Présidence de M. D E N Y S , président
Juges:MM. Battistolo et Sauterel
Greffière:MmeBourckholzer
Art. 134 al. 2, 145 al. 1, 286 al. 2 CC; 451 ch. 3, 456a al. 2, 458 al.
1, 461 al. 1 et 2 CPC-VD
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s’occuper du recours interjeté par A.J., à Pully, contre le
jugement rendu le 16 juin 2010 par la Présidente du Tribunal
d'arrondissement de La Côte dans la cause divisant le recourant d’avec
S., à Nyon.
Délibérant à huis clos, la cour voit :
2.Par jugement du 9 mars 1999, le Président du Tribunal civil du
district de Lausanne a dissous par le divorce le mariage contracté par les
parties à Paris le 14 mai 1988.
La garde et l'autorité parentale sur l'enfant B.J., né le
25 mai 1993, ont été attribuées à la défenderesse. La contribution
d'entretien du demandeur en faveur de son fils B.J. a été fixée :
janvier 2009, payé seulement fr. 200.- pour la pension de son fils
B.J.________.
Le demandeur a actuellement des problèmes de santé. Il est
sous traitement de morphine.
b) La défenderesse allègue à son tour ce qui suit : les
difficultés pour le paiement des pensions ne datent pas de la fin du droit
au chômage du demandeur, mais déjà de février 2005. La défenderesse a
dû, à plusieurs reprises, demander la mainlevée suite aux
commandements de payer qu'elle lui a fait notifier et auxquels le
demandeur a fait opposition. Une partie des pensions passées a été payée
suite aux saisies de l'office des poursuites.
La défenderesse admet que le demandeur n'a payé que fr.
200.- par mois de pension à partir de janvier 2009. Sur le plan comptable,
il manque fr. 800.- par mois depuis 18 mois, soit un montant de 14'400.-
francs.
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Il n’existe pas non plus d’ambiguïté dans la désignation de
l’intimée, défenderesse en première instance, sans qu’il faille s’arrêter,
sauf à tomber dans un formalisme excessif, sur l’omission de son prénom
ou la faute de frappe affectant son patronyme composé qui figure à la
première page de l’écriture du recourant.
En outre, aux termes de l'art. 458 al. 1 CPC-VD, le recours
s'exerce par acte écrit, signé par la partie ou son mandataire. Si les «
déterminations » du recourant, qui contiennent son argumentation ainsi
que sa volonté expresse de recourir contre le jugement, ne sont pas
signées, la signature du recourant figure en revanche au bas de la lettre
d’envoi, laquelle a été postée le même jour et a été insérée dans la même
enveloppe que celles-ci. La lettre accompagnant le recours comportant la
signature du recourant, celui-ci doit par conséquent être considéré comme
recevable.
Enfin, on comprend que le recourant s’en prend notamment à
l’évaluation dans le jugement de sa capacité de travail, à l’imputation d’un
revenu hypothétique et qu’il conteste le rejet de son action en invoquant
implicitement une fausse application des art. 134 al. 2 et 286 al. 2 CC
(Code civil du 10 décembre 1907; RS 210).
Partant, le recours est recevable quant à sa forme.
2.Saisi d'un recours en réforme contre le jugement d'un
président de tribunal d'arrondissement ayant statué en procédure
accélérée sur une action en modification de jugement de divorce (art. 376
al. 2 CPC-VD), le Tribunal cantonal revoit librement la cause en fait et en
droit (art. 452 al. 2 CPC-VD). Il développe son raisonnement juridique
après avoir vérifié la conformité de l'état de fait du jugement aux preuves
figurant au dossier et après l'avoir, le cas échéant, corrigé ou complété au
moyen de celles-ci (JT 2003 III 3). En principe, les parties ne peuvent pas
articuler de faits nouveaux, sous réserve de ceux qui résultent du dossier
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et qui auraient dû être retenus ou de ceux pouvant résulter d'une
instruction complémentaire selon l'art. 456a CPC-VD (art. 452 al. 1ter CPC-
VD; JT 2003 III 3 précité).
