être rejeté avec vigueur, c'est une politique systématique des prix d'appel, c'est-à-dire lorsqu'une entreprise vend de façon réitérée des prestations en-dessous des prix coûtants. Je m'explique. Si certaines grandes entreprises disposent d'une palette de produits suffisamment large, elles ont la possibilité de ven- dre régulièrement, de façon réitérée, même échelonnée dans le temps, différents articles en-dessous du prix de revient. Elles mettent alors des prix bradés en évidence, de façon toute particulière, dans leur publicité. Le consomma- teur est donc trompé indirectement, tout au moins de façon subjective. Il lui semble que tous les prix sont plus avanta- geux. Parallèlement, le commerce spécialisé, lui, n'a pas le moyen d'une telle action systématique. Il ne dispose pas d'une palette de produits suffisante pour reporter les pertes sur d'autres produits. On met ainsi en cause la bonne marche de l'économie. Vous le savez, on ne peut subsister en vendant à perte que si l'on peut récupérer sur d'autres produits. Il n'y a pas de miracles en économie. Si nous voulons soutenir les petits commerces, et en parti- culier le commerce spécialisé, il nous faut donc voter en faveur de la proposition de minorité, donnant à ces entre- prises la possibilité de remplir leur mission. Le consomma- teur y trouvera son compte. Ces commerces doivent subsis- ter. La distribution des biens ne peut s'appuyer uniquement sur les grandes surfaces; les commerces spécialisés, comme les petits commerces, ont un rôle à jouer. Ne décou- rageons pas les commerçants qui veulent encore lutter pour maintenir une distribution que j'appellerai colorée. Même si le spécialiste ne pourra jamais pratiquer des prix d'appel répartis pendant toute l'année, nous savons, par contre, que les prix qu'il demande correspondent aux pres- tations qu'il offre. Le spécialiste ne pourra pratiquer des prix d'appel que sur des produits véritablement soldés pour des raisons de renouvellement de la marchandise. Il s'agit alors d'articles qui se meurent, qui perdent de leur valeur, mais ce cas est réglé à l'article 23. Nous aurons d'ailleurs l'occasion d'y revenir. Pour l'instant, je vous invite à soutenir la proposition de minorité Früh et, par conséquent, à empêcher de vendre de façon réitérée des prestations en-dessous des prix coûtants. Reich: Ich wollte mich an Herrn Biel wenden. Ich tue es, obschon ich ihn im Moment nicht im Saal sehe, weil mir ein Wort wohl noch nötig erscheint. Wir alle respektieren das grosse wirtschaftspolitische Wis- sen und auch den wirtschaftspolitischen Mut, den Herr Biel immer wieder bekundet. Wenn er aber jetzt erklärt hat, die Migros habe ein gutes Gewissen, sie betreibe keine Lockvo- gelpolitik, so muss ich sagen: Da liegt ja gerade der Punkt. Im Food-Bereich ist die Situation so, dass die Migros etwa vier Fünftel des Umsatzes hat, den der Fachhandel insge- samt aufweist. Bei dieser Position der Stärke kann man selbstverständlich Grosszügigkeit walten lassen und zuse- hen, wie die anderen in einen Verdrängungswettbewerb verstrickt sind, bei dem es auf Leben und Tod geht. Das Ergebnis ist dann eben ein noch grösserer «Erfolg des Tüchtigen». So geht es, glaube ich, wirklich nicht. Herr Oester hat in der Eintretensdebatte die Unterstellung geäussert, dass es den Vertretern des Minderheitsantrages nicht um diese Lockvogelpolitik, sondern um weiterge- hende Wirtschaftspolitik gehe. Ich möchte diese Unterstel- lung zurückweisen. Es geht darum, ob wir in bezug auf den Lockvogel etwas machen wollen oder nicht, und es geht darum, ob die Bestimmung, die wir ins Gesetz einfügen, praktikabel ist oder nicht. Im Verlauf der Diskussion in der Kommission hat sich für mich wie für eine starke Minderheit der Eindruck ergeben, dass die Variante Früh die bessere sei. Wenn wir Herrn Lüchinger hören, so hat das in sich etwas Schlüssiges, wenn er betonte, dass die Täuschung mitenthalten sein müsse. Wenn man das genauer ansieht, so muss man festhalten, dass nach geltender Gerichtspraxis «Täuschung» dann eben bedeutet, den Nachweis zu erbrin- gen in bezug auf eine aktive Täuschungshandlung. Das dürfte nicht einfach sein. Konsequenz: Wenn wir den Begriff der Täuschung im Artikel belassen, wird das aller Voraussicht nach so restriktiv wir- ken, dass wir im Endeffekt zwar einen Artikel zum Lockvogel haben, der aber nur sehr begrenzt wirklich anwendungsfä- hig ist.
