JAAC 58.64
Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 30. Juni 1993
Dénonciation en matière de surveillance téléphonique.
Procédure garantissant le recours efficace requis par l'art. 13 CEDH (consid. 1 à 4).
Conditions et étendue de la consultation, par des tiers, de pièces relatives à des enquêtes de police judiciaire closes (consid. 13 à 15).
Licéité d'une surveillance téléphonique étendue à des tiers selon l'art. 66 al. 1bis PPF (consid. 22 à 25).
Aufsichtsbeschwerde im Bereich der Telefonüberwachung.
Verfahren zur Gewährleistung der wirksamen Beschwerde nach Art. 13 EMRK (E. 1 bis 4).
Voraussetzungen und Umfang der Akteneinsicht Dritter in abgeschlossene gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren (E. 13 bis 15).
Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung gegenüber Drittpersonen nach Art. 66 Abs. 1bis BStP (E. 22 bis 25).
Denunzia in materia di sorveglianza telefonica.
Procedura per garantire il ricorso effettivo giusta l'articolo 13 CEDU (consid. 1 a 4).
Premesse e ambito della consultazione, da parte di terzi, degli atti relativi a procedure d'indagine concluse di polizia giudiziaria (consid. 13 a 15).
Legalità della sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni nei confronti di terze persone giusta l'art. 66 cpv. 1bis PP (consid. 22 a 25).
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A. Einleitung (Zusammenfassung des Sachverhalts)
Wegen Verdachts auf eine Amtsgeheimnisverletzung innerhalb des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) eröffnete die Bundesanwaltschaft (BA) ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde der Beschwerdeführer als Dritter in eine Telefonüberwachung einbezogen. Nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens setzte die BA den Beschwerdeführer von der stattgefundenen Überwachung in Kenntnis. Gegen diese Mitteilung beschwerte er sich beim EJPD, das die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, abwies. Darauf gelangte der Beschwerdeführer mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei festzustellen, dass die von der BA angeordnete Überwachung rechtswidrig gewesen sei und insbesondere Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt habe; zudem sei uneingeschränkt Einsicht in die Akten des gerichtspolizeilichen Verfahrens zu gewähren. Der Bundesrat weist die Beschwerde gegen das EJPD ab.
Aus den Erwägungen
B. Verfahren
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der Aufsichtskompetenz der zuständigen Behörde und bedarf keiner ausdrücklichen Gesetzesgrundlage (vgl. Häfelin Ulrich / Müller Georg, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, N. 1431 f.).
Gemäss Art. 13 EMRK hat derjenige, der eine Verletzung von Konventionsrechten geltend macht, Anspruch auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz. Im Bereich der Telefonüberwachung wird auf Bundesebene dem Erfordernis der wirksamen Beschwerde insbesondere dadurch Rechnung getragen, dass Aufsichtsbeschwerden auch ohne ausdrückliche Gesetzesgrundlage wie formelle Verwaltungsbeschwerden nach Art. 44 VwVG behandelt werden (vgl. VPB 50.107 und VPB 52.78). An diese gegenüber den Konventionsorganen abgegebene Zusicherung sind Verwaltung und Bundesrat gebunden. Das EJPD hat deshalb die Eingabe des Beschwerdeführers vom 10. April 1990 zu Recht wie eine Verwaltungsbeschwerde an die Hand genommen. Dementsprechend hat das Departement am 2. November 1992 einen beschwerdefähigen, mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheid gefällt. Dieser Entscheid wurde vom Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Dezember 1992 fristgerecht beim Bundesrat angefochten. Grundsätzlich handelt es sich bei der Eingabe um eine nach Art. 72 Bst. b VwVG zulässige Verwaltungsbeschwerde. Zu prüfen ist jedoch, inwieweit auf die einzelnen Begehren eingetreten werden kann.