Dans les causes touchant au sort des enfants et aux
conséquences pécuniaires de celui-ci, domaine où le droit fédéral impose
la maxime d'office et la maxime inquisitoire (art. 280 al. 2 CC), le juge doit
d'office, même en deuxième instance, statuer sur ces questions, sans être
limité par les moyens et conclusions des parties, et ordonner toutes
preuves utiles à l'établissement d'un état de fait suffisant (ATF 131 III 91;
ATF 128 III 411 c. 3.2.1). Selon l'art. 455 al. 2 CPC-VD, le Tribunal cantonal
peut ordonner d'office des mesures d'instruction complémentaires s'il ne
s'estime pas suffisamment renseigné pour se prononcer sur ces questions.
Il peut aussi tenir compte de faits non allégués survenus jusqu'au
prononcé de son arrêt. En définitive, il doit examiner d'office quelle est la
solution qui lui paraît la plus conforme aux intérêts de l'enfant.
Les pièces produites par le recourant en deuxième instance
sont ainsi recevables.
En outre, l'état de fait du jugement, qui est conforme aux
pièces du dossier et aux autres preuves administrées, doit être complété
par l'adjonction des éléments suivants :
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selon un procès-verbal de saisie du 18 avril 2008 de l'Office des
poursuites de Lausanne, l'intimée percevait à cette époque un revenu
mensuel de 6'989 fr. 50 (pièce 114),
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d'après une lettre du 19 janvier 2009, le recourant a obtenu le "First
Certificate of English", Cambridge, et un CESA Marketing à HEC Paris
(pièce 9),
-
la société A.________ Sàrl a fait l’objet en 2010 de trois poursuites
frappées d’opposition pour les montants en capital de 2'582 fr. 40, 4'557
fr. 85 et 771 fr. 90 (pièces 13 à 15) ;
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-
le 29 avril 2010, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est
vaudois a clôturé la faillite du recourant, la suspension de la faillite faute
d’actifs ayant été publiée dans la FOSC du 9 avril 2010 et aucun créancier
n’ayant effectué l’avance de frais de 5'000 fr. requise pour continuer la
procédure (pièce 16) ;
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l’affiliation comme indépendant du recourant à la Caisse AVS de la
Fédération patronale vaudoise a été radiée en 2009 (pièce 12) ;
-
le 3 mars 2010, la doctoresse X.________ du Centre de la douleur [...] a
certifié que le recourant était suivi au Centre de la Douleur et que certains
médicaments composant son traitement pouvaient interférer sur son état
de vigilance, la durée du traitement n’étant pas déterminable à ce jour
(pièce 18) ;
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le 8 mars 2010, le docteur D.________ a attesté avoir opéré le recourant
d'une hernie discale le 28 août 2009 et déclaré que sa capacité de travail
devait être réévaluée par la doctoresse D. X.________ le 22 mars 2010
(pièce 17),
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par pli du 31 mars 2010, le recourant a produit deux factures émises par
A.________ Sàrl, déclarant dans sa lettre d'envoi que le chiffre d'affaires
total de cette société n'avait été que de 269 fr. 45 durant le premier
trimestre 2009.
3.1.L'art. 286 al. 2 CC, applicable en matière de modification de
jugement de divorce par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, prévoit que, si la
situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution
d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Cette
modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et
durables sont survenus (TF 5A_324/2009 du 25 mars 2010 c. 2.1). En
d'autres termes, une modification n'est possible que si les circonstances
ayant prévalu à la fixation originaire de la contribution ont subi un
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changement notable et, en principe, durable; elle doit a fortiori n'être
envisagée que dans la perspective du bien de l'enfant (Breitschmid, Basler
Kommentar, 3ème éd., 2006, n. 3 ad art. 134 CC, p. 864; ATF 120 II 177 c.