Concurrence déloyale. Loi 832 N 4 juin 1985 J'ai cependant quelques observations à formuler quant à la proposition de M. Früh, qui suggère qu'à l'article 3, lettre f, l'offre se présente «de façon réitérée». On avait utilisé en commission le terme de «systématique». Ici, M. Früh sug- gère de reprendre la proposition du Conseil fédéral. J'ignore quelles seraient vraiment les conséquences de ce revire- ment. A mon avis, l'offre systématique prévoit, en plus de la notion essentielle de fréquence qui caractérise les deux systèmes, celui de M. Früh et du Conseil fédéral et celui de la commission - un dessin, un plan, un projet, enfin une certaine forme de coordination. Je voudrais bien connaître la raison qui pousse M. Früh à abandonner le terme de «systématique» qui est caractéristique de la promotion, de la publicité en question. Sur le plan pratique, je conçois mal quelles en seraient les conséquences, étant donné que les grands magasins, les puissances économiques, sont celles qui organisent cette politique du «Lockvogel». Ce sont donc elles qui connais- sent le mieux les systèmes de vente et qui opéreront de «façon systématique» plutôt que «de façon réitérée» dans le désordre. On peut considérer que M. Früh veut faire un certain cadeau à la majorité en lui offrant la possibilité de poursuivre aussi les amateurs de la «Lockvogelpolitik», à savoir ceux qui, de temps à autre, recourent à des méthodes de prix d'appel, sans aucune systématique, donc sans être à la hauteur de leurs grands antagonistes du commerce. Je crois qu'en l'occurrence il faudrait disposer d'éléments sup- plémentaires sur les conséquences pratiques de ce revire- ment. A mon avis, les deux solutions sont bonnes. Bundespräsident Furgler: Es ist unbestritten, dass die Lock- vogelpolitik nicht nur diese Debatte beherrscht, sondern schon in der Kommission Schwerpunkt war. Es handelt sich um ein lauterkeitsrechtliches Problem, und demzufolge müssen wir es im DWG regeln. Ich darf vorausschicken, dass das UWG auch andere Normen enthält, die es erlauben, das absatzpolitische Instrumentarium - Werbung, Zugaben, vorübergehende Vergünstigungen und anderes mehr- auf Lauterkeit hin zu beurteilen. Der Bundesrat ging bei der Ausarbeitung der jetzt diskutier- ten Lockvogelbestimmung davon aus, dass eine Vorschrift notwendig ist, dass sie dementsprechend griffig und ande- rerseits im Rahmen der Verfassung angelegt sein muss. Mit anderen Worten: die Handels- und Gewerbefreiheit, über die wir hier ja viel sprechen, muss auch mit Blick auf dieses Gesetz beachtet werden. Gerade der Reglementierungsver- such im Bereich der Lockvogelpolitik - aber auch jener im Bereich der Diskriminierungen, über die wir nachher spre- chen werden - ist eine ständige Gratwanderung zwischen verfassungsrechtlich unbedenklichem Lauterkeitsschutz und verpönter, verfassungsrechtlich nicht abgedeckter Strukturpolitik. Ich bitte Sie, daran zu denken, wenn Sie nachher entscheiden. Beide Regelungskomplexe bergen die Gefahr in sich, bald einmal in Margen- und Strukturschutz abzugleiten und damit den verfassungsmässigen Rahmen, der uns im UWG gegeben ist, zu sprengen. Das hat dazu geführt, dass der Lockvogelvorschlag des Bundesrates mit dem jetzt umstrit- tenen Täuschungselement verbunden ist, das aber nicht einfach den allfällig Prozessierenden belasten soll, sondern - ich sage das jetzt und werde es nachher erläutern - mit einer Beweislastumkehr versehen auch dann, wenn Sie den Minderheitsantrag ablehnen, dem Rechtsuchenden, vergli- chen mit dem Zustand, den wir kennen, eine ganz wesentli- che Besserstellung nicht nur verspricht, sondern ermög- licht. Die Mehrheit Ihrer Kommission hat den Vorschlag des Bun- desrates leicht modifiziert. Wir können diesen Änderungen beipflichten, weil die Aussage des Bundesrates im Grundge- halt Bestand hat. Bei der Frage «Täuschung, ja oder nein?» vermag der Bundesrat aber Ihrer Minderheit nicht zu folgen, weil die Eingriffe in die Preisbildung, die ja die meisten der hier für den Minderheitsantrag Votierenden aus ordnungs- politischen Gründen vehement ablehnen, aus der Sicht des Bundesrates schlicht und einfach dazu führen, dass man den Minderheitsantrag ablehnen muss. Wie hat nun der Bundesrat versucht, das Ganze griffig zu machen trotz Täuschungselement? Er hat Klageerleichte- rungen eingebracht, und zwar ganz wesentliche! Bei der einleitenden Umschreibung, in unserer Formulierung Tief- preis, jetzt Einstandspreis, der wiederholt unterschritten werden muss, gibt man dem Rechtsuchenden ein sehr leicht zu handhabendes Instrument in die Hand; denn für die Klageeinleitung gilt nach der bundesrätlichen Fassung der geschäftsübliche Einstandspreis, für die Beurteilung der Unlauterkeit hingegen wird der tatsächliche bzw. individu- elle Einstandspreis massgebend sein. Mit dem Unterschrei- ten des