Foreign acquirer and economic identity in property transferKI-generiert

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 23 septembre 1998

sur le recours interjeté par le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (actuellement Département de l'économie, ci-après département)

contre

la décision de la Commission foncière, section II (ci-après CF II), du 11 avril 1997, relative à la parcelle no 5554 de la Commune de Lausanne.

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Composition de la section: M. Jean-Albert Wyss, président; M. Daniel Malherbe et M. Antoine Rochat, assesseurs. Greffier: M. Jean-Claude Weill.

Vu les faits suivants:

A. La parcelle no 5554 de la Commune de Lausanne appartenait auparavant à la société Le Bouvreuil SA, constituée le 23 mai 1935. Ce bien-fonds supporte un bâtiment d'habitation collective.

La société Le Bouvreuil SA est ensuite devenue une société d'actionnaires-locataires (SIAL); les statuts en ont été adoptés le 12 mars 1986. Le certificat d'actions no 12 (21 actions nominatives) a été acquis le 3 avril 1986 par Faramarz Aazam Zanganeh, ressortissant suisse; le certificat d'actions no 15 (24 actions nominatives) a été acquis le 27 novembre 1986 par Alphonse Freppaz, ressortissant français, alors titulaire d'une autorisation d'établissement mais aujourd'hui retourné en France.

Le 5 juillet 1996, la société Le Bouvreuil SA a été mise en liquidation: en 1995 en effet, des allégements fiscaux avaient été institués en vue de faciliter la liquidation des sociétés immobilières. En date du 12 février 1997 a été constituée la société Le Bouvreuil A SA: selon l'art. 3 de ses statuts, elle a pour but d'effectuer toutes opérations, immobilières ou autres, se rapportant à l'objet social. Le 21 mars 1997, le notaire Ioanna Coveris, à Lausanne, a instrumenté un acte ayant notamment pour objet de soumettre la parcelle no 5554 au régime de la propriété par étages et d'en transférer les lots de la société Le Bouvreuil SA en liquidation aux actionnaires-locataires, proportionnellement à leurs droits existants: en particulier, il était prévu d'attribuer les lots nos 12 et 15 de la PPE à la société Le Bouvreuil A SA.

B. Le 20 février 1997, le notaire Coveris a requis de la CF II l'autorisation de transférer de la société Le Bouvreuil SA en liquidation à la société Le Bouvreuil A SA les lots nos 12 et 15 de la PPE constituée sur la parcelle no 5584. En date du 11 avril 1997, la CF II a prononcé:

1. • Faramarz Aazam Zangane et Alphonse Freppaz, de nationalité étrangère et domiciliés à l'étranger, sont autorisés à souscrire, soit à acquérir, la totalité du capital-actions de la société Le Bouvreuil A SA à Lausanne.
2. • Le transfert pur et simple des lots 12 et 15 de la propriété par étages constituée sur la parcelle no 5584 de la Commune de Lausanne, du chapitre de la société Le Bouvreuil SA, à Lausanne, à celui de la société Le Bouvreuil A SA, à Lausanne, est autorisé.
3. • Les opérations autorisées sous chiffres 1 à 2 ci-dessus forment un tout et doivent être effectivement réalisées, à défaut de quoi l'opération sera considérée comme non avenue dans son ensemble: la société Le Bouvreuil A SA devra donc produire à la Commission de céans, dans un délai de trois mois dès la présente décision définitive et exécutoire, un extrait du registre foncier constatant le transfert autorisé ci-dessus et une attestation de l'acquisition de son capital-actions par MM. Faramarz Aazam Zangane et Alphonse Freppaz.

Cette décision a été transmise par la CF II au département. Celui-ci l'a reçue le 30 avril 1997.

C. Le département recourt contre la décision de la CF II: il conclut à son annulation et au refus de l'autorisation sollicitée, les frais étant mis à la charge de la société Le Bouvreuil A SA. La CF II et la partie requérante se sont déterminées dans le sens du rejet du pourvoi. Le tribunal a délibéré sans tenir d'audience; d'office, il a communiqué aux parties le dispositif de sa décision en date du 13 novembre 1997, la notification ultérieure des considérants étant réservée.