3a) et peut intervenir sans qu'il soit besoin d'examiner si les faits
nouveaux invoqués pour la justifier étaient ou non prévisibles au jour du
premier jugement (ATF 128 III 305 c. 5b, JT 2003 I 50; TF 5C.214/2004 du
16 mars 2005, c. 2.1; Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, n. 67 ad art.
286 CC, p. 385; Breitschmid, op. cit., n. 11 ad art. 286 CC, p. 1536). La
procédure de modification ne doit pas viser à réexaminer ou corriger le
jugement de divorce, mais à l'adapter aux circonstances nouvelles
survenues chez les parents ou chez l'enfant (FamPra.ch 2001, p. 601; ATF
120 II 177 précité c. 3a; ATF 100 II 76 c. 1; Hegnauer, op. cit., n. 67 ad art.
286 CC, p. 385). Ainsi, le juge de la modification est lié par les
constatations de fait sur lesquelles s'est fondé le juge du divorce (TF
5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.2; ATF 117 II 359 c. 6, JT 1994 I 322).
Pour déterminer si la situation a notablement changé au point qu'une
autre décision s'impose, il faut examiner dans quelle mesure les capacités
financières et les besoins respectifs des parties ont évolué depuis le
divorce (TF 5A_324/2009 précité c. 2.1; ATF 131 III 189 c. 2.7.4).
3.2.Tout en soulignant que sa capacité de revenus a doublé entre
le divorce et la perte d’emploi, le jugement retient (p. 5 in fine) qu’après
avoir perdu son emploi en 2006, A.J.________ ne perçoit plus, depuis
décembre 2008, d’indemnité de chômage, c'est-à-dire un gain assuré de
10'500 fr. correspondant à une indemnité journalière de 387 fr. 10 (p. 3). Il
est reproché à A.J.________ d’avoir limité ses recherches d’emploi à une par
mois en moyenne en répondant à des annonces et d’avoir cantonné ces
démarches au domaine de la vente et du marketing en milieu médical ou
pharmacologique au lieu de les élargir à d’autres domaines après quatre
années de recherches infructueuses. Quant aux deux entreprises qu'il a
créées au début 2009, l’absence de production d’une comptabilité et le
fait que la marche de ces entreprises ne lui permettrait pas de prélever un
salaire sont mis en doute (p. 6). En ce qui concerne ses ennuis de santé
(traitement à la morphine et dispense de charge), le jugement (p. 6) en
fait état tout en précisant, en référence à un certificat médical du Dr
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D.________ du 8 mars 2010, que cette attestation doit se comprendre en ce
sens que A.J.________ peut exercer une activité lucrative à 50 % dès le
premier janvier 2010 (p. 6 et 7). Le premier juge arrive ainsi à la
conclusion que, dans la mesure où A.J.________ est entièrement pris en
charge par son épouse actuelle, il peut travailler à temps partiel pour
réaliser un revenu d’au moins 1'000 fr. par mois et le consacrer
entièrement à l’entretien de son fils bientôt majeur et donc que, ce revenu
hypothétique lui étant imputé, son action doit être rejetée.
Le raisonnement du premier juge selon lequel le recourant,
dont l'actuelle épouse pourvoit seule aux charges du ménage, devrait
consacrer la totalité de son revenu hypothétique à l’entretien de son fils
ne saurait être suivi. Cette façon de procéder ne correspond pas à la
comparaison des situations à laquelle le juge de la modification du
jugement de divorce doit se livrer. En outre, elle ne tient aucun compte de
la nécessaire préservation du minimum vital du débiteur d’entretien.
Au demeurant, comme on le verra ci-dessous, afin de ne pas
priver les parties de la garantie de la double instance, le jugement devra
être annulé et l'instruction complétée sur différents points afin de
déterminer le montant de la contribution que le recourant est réellement
en mesure de verser pour l'entretien de son fils.