geschäftsüblichen Einstandspreises wird die Vermu- tung ausgelöst, der im Bereich der Klageerleichterungen mit ihrer Beweislastumkehr unzweifelhaft die wichtigste Funk- tion zukommt. Sie lesen in der Botschaft auf Seite 58: Wichtigste Folge der Täuschungsvermutung ist die Beweislastumkehr. Dem Klä- ger wird dadurch die Klageerhebung erleichtert. Die aufge- stellte Vermutung dürfte des weiteren eine präventive Wir- kung gegenüber wirtschaftlich ungerechtfertigten Preisdis- kriminierungen zeitigen, denn wer diskriminiert, muss damit rechnen, dass seine Praktiken im Laufe eines Prozesses über ein unlauteres Lockvogelangebot offengelegt werden. So gesehen kam dieser Klageerleichterung in der jetzigen Debatte etwas zu wenig Gewicht zu. Wie geht es mit einer solchen Prozedur? Wird jemand aufgrund von Artikel 3 Buchstabe f eingeklagt, so wird er, sofern ersieh exkulpieren will, durch die Täuschungsvermu- tung veranlasst, vor dem Richter seine Preisverhältnisse offenzulegen. Indem der Beklagte Auskunft über seine Bezugsquelle gibt, kann auch die auf die vorgelagerte Wirt- schaftsstufe ausgeübte Nachfragemacht, die den Lockvogel ja überhaupt in vielen Fällen erst ermöglicht, ans Licht gebracht werden. Wir erhoffen uns aus diesem Grunde von der Lockvogelbestimmung mit Täuschungsvermutung eine indirekte, präventive Wirkung gegenüber wirtschaftlich ungerechtfertigten Preisdiskriminierungen. Ich möchte das vor allem den Vertretern des Minderheitsantrages zu beden- ken geben. Ich komme zum Schluss. Wir können aus der Sicht des Bundesrates den Textveränderungen, die Sie mit Blick auf unseren ursprünglichen Antrag eingebracht haben, zustim- men -also anstatt «Tiefpreis» «Einstandspreis». Wir können die Hervorhebung des Preises in der Werbung ebenso akzeptieren wie die Umschreibung «unter dem Einstands- preis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel», anstelle des «geschäftsüblichen Einstandspreises», wenn wir auch beifügen, dass mit diesen drei Punkten eine leichte Ver- schärfung zu Lasten des Klägers verbunden sein wird. Der Minderheitsantrag aber wird von uns abgelehnt, weil er in verfassungsrechtlicher Hinsicht problematisch ist, weil auch lauterkeitsrechtlich die blosse Behauptung, dass mehrfach eine Unterbietung des Einstandspreises stattge- funden habe, nicht genügt; mit anderen Worten: Der Zweck heiligt nicht die Mittel, und dementsprechend ersuche ich Sie, verfassungstreu zu bleiben. Abstimmung - Vote Für den Antrag der Mehrheit Für den Antrag der Minderheit 74 Stimmen 79 Stimmen Art. 3 Bst. fbis Antrag der Kommission Mehrheit Ablehnung des Antrages der Minderheit Minderheit (Schärli, Cotti Gianfranco, Früh, Ogi) fbis.... einem Wiederverkäufer Waren, Werke oder Leistun- gen zu Bedingungen verkauft oder als Wiederverkäufer vom Lieferanten Bedingungen erwirkt, welche nicht durch eine
Concurrence déloyale. Loi 834 N 4 juin 1985 tellgesetz wird dieser Tatbestand nach dem Prinzip der Unzulässigkeit des Missbrauchs geregelt werden. Ich ver- weise auf Artikel 6 Absatz 2 der von unserem Rat bereits behandelten Revisionsvorlage des Kartellgesetzes. Wenn ein Nicht-Marktmächtiger diskriminiert, so ist das nach dem Kartellgesetz zulässig, weil er den wirtschaftlichen Wettbe- werb ja nicht wesentlich stören kann; er ist ja nicht markt- mächtig. Nach dem Antrag von Kollege Schärli wäre dieser gleiche Sachverhalt aber gemäss UWG plötzlich unzulässig, denn der Minderheitsantrag will ja jede Diskriminierung durch unwirtschaftliche Preise verbieten, also auch die Dis- kriminierung durch einen Nicht-Marktmächtigen. Würden wir den Antrag von Kollege Schärli annehmen, so hätten wir zwei Diskriminierungstatbestände: einen differen- zierten im Kartellgesetz und einen absoluten im UWG. Das wäre keine sorgfältige und konsequente Gesetzgebungsar- beit; das können wir nicht so durchführen. Auch der Antrag Schärli beinhaltet eine Art Mindestpreisvorschrift; er stellt damit eine wirtschaftspolitische Massnahme dar. Die Frei- heit der Preisbildung ist ein wichtiger Bestandteil der Ver- tragsfreiheit und damit auch der Handels- und Gewerbefrei- heit. Der Antrag ist daher nach meiner Auffassung verfas- sungswidrig. Ich möchte in meinem persönlichen Namen beifügen, dass ich mir doch auch Situationen vorstellen kann, in denen man versucht, das Lockvogelverbot durch einmalige, gezielte Sonderrabatte des Lieferanten zu umgehen, um auf diese Weise den Einstandspreis herabzudrücken. Ich habe bereits auf diese Möglichkeit hingewiesen. Ich bin der Mei- nung, dass die Gerichtspraxis solche Umgehungstatbe- stände durchaus als unzulässig ahnden kann, als Umge- hung des gesetzlichen Lockvogelverbotes. Der Hauptge- danke des Minderheitsantrages von Kollege Schärli, näm- lich die Bekämpfung einer Umgehung des Lockvogelverbo- tes, kann daher auch ohne den vorgeschlagenen Artikel 3 Buchstabe f bis durch die Gerichtspraxis erfüllt werden. Die Kommission hat den Minderheitsantrag von Kollege Schärli mit 9 zu 4 Stimmen klar abgelehnt. Ich bitte Sie, das gleiche zu tun. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: A l'article 3, lettre f, figure la proposition de M. Schärli, dont nous avons discuté à deux reprises et que nous avons considérée avec attention et diligence car la puissance de la demande sur le marché est un objet qu'il convient d'examiner sérieusement. Si le chiffre d'affaires de l'acheteur est important, cela lui permet d'im- poser des prix de faveur et par là discriminatoires, face aux autres acheteurs et à ses fournisseurs. En l'occurrence, il s'agit de prix plus bas que les prix de vente usuels. Le détaillant qui est au bénéfice de ces conditions, donne au public la fausse impression d'être meilleur marché lorsque des prix de détail plus bas représentent un sacrifice qu'il a réussi à imposer à son fournisseur. La majorité de la commission est de l'avis que toute base constitutionnelle ferait défaut lors d'une interdiction géné- rale des discriminations. En effet, les discriminations tom- bent sous le coup de la loi des cartels, comme vient de vous le préciser le président de la commission. Vous avez entendu les arguments de la minorité sur l'arrêté en ques- tion: la constitution est respectée. La lettre f bis n'étant qu'un complément de l'article 3, lettre f, la loi sur les cartels serait inapplicable, le but de cette loi étant de combattre les prix trop élevés, alors qu'il s'agit ici d'éviter des prix plus bas que les prix courants. L'article 3 lettre f, vise à empêcher un abaissement injustifié des prix de détail, soit par le détaillant lui-même, soit par le biais de prix discriminatoires que celui-ci a obtenus du fournisseur. La minorité soutient que la charte de la concurrence loyale, élaborée par des praticiens du commerce et de la profes- sion, n'ayant pu être adoptée à cause de l'opposition d'un grand distributeur, il convient de renforcer la loi sur la concurrence déloyale, afin d'assujettir à la loi des méthodes déloyales appliquées dans les rapports entre fournisseurs et revendeurs. Bundespräsident Purgier: Verschiedene Gründe sprechen dagegen, ein allgemeines und marktmachtunabhängiges Diskriminierungsverbot, wie Herr Schärli es wünscht, aufzu- nehmen. Ich habe in meinem letzten Votum darzustellen versucht, dass in einem Lockvogelprozess gemäss Artikel 3 Buchstabe f der Richter sehr wohl die Diskriminierungstat- bestände erfassen kann, um die es Herrn Schärli hier geht, wenn auch nur auf indirekte Weise. Ich möchte damit unter- strichen haben, dass wir das Problem mit ihm erkennen und auch einer Lösung entgegenführen wollen. Einem Verbot, wie Herr Schärli es nunmehr vorschlägt, kann der Bundesrat aus zwei hauptsächlichen Überlegungen nicht zustimmen: Erster Punkt: Verfassungslage. Artikel 31 bis Absatz 2 unse- rer Verfassung, die Rechtsbasis für unser ganzes UWG, genügt für ein solches Verbot nicht. Nicht einmal der Kartell- artikel 31 bis Absatz 3 Buchstabe d, der immerhin ein Abwei- chen von der Handels- und Gewerbefreiheit zulässt, könnte als Verfassungsgrundlage für ein so weitgehendes Diskrimi- nierungsverbot herangezogen werden. Wie Herr Präsident Lüchinger ausgeführt hat, erlaubt diese Bestimmung - und deshalb kann ich mich sehr kurz fassen - nur, von Kartellen und ähnlichen Organisationen ausgehende Diskriminierun- gen zu untersagen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass nur der Machtmächtige in der Lage ist, die Marktgegenseite zu einem Verhalten zu zwingen, das wirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist. Von einem Nicht-Marktmächtigen ausge- hende Diskriminierungen werden nicht als Störfaktor im wirtschaftlichen Ablauf gesehen, da der Betroffene sich wehren könnte, indem er ausweicht. Ich bestätige, was Herr Lüchinger mit Blick auf die bestehenden Rechtslagen im Kartellrecht und im UWG sagte, ohne es weiter zu vertiefen. Der zweite Grund, weshalb ich hier nicht beipflichten kann, ist ein rechtssystematischer: Ein im UWG angesiedeltes allgemeines Diskriminierungsverbot würde das Kartellrecht aushöhlen. Das wollen wir nicht, weil man die Gesetze zusammen betrachten muss, wenn man Wettbewerbsrecht schafft. Ich verweise darauf, dass das UWG keinen Nachweis von gesteigertem Markteinfluss voraussetzt. Eine Diskrimi- nierungsklage nach