Die Aufsichtsbeschwerde ist formloser Rechtsbehelf, nicht aber Rechtsmittel; dem Anzeiger verschafft sie deshalb keine Parteirechte (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., N. 1429). Anderseits kann der Anzeiger im Rahmen der Aufsichtsbeschwerde jede Massnahme anregen, welche die Aufsichtsbehörde anordnen kann, also nicht nur die Änderung oder Aufhebung einer Verfügung, sondern beispielsweise auch disziplinarische Massnahmen (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., N. 1434). Die Aufsichtsbehörde greift in der Regel nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung klaren materiellen oder Verfahrensrechts vorliegt, die mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmittel gerügt werden kann (VPB 46.41, S. 247 und VPB 50.48, S. 321). Tritt die Behörde auf die Anzeige nicht ein oder gibt sie ihr keine Folge, steht dem Anzeiger lediglich die Aufsichtsbeschwerde an die nächsthöhere Verwaltungsinstanz offen (Kölz Alfred / Häner Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N. 202; VPB 41.61). Im vorliegenden Fall ist, soweit nicht besondere Verfahren offen stehen, eine aufsichtsrechtliche Materie im Verfahren der Verwaltungsbeschwerde zu beurteilen (vgl. E. 2). Es kann also nicht darum gehen, einen von Gesetzes wegen nicht bestehenden, formellen Rechtsweg zu schaffen; vielmehr steht die Absicht im Vordergrund, die verfahrensrechtliche Stellung des Anzeigers durch Zuerkennung der Parteistellung und der damit verbundenen Mitwirkungsrechte zu stärken. Dem Grundsatz nach richtet sich deshalb die Beurteilung der Sache nach aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten, wobei allerdings der Beschwerdeführer in den Genuss der im formellen Beschwerdeverfahren nach Art. 44 ff. VwVG geltenden Verfahrensgarantien gelangt.
Aus dieser Sicht ist im folgenden auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Überwachung seiner Telefonanschlüsse sei rechtswidrig gewesen und habe insbesondere gegen die EMRK verstossen, einzutreten. Dabei kann allerdings die Genehmigung der Telefonüberwachung durch den Präsidenten der Anklagekammer nach Art. 66bis ff. BStP vom
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Bundesrat nicht überprüft werden. Zusätzlich zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Telefonüberwachung zu Recht die Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die Vorinstanzen geltend macht. Allgemein stellt sich die Frage, ob das EJPD in der vorliegenden Sache seinen Aufsichtspflichten gegenüber unterstellten Diensten genügt hat. Sollten sich gewisse Rügen des Beschwerdeführers als stichhaltig erweisen, wäre ausserdem zu erwägen, ob sich disziplinarische oder strafrechtliche Massnahmen aufdrängen. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren unterlegen und deshalb dem Grundsatz nach berührt im Sinne von Art. 48 Bst. a VwVG. Angesichts der aufsichtsrechtlich geprägten Beschwerdematerie wird jedoch im oben erwähnten Umfang unabhängig vom Bestehen der individuellen Beschwerdebefugnis im öffentlichen Interesse eingetreten. Ob der Beschwerdeführer an der Beurteilung seiner Begehren durchwegs ein schutzwürdiges Interesse geltend machen könnte, braucht unter diesen Umständen nicht entschieden zu werden.
C. Recht auf Akteneinsicht
... Die Frage der Akteneinsicht beurteilt sich zunächst nach den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen des VwVG. Insbesondere können nach Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG Eingaben von Parteien, Vernehmlassungen von Behörden, als Beweismittel dienende Aktenstücke und Niederschriften eröffneter Verfügungen eingesehen werden. Die Einsichtnahme darf verweigert oder beschränkt werden, wenn ihr wesentliche öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (Art. 27 Abs. 1 VwVG). Das Einsichtsbegehren des Beschwerdeführers betrifft jedoch wesentlich mehr und anderes als die Akten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Eigentliches Ziel des Beschwerdeführers ist es nämlich, als Dritter umfassenden Einblick in das abgeschlossene gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt zu gewinnen. Das entsprechende Dossier gehört nur mittelbar zu den Akten des Beschwerdeverfahrens; Umfang und Voraussetzungen der Einsichtgewährung müssen sich deshalb an zusätzlichen Überlegungen orientieren.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann Akteneinsicht in Bezug auf abgeschlossene Verfahren geltend gemacht werden, sofern der Rechtsuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Ein solcher Anspruch kann ausnahmsweise auch einem am Verfahren nicht beteiligten Dritten zukommen. Das Akteneinsichtsrecht findet jedoch seine Grenzen am öffentlichen Interesse des Staates oder berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter, wozu insbesondere Auskunftspersonen gehören (BGE 95 I 108 f., BGE 110 Ia 85, BGE 112 Ia 101, BGE 113 Ia 4 f. und BGE 113 Ia 261 f.). Diese Grundsätze hat die Bundesanwaltschaft auch in ihrer jüngeren Praxis zu Art. 124 BStP (BBl 1991 IV 1023) befolgt. Zudem enthalten neuere Erlasse und Bestimmungen, die hier nicht unmittelbar zur Anwendung gelangen, weitgehend deckungsgleiche Regelungen. Nach Art. 5 Abs. 2 des BB vom 9. Oktober 1992 über die Einsicht in Akten der Bundesanwaltschaft (AS 1993 375 ff.) und Art. 6 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1993 (AS 1993 379 ff.) wird bestimmten Gesuchstellern Akteneinsicht
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gewährt, sofern sich das von ihnen geltend zu machende Interesse nicht als offensichtlich gering erweist; zudem wird nach Art. 6 Abs. 1 des BB die Einsicht in die Akten verweigert, eingeschränkt oder aufgeschoben, soweit überwiegende öffentliche oder private Interessen, ein laufendes Verfahren oder Geheimhaltungsverpflichtungen entgegenstehen. Schliesslich liegt nach Art. 9 Abs. 3 Bst. b der Vollziehungsverordnung ein überwiegendes privates Interesse insbesondere vor, wenn Informationen über Personen, die der Polizei in guten Treuen Meldung erstattet haben, bekannt würden. Art. 9 des BG vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1[33]) und der neue Art. 102bis BStP[34] erlauben es ebenfalls, die Akteneinsicht wegen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen zu beschränken.