Considérant en droit:

1. Le recours a été formé dans le délai de trente jours prescrit par l'art. 20 al. 3 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (ci-après LFAIE). Le droit fédéral (art. 20 al. 2 lit. b LFAIE) charge les cantons de désigner une autorité de surveillance, habilitée à attaquer les décisions de l'autorité compétente en première instance, soit la CF II: à teneur de l'art. 7 al. 1er de la loi du 19 novembre 1986 d'application de la LFAIE, il s'agit dans le canton de Vaud du département. Le recours étant ainsi recevable, il y a lieu d'entrer en matière sur le fond du litige.

2. Selon l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (lit. a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (lit. b), ainsi qu'à l'inopportunité si la loi spéciale le prévoit (lit. c). Cette dernière hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce.

Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle; on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 333). L'abus de pouvoir, en droit suisse, vise deux cas : l'expression est tout d'abord synonyme de détournement de pouvoir (on désigne ainsi l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais pour des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer); mais elle peut également être comprise plus largement, soit dans le sens d'un comportement arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains droits ou principes constitutionnels (voir notamment TA, arrêts AC 97/054 du 22 décembre 1997 et 97/49 du 24 juillet 1998).

3. Le non-assujettissement à la LFAIE de Faramarz Aazam Zanganeh, ressortissant suisse, ne fait aucun doute; la CF II a d'ailleurs précisé en cours de procédure que, si la nationalité de Faramarz Aazam Zanganeh avait été d'emblée indiquée, elle aurait formellement constaté que celui-ci échappait au champ d'application de la loi. Reste en revanche à examiner l'opération litigieuse en tant qu'elle implique Alphonse Freppaz: si en effet ce ressortissant français était titulaire d'une autorisation d'établissement en 1986, lorsqu'il a acquis 24 actions nominatives de la société Le Bouvreuil SA, il a aujourd'hui regagné son pays d'origine où il est domicilié.

Suivie par la partie requérante, la CF II part du principe qu'il serait conforme à la loi qu'un étranger assujetti, auparavant détenteur légitime d'un certificat d'actions d'une SIAL, puisse acquérir en nom propre un appartement en PPE correspondant à son certificat d'actions; selon elle, il en va de même pour une acquisition par le biais d'une société immobilière, motif pris de l'identité économique. A quoi l'autorité recourante objecte en substance qu'Alphonse Freppaz ne peut faire valoir aucun motif d'acquérir en nom propre un lot de la PPE; elle ajoute que l'argument tiré de l'identité économique ne saurait permettre une telle opération par le biais de la société Le Bouvreuil A SA, puisqu'il s'agit d'une société immobilière stricto sensu qui ferait de lui un propriétaire indirect.

L'interprétation économique du régime de l'autorisation constitue une règle d'importance majeure dans l'application de tout le système de la LFAIE et de ses dispositions d'exécution. Le principe de l'interprétation économique signifie d'une part que l'autorité peut se fonder sur la réalité économique lorsque la forme juridique adoptée ne répond pas aux circonstances de fait et que l'essence d'un rapport juridique diffère de la forme extérieure; d'autre part, l'administré devrait pouvoir invoquer lui-même la réalité économique dans l'hypothèse où l'autorité, après avoir fait abstraction de l'existence d'une forme juridique, ne tirerait pas, dans le cadre de la même procédure d'assujettissement, les conséquences logiques de cette attitude. Dans la pratique toutefois, le principe de l'interprétation économique joue le plus souvent en défaveur de l'administré (v. notamment J. C. Perrig, "L'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger", thèse Lausanne, 1990, p. 49 à 52; v. aussi TA, arrêt FO 95/006 du 16 juin 1997, consid. 2b).