UWG wäre dementsprechend leichter, erheblich leichter als nach Kartellrecht. Damit schaffen Sie Rechtsunsicherheiten; das bedeutet bei einer Gesetzesrevi- sion sicher nicht das Erreichen eines Zieles. Zusammenfassung: Der Einsatz von Nachfragemacht kann die Vorbedingung sein, um Lockvogelpolitik zu betreiben. Um dem entgegenzuwirken - und ich bin Herrn Schärli dankbar, dass er uns die Möglichkeit gab, darüber zu spre- chen -, finden sich sehr klare Normen im Entwurf zu einem revidierten Kartellgesetz, das die Diskriminierung in Preisen oder Konditionen und das unzumutbare Fordern von Vor- zugspreisen oder bevorzugten Geschäftsbedingungen als unzulässige Vorkehr bezeichnet. Ich möchte Herrn Schärli ersuchen, sich mit diesem neuen Kartellrecht und'den dort enthaltenen Bestimmungen, die seiner Absicht entsprechen, zufriedenzugeben und auf diesen Einbau zu verzichten, weil er - wie gesagt - das Kartellrecht aushöhlt. Eine weiterge- hende Regelung der Diskriminierungen ist somit nicht ange- zeigt, und sie hielte vor der Verfassung nicht stand. Ich darf ihm abschliessend noch sagen, dass wir rechtsver- gleichende Untersuchungen angestellt haben und dabei feststellten, dass man vor allem in den Vereinigten Staaten und in Frankreich - also in Ländern, die ein Diskriminie- rungsverbot kennen - dieses Mittel als für die Erreichung des von Herrn Schärli geschilderten Zieles ungeeignet emp- fand. Es ist offensichtlich besser, wir arbeiten in diesem Bereich, der von Ihnen angesprochen worden ist, kartell- rechtlich. Ich ersuche Sie aus diesen Überlegungen, dem Antrag des Bundesrates und Ihrer Kommission zu folgen. Schärli: Nach den Erklärungen von Bundespräsident Furg- ler bin ich bereit, den Antrag zurückzuziehen. Zurückgezogen - Rétiré
Concurrence déloyale. Loi 836 N 4 juin 1985 Art. 3 let. h Proposition de la commission h. ... méthodes de vente particulièrement agressives; Proposition Früh Biffer Proposition Fetz h.... particulièrement agressives ou recourt à des méthodes de vente ou de publicité peu objectives et qui portent notam- ment atteinte à la dignité de la femme; Lüchinger, Berichterstatter: Artikel 3 Buchstabe h visiert den Tatbestand an, in dem Kunden durch besonders aggres- sive Verkaufsmethoden in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt werden. Es geht hier in erster Linie um eine Massnahme des Konsumentenschutzes. Anvisiert ist die missbräuchliche Ausübung psychischen Druckes bei Haus- türverkäufen, Werbefahrten, Partyverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen. Ich möchte klarstellen, dass damit diese Verkaufsformen an sich nicht verboten werden, auch nicht die vieldiskutierten Werbefahrten. Entscheidend ist die Erschwerung oder Verunmöglichung des freien Kaufent- schlusses durch ein besonders aggressives oder psychisch lähmendes Vorgehen bei solchen Verkäufen. Es wird daher immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an- kommen. Es gibt einen Verband der Direktverkaufsfirmen, dessen Mitglieder sich auf einen Ehrenkodex für die Gestaltung ihrer Verkaufstätigkeit verpflichtet haben. Ich möchte dazu im einzelnen nicht Stellung nehmen, sondern lediglich fest- halten, dass korrekt durchgeführte Direktverkäufe nicht beanstandet werden. Es bestehen heute auch Bestrebun- gen, dem Kunden bei Hausverkäufen oder anderen Sonder- verkauf sveranstaltungen ein mehrtägiges, einseitiges Rück- trittsrecht einzuräumen. Das könnte eine gegebene Beein- trächtigung der Entscheidungsfreiheit je nach den Umstän- den des Einzelfalles wieder korrigieren. Der Richter wird hier in jedem Einzelfall die Beurteilung zu treffen haben. Die Kommission hat aus dem Antrag der Botschaft die Worte «oder Werbemethoden» gestrichen. Wir möchten nicht noch die ganze Werbung reglementieren und den Zivilpro- zess über die Frage öffnen, ob ein konkreter Werbetext zu aggressiv sei oder nicht. Artikel 3 Buchstabe h hat somit in der Fassung der Kommission eine sehr begrenzte Trag- weite. M. Cotti Gianfranco, rapporteur; La lettre h définit le fait constitutif de la contrainte psychique. La commission a suivi la proposition Reich en réduisant la portée de cette norme selon cette disposition: «Agit déloyalement, celui qui entrave la liberté de décision du client par des méthodes de vente particulièrement agressives.» Il est certes dans la nature de la concurrence de se livrer à des actes de promotion vers la clientèle potentielle. Il est naturel que le commerçant attire l'attention sur ses offres et qu'il cherche à influer sur la décision des clients quant à leurs achats. Cependant, cette action concurrentielle devient déloyale