Die dem Beschwerdeführer zu gewährende Akteneinsicht richtet sich zusammenfassend nach folgenden Grundsätzen: Die Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren nach Art. 26 Abs. 1 VwVG ist uneingeschränkt gewährleistet. Für die Einsichtnahme in die Akten des abgeschlossenen Ermittlungsverfahrens hat der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen. Dieses Interesse wird insoweit vorausgesetzt, als sich die Ermittlungsakten unmittelbar auf die gegenüber dem Beschwerdeführer als Drittperson durchgeführte Telefonüberwachung beziehen. Für eine darüber hinausreichende Einsichtnahme in die gerichtspolizeilichen Ermittlungsakten kann der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse für sich in Anspruch nehmen. Soweit grundsätzlich die Schutzwürdigkeit bejaht werden kann, gilt es sodann, das Interesse des Beschwerdeführers gegenüber widersprechenden privaten oder öffentlichen Geheimhaltungsinteressen abzuwägen ...
Auf sein Gesuch hin hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer beschränkte Einsicht in die Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gewährt. Einen Teil der Akten überliess sie dem Beschwerdeführer in Kopie. Soweit die Vorinstanz Zudeckungen vornehmen musste, hat sie an den betreffenden Stellen handschriftlich erläuternde Vermerke angebracht. Zuzudecken waren insbesondere die Namen von Auskunftspersonen. Bestimmte Aktenstücke gab die Vorinstanz nicht zur Einsicht frei; sie wurden jedoch zu Handen des Beschwerdeführeres mündlich bezeichnet und inhaltlich kommentiert. Die durch Zudeckungen beschränkte Einsichtgewährung betraf vor allem jene Dokumente, in denen auf den Beschwerdeführer Bezug genommen wird ... Keine Einsicht gewährt wurde insbesondere in Telefonprotokolle über Gespräche zwischen Drittpersonen, Aktenstücke die sich mit Drittpersonen befassen und die Rechtshilfeakten.
Gestützt darauf ist die von der Vorinstanz gewährte Akteneinsicht als formell vorbildlich und materiell entgegenkommend zu beurteilen. Der Beschwerdeführer hat im Ergebnis nicht nur von den ihn betreffenden, im Zusammenhang mit der Telefonabhörung stehenden Fakten, sondern in weitem Umfang auch von den Gesamtzusammenhängen des Ermittlungsverfahrens Kenntnis nehmen können ... Die im Rahmen der beschränkten Einsichtgewährung von der Vorinstanz vorgenommenen
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Zudeckungen erweisen sich insgesamt als berechtigt. Das Begehren des Beschwerdeführers auf erweiterte beziehungsweise unbeschränkte Akteneinsicht muss somit abgewiesen werden.
D. Rechtmässigkeit der Telefonüberwachung
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm gegenüber durchgeführte Telefonüberwachung verletze Art. 8 EMRK über den Schutz des Privat- und Familienlebens. Zur Begründung führt er sinngemäss an, die Überwachung sei einzig aufgrund einer böswilligen Diffamierung angeordnet worden; konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat, die den schweren Eingriff zu rechtfertigen vermöchte, hätten gefehlt. Die Anordnung sei nicht gerichtspolizeilich, sondern politisch motiviert gewesen; die Ermittlungen hätten sich nur zum Schein gegen Unbekannt, in Wirklichkeit jedoch gegen den Beschwerdeführer ... gerichtet. Es habe sich um eine sogennante erkundende oder allgemeine, auch Anwaltsgespräche umfassende und daher rechtswidrige Überwachung gehandelt. Ausserdem hätte die Telefonüberwachung nur subsidiär, nach Ausschöpfung anderer Ermittlungsmethoden eingesetzt werden dürfen ... Im übrigen bringt der Beschwerdeführer vor, die EMRK lasse die Telefonüberwachung nur zur Verbrechensprävention, nicht aber zur Täterfahndung zu. Aus all diesen Gründen habe die Massnahme gegen innerstaatliches Recht, insbesondere Art. 66 BStP, sicher jedoch gegen die EMRK verstossen.