3.3.Dans cette optique, on relèvera tout d'abord que, depuis le
prononcé du divorce, la situation du recourant s’est manifestement
dégradée. L'intéressé n'a plus de revenu ou qu'un revenu dérisoire. Après
avoir reçu durant longtemps des allocations de chômage relativement
élevées, il a cessé de percevoir un revenu fixe assuré à partir du 1er
janvier 2009. Son entreprise en raison individuelle T.________ de conseils
en stratégie d’entreprise et marketing, inscrite au RC en février 2009, a
sombré dans sa faillite personnelle qui n’a pu être traitée faute d’actifs.
Quant à la société A.________ Sàrl ayant pour but notamment la
commercialisation de produits de soin et de cosmétiques, inscrite au RC
en décembre 2008, sa situation semble également difficile. Le recourant
déclare réaliser un revenu mensuel de 200 fr. qu'il verse entièrement à
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son ex-épouse pour l'entretien de son fils depuis le mois de janvier 2009.
Cette chute de revenus de 5'278 fr., au moment du divorce, à 200 fr.,
actuellement, constitue un premier changement notable et durable de sa
situation qui justifie, dans son principe, l'admission de son action en
modification de jugement de divorce.
Un autre élément nouveau justifie l'admission. Le recourant
rencontre depuis 2009 des problèmes de santé qui ont vraisemblablement
réduit sa capacité de travail. Opéré d’une hernie discale le 27 août 2009, il
a présenté par la suite des symptômes évocateurs d’une neuropathie avec
troubles sensitifs qui a nécessité sa prise en charge au centre d’antalgie
de la Clinique [...]. Selon le certificat du docteur D.________ du 8 mars 2010
-
et au moins jusqu'à cette date, sa capacité à travailler devant être
réévaluée le 22 mars 2010 -, il s'est vu appliquer un traitement à base de
morphine depuis le 27 novembre 2009. Aux dires du docteur D.________, le
recourant avait repris une activité professionnelle le 1
er
janvier 2010 à 50
%. A tout le moins, la capacité de travail du recourant, partant ses
possibilités d'obtenir un revenu, est donc temporairement réduite de
moitié depuis le divorce.
3.4.L'action en modification de jugement de divorce se justifiant
dans son principe, se pose la question du revenu hypothétique du
recourant.
Le premier juge a retenu à cet égard un revenu hypothétique
de 1'000 francs par mois. Selon la jurisprudence, le juge fixe les
contributions d'entretien en se fondant, en principe, sur le revenu effectif
du débiteur. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu
hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante
de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement
être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4; ATF 128 III
4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. citées). La prise en compte d'un revenu
hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit simplement
d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en
faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il
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l'obtienne afin de remplir ses obligations; les critères permettant de
déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification
professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail
(ATF 128 III 4 précité c. 4a; TF 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1
partiellement paru aux ATF 129 III 577; TF 5A_685/2007 du 26 février 2008
c. 2.3; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 3.1). Savoir si l'on peut
raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est
une question de droit; en revanche, savoir quel revenu une personne a la
possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4
précité c. 4c/bb; 126 III 10, JT 2000 I 121 c. 2b; TF 5A_685/2007 précité c.
2.3; TF 5A_170/2007 précité c. 3.1; TF5C.40/2003 précité c. 2.1.1).
En l'espèce, le recourant a été opéré d'une hernie discale le 27
août 2009. On ignore si durant les sept mois ayant précédé l'intervention,
il a été en mesure de travailler. Même si aucun certificat médical au
dossier n'atteste d'une quelconque incapacité durant cette période, il
paraît difficile de retenir un revenu hypothétique pour cette année. On
peut donc admettre que le recourant n'était en mesure de verser qu'une
pension de 200 fr. par mois pour l'entretien de son fils durant l'année
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santé lui permettrait d'exercer une activité professionnelle à 50 %, il
pourrait réaliser des gains d'au moins 2'000 à 2'500 fr. par mois (cf.
données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique dans
l'Enquête sur sur la structure des salaires 2008 pour les "activités simples
et répétitives" exercées par un homme), s'il faisait les efforts que l'on peut
raisonnablement attendre de lui.