lorsque la décision du consommateur ne résulte plus de son libre arbitre mais de la conséquence d'une situation de contrainte dans laquelle il a été mis. Une telle influence est répréhensible. Elle porte atteinte au libre arbitre et à la liberté même de la clientèle. Le consommateur se sent intérieurement obligé d'acheter. La libre décision d'acheter lui est difficile, voire impossible, des sentiments de peur, de gratitude, de convenance ou de gêne deviennent déterminants pour la conclusion du contrat. Präsident: Das Wort zur Begründung des Streichungsan- trages hat Herr Früh. Früh: Ich habe in der Kommission einen Antrag auf Strei- chung gestellt, der auch sehr knapp mit 10 zu 9 Stimmen abgelehnt worden ist. Dieses knappe Resultat und die Pro- blematik der Bestimmung rechtfertigen es, dass der Rat selbst ausdrücklich darüber entscheidet oder vielleicht über eine andere Regelung, die ich dann am Schluss noch er- kläre. «Aggressive Methoden, welche die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen», ist eine ausgesprochen vage Aussage. Wann ist eine Methode besonders aggressiv? Bei näherer Betrachtung handelt es sich um eine Leerformel, die in hohem Masse Interpretationen notwendig macht. Sie löst damit das in der Botschaft aufgeworfene Problem nicht. Im Gegenteil, es wird eine Vielzahl von Situationen geschaffen, in denen der Richter von Fall zu Fall urteilen muss. Damit stellen sich eben diese grundsätzlichen Fragen der Rechts- sicherheit. Wir müssen aufpassen, dass man mit dieser Bestimmung nicht alle Direktverkäufe faktisch verbietet. Es handelt sich nämlich um einen Erwerbszweig, der grosse Anstrengungen zugunsten fairer Konditionen macht und Missbräuche - schwarze Schafe gibt es übrigens überall - wirkungsvoll bekämpft. Unter anderem gewähren die dem repräsentativen Verband angeschlossenen Unternehmun- gen dem Kunden das Recht, innert einer Bedenkzeit nach Vertragsabschluss vom Vertrag wieder zurückzutreten. Bei solchen Gegebenheiten kann weder von einer besonders aggressiven Methode noch von einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Kunden die Rede sein. Der Gesetzgeber muss deshalb ganz klar zum Ausdruck brin- gen, dass er nicht die Haustürverkäufe als solche anvisiert. Diese Willenskundgebung ist notwendig, weil sich die mit unpräzisen Ausdrücken operierende Bestimmung in Verbin- dung mit der expliziten Erwähnung der Haustürverkäufe durch die Botschaft gegen die Direktverkaufsfirmen richten könnte. Noch ein letzter Grund: Dass zur Gewährleistung lauterer Wettbewerbsmethoden im Direktverkauf nicht unbedingt neue Vorschriften nötig sind, sondern dass man auch hier lediglich schon bestehende Normen wirklich durchsetzen würde, ergibt sich überdies aus Artikel 4 des Bundesge- setzes über die Handelsreisenden. Die Ausweiskarte für Handelsreisende, also die Bewilligung, wird an strenge Bedingungen geknüpft. Unter anderem muss die nur ein Jahr geltende Bewilligung verweigert werden, wenn unlau- teres Geschäftsgebaren festgestellt worden ist. Wenn nun zusätzlich zu Obligationenrecht und Handelsreisendenge- setz neu im UWG nochmals der Direktverkauf ins Visier genommen wird, erhöht sich die Gefahr, dass ein ganzer Erwerbszweig stranguliert werden könnte. Ich habe einen Streichungsantrag gestellt und wollte das so modifizieren. Nun möchte ich den Herrn Bundespräsidenten bitten, dass er hier Ausführungen etwa in der Art und Weise machen würde, wie damals in der Kommission, damit diese Direktverkaufsfirmen doch beruhigt sein können. Frau Fetz: Zur Begründung: Seit Jahren schon fordern Frauenorganisationen, insbesondere die neue Frauenbewe- gung, dass gesetzliche Grundlagen zu schaffen sind, damit die Betroffenen sich gegen die immer häufiger werdende frauenverachtende Werbung wehren können. Solange wir in der Schweiz keine Antidiskriminierungsgesetzgebung ken- nen, ist das UWG der richtige Ort, um Bestimmungen aufzu- nehmen, die die Frauen vor unlauterer sexistischer Wer- bung schützen. In der vorliegenden Revision wird aber auf diese Forderung mit keinem Wort eingegangen, obwohl der Bundesrat damals bei der Entgegennahme des Postulates Manchen versprochen hat, die Sache im UWG zu regeln. Einige grundsätzliche Worte zur Werbung: Werbung will Produkte verkaufen, und zwar möglichst viele und mög- lichst rasch. Werbung will oft gerade das verkaufen, was wir eigentlich gar nicht brauchen. Denn was man wirklich benö- tigt, dafür würde man ja keine Werbung gebrauchen. Da nun viele Produkte gar nicht gebraucht werden oder qualitativ fast gleichwertige Artikel vorhanden sind, kommt die Wer- bung mit objektiven Informationen oft gar nicht zum gewünschten Ziel, nämlich ein bestimmtes Produkt besser oder überhaupt verkaufen zu können. Daher verkauft die Werbebranche statt Informationen etwas ganz anderes,