Nach Art. 66 Abs. 1 BStP kann der Untersuchungsrichter den Post- und Fernmeldeverkehr von Beschuldigten oder Verdächtigen überwachen lassen, wenn ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, verfolgt wird, wenn bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen und wenn die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Sind diese Voraussetzungen beim Beschuldigten oder Verdächtigen erfüllt, so können auch Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für den Täter bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben (Art. 66 Abs. 1bis BStP). Ordnet der Untersuchungsrichter eine Telefonüberwachung an, reicht er innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift seiner Verfügung samt den Akten und eine kurze Begründung zur Genehmigung ein (Art. 66bis Abs. 1 BStP). Der Präsident der Anklagekammer hebt die Verfügung auf, wenn er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens feststellt (Art. 66ter Abs. 1 BStP). Diese Vorschriften gelten im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren sinngemäss (Art. 72 Abs. 3 BStP).
Der Gesetzgeber hat bewusst auf die Enumeration
«überwachungswürdiger» Delikte verzichtet. Die Eigenart der Tat kann auch bei minder schweren Delikten die Überwachung rechtfertigen (Peter Markus, in: Schweizerische Juristenzeitung [SJZ] 1979/75, S. 307; BGE 109 Ia 286 f., E. 6.c). Zudem darf die Überwachung nicht nur bei Erfolglosigkeit anderer Untersuchungshandlungen angeordnet werden, sondern auch dann,
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wenn zum vornherein anzunehmen ist, dass die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden (BBl 1976 I 572). Je nach den Umständen ist die Telefonüberwachung oft gerade zu Beginn der Untersuchung angezeigt (BGE 112 Ia 20); anderseits darf sie nicht dazu dienen, einen Verdacht überhaupt erst zu begründen (BGE 109 Ia 287 f., E. 6.d). Aus dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 1 BStP ergibt sich klar, dass die Überwachungsmassnahme ein Instrument der Strafverfolgung darstellt, also in erster Linie repressiven und nicht präventiven Zwecken dient.
Nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Ihrem Sinne nach schützt die Konventionsbestimmung auch das Telefon- und Telegrafengeheimnis (Haefliger Arthur, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 217). Die Telefonüberwachung bildet einen behördlichen Eingriff in diese Konventionsgarantie (BGE 109 Ia 280). Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein solcher Eingriff nur statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK deckt sich im Bereich der Telefonabhörung mit Art. 36 Abs. 4 BV und dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (BGE 109 Ia 280). In Lehre und Rechtsprechung ist unbestritten, dass die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses nach Art. 36 Abs. 4 BV eingeschränkt werden kann, soweit die Einschränkung auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt. Die in Art. 66 ff. BStP geregelten Eingriffe in den Post- und Fernmeldeverkehr halten den Anforderungen der BV und der EMRK stand (Haefliger, a.a.O., S. 217 f .; vgl. auch VPB 50.107 und VPB 55.53, S. 433 ff.). Der Beschwerdeführer bestreitet dies auch nicht, bringt jedoch vor, die Behörden hätten die einschlägigen Normen falsch angewendet und damit sowohl Landesrecht als auch die Konvention verletzt.
Im vorliegenden Zusammenhang ist unter aufsichtsrechtlichem Gesichtspunkt zu prüfen, ob sich Bundesbedienstete im Zusammenhang mit der Überwachung von Telefonanschlüssen des Beschwerdeführers Pflichtwidrigkeiten haben zuschulden kommen lassen. Am ... hat der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts aufgrund der ihm unterbreiteten Dokumente die Abhörung von Telefonanschlüssen des Beschwerdeführers genehmigt und auf einem Monat befristet. Es kann sich hier nicht darum handeln, den vom Präsidenten der Anklagekammer nach Art. 66ter BStP in eigener Zuständigkeit vorgenommenen Genehmigungsentscheid im nachhinein zu überprüfen. Grundsätzlich ist deshalb davon auszugehen, dass die Telefonabhörung zur Zeit ihrer Anordnung mit den geltenden Vorschriften, insbesondere aber mit Art. 66 BStP, in Einklang stand. Im übrigen verfügt der Bundesrat über freie Prüfungsbefugnis; im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Zuständigkeit (vgl. E. 3) auferlegt er sich jedoch bei der Beurteilung der von der Bundespolizei befolgten Ermittlungstaktik eine gewisse Zurückhaltung.
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... [33] AS 1993 1945 ff. [34] AS 1993 1993 ff.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
JAAC 58.64 - Auszug aus einem Entscheid des Bundesrates vom 30. Juni 1993
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Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
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