Cependant, le recourant conteste pouvoir exercer une activité
à mi-temps. Il soutient que son état de santé actuel ne lui permet pas de
travailler plus d'une heure sans devoir s'arrêter, les positions assises et
debout lui étant très rapidement pénibles. En outre, le traitement à base
de morphine, bien qu'adapté depuis le mois de février 2010, serait difficile
à supporter et lui causerait des difficultés pour la conduite automobile, se
concentrer, etc. Un travail à mi-temps ne serait ainsi concevable que dans
le cadre d'une activité souple, à l'instar de ce qu'il fait actuellement en
mettant en place la société A.________ Sàrl, pour laquelle il négogie des
contrats commerciaux.
Les pièces figurant au dossier ne permettent pas d'établir si le
recourant a véritablement pu retravailler à mi-temps du mois de janvier au
mois de mars 2010. Si le certificat du docteur D.________ évoque une
reprise d'activité, on ne sait pas quelle a pu en être la nature, ni les
revenus que le recourant a pu en tirer. De même, on ignore si, depuis la
réévaluation de sa situation le 22 mars 2010, le recourant est toujours en
mesure de travailler, le cas échéant, à quel taux, pour quel revenu et dans
quel domaine. Des réponses à ces différents points, notamment par la
production de certificats médicaux actualisés et détaillés, de certificats
d'employeur ou autres preuves de revenu, s'avèrent nécessaires pour
évaluer le revenu, en tout ou partie hypothétique, que le recourant est en
mesure de réaliser.
Outre ce point, un autre élément doit être pris en
considération. L'intéressé a créé la société A.________ Sàrl. Le 31 mars
2010, il a produit deux factures émises par cette société en soutenant que
son chiffre d’affaires total n’avait été que de 269 fr. 45 durant le premier
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trimestre 2010. Cependant, dans son recours, il affirme que l’activité de
cette entreprise aurait été suspendue durant dix mois à partir de juillet
2009 et que, selon une estimation comptable, son stock de produits
cosmétiques présenterait une valeur marchande de 70'124 fr. alors que
les factures des produits vendus totaliseraient 48'439 fr. au minimum en
tenant compte des plus grosses factures encore impayées. Ces indications
manquent de clarté. Ce point n'a pas été examiné par le premier juge. Or,
il a son importance dans la détermination du revenu et donc, du montant
de la pension. Il conviendra d'ordonner la production de comptes détaillés
afin d'avoir une image plus précise de la situation de cette société et
surtout de savoir quels salaires ou prélèvements privés le recourant a pu
s'accorder.
3.5.Pour déterminer le montant de la contribution d'entretien de
l'enfant, il convient aussi de prendre en considération le minimum vital du
débirentier qui doit, en principe, être préservé.
A cet égard, le recourant a déclaré s'être remarié le 11 février
Dans le cas d'un couple marié, pour définir le minimum vital
d'un conjoint, il faut tout d'abord déterminer le revenu net des deux
époux, leur minimum vital commun (montant de base pour le couple et les
enfants, avec les suppléments, respectivement les déductions, qui doivent
être pris en compte) et répartir ensuite celui-ci proportionnellement à
leurs revenus nets. La part saisissable du revenu du conjoint poursuivi se
dégage alors en déduisant de son revenu net déterminant sa part au
minimum vital (ATF 114 III 12, JT 1990 II 118 c. 3).
Au vu de la jurisprudence précitée, il n'est pas question de
déterminer le minimum vital en divisant par deux les postes de loyers,
d'assurance-maladie ou autres. Il n'y a pas non plus lieu de diviser
automatiquement par deux le montant de base LP du couple. La division
par deux du montant de base LP paraît admise par le Tribunal Fédéral en
cas de concubinage en imputant hypothétiquement et systémati-quement