Concurrence déloyale. Loi 838 N 4 juin 1985 tion de climat aussi peu vendeur, promoteur, commercialisé que possible. A ce sujet, je voudrais que cette loi, qui devrait avoir effet pendant une quarantaine d'années, comme celle que nous sommes en train de réviser, puisse valoir aussi ces prochaines années pour les méthodes de vente dont le caractère agressif n'est peut-être pas encore exactement perceptible, mais qui sont bien susceptibles de le devenir. Je pense à toutes ces ventes non plus seulement par télé- phone, mais par des modes de télécommunication nou- veaux, par ces nouveaux médias où la vente par correspon- dance devient une espèce de jeu, de conversation par télé- phone et petit écran interposé. Les catalogues sur vidéo- disques, ce n'est pas du tout une question d'avenir, c'est déjà une réalité présente en Allemagne occidentale, par exemple; cela va se multiplier et là l'agression est véritable- ment la plus fine possible. C'est une combinaison particuliè- rement insidieuse du son et de l'image, le tout à domicile dans un climat de détente. Je crois que ce genre de promotion pourrait évoluer vers une sorte de forme sublimée de l'agression, et je voudrais absolument qu'elle puisse, le cas échéant, être saisie par cette lettre h. Il ne s'agit pas là, Monsieur Eggly, de «béton- ner»; il s'agit simplement de prévoir les formes que pourra prendre la publicité ou les promotions particulièrement agressives. Troisième et dernière remarque: je tiens encore à souligner, ainsi que le rappelle le message à propos de cette lettre h, que le droit allemand, dont s'inspire assez manifestement et continûment le projet de toi qui nous est soumis, reconnaît sur toute la ligne la déloyauté de comportement qui exerce une pression particulièrement. Je vous invite en consé- quence à maintenir le texte de la lettre h de l'article 3. Herczog: Nur kurz einige Bemerkungen zu den Ausführun- gen von Frau Jaggi, damit keine Missverständnisse entste- hen und weil der französische Text meiner Meinung nach nicht ganz korrekt übersetzt ist: Es handelt sich hier um einen Zusatzantrag von Frau Fetz. Es heisst ganz eindeutig, dass es darum geht «... oder unsachliche, insbesondere die Würde der Frau verletzende Verkaufs- und Werbemetho- den anwendet» einzufügen. Es ist nicht kumulativ angewen- det; es heisst nicht «und», sondern «oder». In diesem Sinne ist die Möglichkeit gegeben, dass man das als Zusatzantrag akzeptiert. Es ist ganz sicher nicht so, wie Frau Jaggi sagt, dass ein derartiger Zusatzantrag diesen Artikel abschwä- chen würde, abgesehen davon, dass es nicht so einfach ist- das müsste man nachher vielleicht den Ausführungen des Bundespräsidenten entnehmen -, den Ausdruck «aggres- sive Werbemethoden effektiv rechtlich zu fassen. Hier ist es mit einem Zusatz gemacht, bloss dass man einfach noch herausstreicht: «insbesondere die Würde der Frau». Das hat mit Abschwächung sicher nichts zu tun. Zum zweiten Teil der französischen Übersetzung: es heisst hier: «Des méthodes de vente ou de publicité peu objecti- ves.» Wir haben ja in der deutschen Fassung «unsachliche»; ich begreife, dass man «peu objectives» nicht so klar verste- hen und definieren kann. Aber «unsachlich» oder «verlet- zend» in bezug auf die Würde der Frau ist auf deutsch klar; man müsste entsprechend auf französisch eine andere Fas- sung formulieren. Ich bitte Sie, diesem Zusatzantrag zu folgen. Lüchinger, Berichterstatter: Ich glaube, dass ich mit mei- nem ersten Votum bereits die Befürchtungen von Kollege Früh entkräften konnte. Ich wäre aber auch dankbar, wenn Herr Bundespräsident Furgler dazu noch Stellung nehmen würde. Ich möchte mich nun mit dem Antrag von Frau Fetz befas- sen. Dieser Antrag hat ein allgemeines und ein spezielles Element. Das spezielle Element betrifft die Würde der Frau. Ich äussere mich aber zuerst zum allgemeinen Bestandteil des Antrages. Nach dem Vorschlag von Frau Fetz begeht unlauteren Wett- bewerb, wer unsachliche Verkaufs- oder Werbemethoden anwendet. Sie hat nur zur Werbung gesprochen. In ihrem Text ist aber auch von «Verkaufsmethoden» die Rede. Nun möchte ich Sie fragen: Was sind unsachliche Verkaufsme- thoden? Dieser Begriff «unsachlich» ist so schwammig, weit und unbestimmt interpretierbar, dass er sich meiner Mei- nung für einen rechtlichen Text nicht eignet. Der Begriff «unsachliche Verkaufsmethoden» würde den Weg für irgendwelche Klagen öffnen; er ist meines Erachtens nicht