Dans le cas particulier, on aurait éventuellement pu suivre la thèse de l'autorité intimée si Alphonse Freppaz avait auparavant été propriétaire d'un appartement en nom propre et qu'il ait décidé de se le transférer par le biais d'une personne morale: une telle opération n'aurait en effet apporté à la réalité économique qu'une modification de nature purement formelle. Mais tel n'est pas le cas puisqu'aux termes de l'art. 8 al. 1er des statuts de la société Le Bouvreuil SA, la propriété d'un nombre déterminé d'actions ne conférait l'actionnaire que le droit de louer une partie déterminée des immeubles sociaux ou de leurs dépendances; alors qu'en souscrivant avec Faramarz Aazam Zanganeh la totalité du capital-actions de la société Le Bouvreuil A SA, Alphonse Freppaz acquerrait désormais la maîtrise économique de son appartement dans le cadre de la reprise de biens de la société Le Bouvreuil SA en liquidation (v. art. 11 des statuts de la société Le Bouvreuil A SA). Ses droits sur le lot no 15 de la PPE nouvellement constituée auraient donc indiscutablement une portée plus large qu'auparavant: or, c'est précisément cette extension qui est inconciliable avec la notion d'identité économique. Par voie de conséquence, il y a lieu d'annuler la décision attaquée en tant déjà qu'elle autorise le transfert pur et simple des lots nos 12 et 15 de la PPE constituée sur la parcelle no 5584 du chapitre de la société Le Bouvreuil SA à celui de la propriété Le Bouvreuil A SA (ch. 2 du dispositif de la décision attaquée).

La décision attaquée autorise également Alphonse Freppaz à souscrire, soit à acquérir des actions de la société Le Bouvreuil A SA (ch. 1 du dispositif); enfin, considérant les deux opérations comme formant un tout, la CF II les lie par le biais de l'obligation d'être effectivement réalisées (ch. 3 du dispositif). A teneur de l'art. 4 al. 1er lit. e LFAIE, l'acquisition ne serait-ce que d'une seule action d'une société immobilière stricto sensu par une personne à l'étranger est assimilée à une acquisition d'immeuble (v. notamment Mühlebach/Geissmann, Commentaire de la LFAIE, Brugg/Baden 1986, note 33 ad art. 4): or, force est de constater avec l'autorité recourante que ni le droit fédéral ni le droit cantonal ne fournissent à Alphonse Freppaz le moindre motif d'autorisation, en sorte que - à défaut comme on l'a vu d'identité économique - le chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée doit lui aussi être annulé. Quant au chiffre 3, il devient sans objet.

Parties ont également fait allusion en cours de procédure au nouvel article 7 lit. i LFAIE, entré en vigueur le 1er octobre 1997. Mais, indépendamment même des questions de droit transitoire qui auraient peut-être pu se poser à cet égard, la disposition précitée n'entrerait pas en ligne de compte ici: en effet, le nouveau cas d'exception à l'assujettissement qu'elle a introduit ne profite, aux conditions énoncées, qu'aux personnes physiques.

4. La CF II cite un autre cas où, en présence d'une décision positive prise par elle, le département s'était abstenu de recourir (décision E 15281 du 13 décembre 1996). Toutefois, le département réfute à juste titre le grief d'incohérence qui lui est implicitement adressé: en effet, le principe de l'identité économique retenu par la CF II avait cette fois été appliqué à bon escient, l'opération alors autorisée excluant toute extension des droits de personnes à l'étranger.

5. Les considérants qui précèdent conduisent en conclusion à l'admission du recours. En application de l'art. 55 al. 1er LJPA, il se justifie de mettre un émolument de justice à la charge de la partie requérante, qui succombe: son montant sera fixé à 1'000 francs. Quand bien même l'autorité recourante obtient gain de cause, elle ne saurait prétendre à des dépens: en effet, elle n'a pas consulté un homme de loi extérieur à l'administration cantonale.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de la Commission foncière, section II, du 11 avril 1997 est annulée.

III. Un émolument de justice de 1'000 fr. (mille francs) est mis à la charge des requérants Le Bouvreuil SA et consorts, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

mp/Lausanne, le 23 septembre 1998

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)