greifbar. Er ist aber auch nicht greifbar für die Werbung. In der Werbung wird - Frau Fetz hat das richtig gesagt - vielfach mit Emotionen gespielt. Ich erinnere an die Wer- bung für die Zigaretten marke Marlboro. Da wird auf den Plakaten das Cowboy-Leben dargestellt. Nach ihrem Antrag wären diese Plakate, die mit solchen Elementen spielen, künftig unzulässig. Ich bin der Meinung, dass das viel zu weit geht. Ich bitte Sie, das abzulehnen. Und nun zum Speziellen. Ich verurteile mit Frau Fetz die Anwendung von Verkaufs- und Werbemethoden, welche die Würde der Frau verletzen. Ich glaube, das tun wir alle in diesem Saal. Ich bin aber der Meinung, dass wir dem nicht durch staatliche Vorschriften und Verbote begegnen sollten, sondern mit einer Überzeugung der ganzen Bevölkerung. In der Bevölkerung sollte ein Umdenken stattfinden, dass die Werbeleute in ein paar Jahren überhaupt nicht mehr auf den Gedanken kommen, mit solchen Bildern von Frauen in der Werbung zu arbeiten, weil sie wissen, dass das kontrapro- duktiv ist. Aus diesen Überlegungen beantrage ich Ihnen, den Antrag von Frau Fetz abzulehnen. Die Ablehnung ihres Antrages bedeutet aber nicht, dass wir Werbemethoden, welche sie kritisiert hat, gutheissen. M. Cotti Gianfranco, rapporteur: Je ne répondrai pas à M. Früh étant donné que j'ai déjà fait part de mes opinions concernant sa proposition au début de ce débat. En ce qui concerne la proposition de Mme Fetz, elle me laisse un peu perplexe. L'article ainsi formulé peut prêter à confusion. On peut même penser que les méthodes particu- lièrement agressives et la publicité non objective se réfèrent tout simplement au cas de l'atteinte à la dignité de la femme. Ce n'est certainement pas ce que veut dire Mme Fetz, mais la façon dont l'article est formulé prête à cette interprétation. Si la proposition de Mme Fetz devait remporter une majorité il faudrait en tous cas formuler cet article de manière un peu différente. J'ai les mêmes préoccupations que M. le président de la commission en ce qui concerne la publicité peu objective. Toutefois il sera toujours très difficile de déterminer cette objectivité. Pour ce qui a trait à l'atteinte à la dignité de la femme, je pense que ce sujet n'a pas sa place dans cette loi. Nous nous sommes déjà occupés de la question à plusieurs reprises dans ce Parlement. La dernière fois, la plus impor- tante, c'est lorsque l'on a adopté l'alinéa 2 de l'article 4 de la constitution, reconnaissant l'égalité en droit de l'homme et de la femme. La loi prévoit-cette égalité en particulier dans le domaine de la famille. On s'est toujours occupé de la con- crétisation de ce principe de loi et nous sommes en train de le faire avec le droit matrimonial. Des normes de droit constitutionnel, des normes de droit civil et de droit pénal sont là pour assurer la dignité à tous les citoyens, hommes ou femmes. Si nous formulions l'article selon votre proposition, Madame Fetz, nous serions moins proches du principe constitution- nel, et cela reviendrait à dire paradoxalement, que la publi- cité peu objective serait admise lorsqu'elle porte atteinte à la dignité de l'homme. J'ai une certaine compréhension pour l'idée exprimée par Mme Fetz. Ce sont des préoccupations que partagent tous les membres du Parlement, tous les citoyens, mais ce n'est pas en changeant cet article que l'on peut aller dans cette direction. Bundespräsident Furgler: Vorerst darf ich Herrn Früh bestä- tigen, dass ich - wie er - moderne Verkaufsmethoden von dem, was hier mit aggressiv angesprochen ist, zu unter- scheiden weiss. Ich glaube, die beste Deutung findet sich
Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Unlauterer Wettbewerb. Bundesgesetz Concurrence déloyale. Loi In Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Dans Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale In Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale Jahr 1985 Année Anno Band III Volume Volume Session Sommersession Session Session d'été Sessione Sessione estiva Rat Nationalrat Conseil Conseil national Consiglio Consiglio nazionale Sitzung 02 Séance Seduta Geschäftsnummer 83.038 Numéro d'objet Numero dell'oggetto Datum 04.06.1985 - 08:00 Date Data Seite 813-839 Page Pagina Ref. No 20 013 422 Dieses Dokument wurde digitalisiert durch den Dienst für das Amtliche Bulletin der Bundesversammlung. Ce document a été numérisé par le Service du Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale. Questo documento è stato digitalizzato dal Servizio del Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale.
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