Présidence de M. G I R O U D , vice-président
Juges:MM. Creux et Denys
Greffier :M. d'Eggis
Art. 36 al. 1 let. a, c, f C-Arb
La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend séance
pour s’occuper du recours interjeté par C.________ INTERNATIONAL SA, à
Plan-les-Ouates (Genève), défenderesse, contre la sentence arbitrale
rendue le 12 novembre 2009 par le Tribunal arbitral dans la cause divisant
la recourante d’avec T.________ SÀRL, à Nyon, demanderesse.
Délibérant en audience publique, la cour voit :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par sentence arbitrale du 12 novembre 2009, le Tribunal
arbitral composé de ARB.1________, ARB.2________ et ARB.3________ a
prononcé que C.________ International SA doit verser à T.________ Sàrl le
montant de 212'747 fr. 50, avec intérêt à 5 % l'an dès le 29 septembre
2001 et le montant de 19'152 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier
2001 (I et II), fixé les frais de l'arbitrage à 109'975 fr., déjà acquitté par les
parties à raison de 67'500 fr. pour T.________ Sàrl et de 42'475 fr. pour
C.________ International SA (III), arrêté à 50'493 fr. 75 les dépens à la
charge de C.________ International SA (IV) et rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (V).
Cette sentence arbitrale expose en bref les faits suivants :
I.________ SA a développé de nombreux prologiciels, puis les a
exploités et en a assuré la maintenance auprès des utilisateurs.
I.________ Holding SA détenait l'ensemble des actions de
I.________ SA. En 1998, la défenderesse C.________ International SA a
envisagé d'acquérir les clients de I.________ Holding SA, sans reprendre les
logiciels développés et exploités par I.________ SA. Seule la maintenance
de deux programmes intéressait la défenderesse dans la mesure où elle
permettait d'établir des contacts avec la clientèle.
Il fut alors décidé de constituer la demanderesse T.________
Sàrl et de lui céder la propriété des logiciels.
Les actionnaires de I.________ Holding SA, dont A.________ et
I.________ Holding SA, d'une part, ont conclu le 31 juillet 1998 avec la
défenderesse, d'autre part, un protocole de cession portant sur les actions
de I.________ Holding SA. Le prix de vente comprenait une partie fixe, dont
un goodwill de 3 millions de francs suisses, et une partie variable d'un
montant maximum de 600'000 francs. Les actionnaires de I.________
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3 -
Holding SA et salariés de I.________ SA restaient au service de la
défenderesse pendant trois ans. Les logiciels étaient cédés à la
demanderesse pour un prix de 574'000 francs suisses, dont une prestation
de maintenance de 136'000 francs. Ainsi seule la propriété des logiciels a
été transférée à la demanderesse, l'ensemble du personnel qualifié pour
en assurer la maintenance passant à la défenderesse.
Le 25 juillet 1998, la demanderesse et I.________ SA ont conclu
un "contrat de distribution" prévoyant que T.________ Sàrl accordait à
I.________ SA un droit non exclusif et non transmissible de distribuer divers
logiciels (1), que la facturation était effectuée par I.________ SA, T.________
Sàrl lui facturant un droit de licence correspondant à 50 % du montant de
la licence (2), que I.________ SA assurerait la maintenance, avec les
modalités de facturation (3), que l'accord était conclu pour une durée
indéterminée, chacune des parties pouvant le résilier moyennant un
préavis d'une année pour la fin d'une année civile (4) et que d'éventuels
litiges étaient soumis à l'arbitrage, le for étant à Lausanne (5).
A dire de témoins, le délai de résiliation d'une année avait pour
but de protéger la demanderesse et de lui donner le temps de se
retourner si la défenderesse n'assurait plus la maintenance, la
demanderesse ne disposant pas de personnel qualifié pour ce faire. Dans
le domaine d'activité de la demanderesse, il faut compter un an à dix-huit
mois pour former le personnel nécessaire.
Pendant l'été 2000, la défenderesse a décidé de mettre un
terme aux contrats de maintenance passés avec les utilisateurs finaux des
logiciels, considérant que l'activité de maintenance était déficitaire.
Le 29 août 2009, l'un des administrateurs de la défenderesse a
adressé à son directeur commercial, avec copie à deux associés de la
demanderesse, un courriel accompagné d'un projet de lettre de résiliation
des contrats de maintenance.
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4 -
Au début du mois de septembre 2000, la défenderesse a
adressé à ses clients un courrier signé par son directeur commercial les
informant qu'elle mettait fin aux contrats de maintenance relatifs aux
logiciels fournis par I.________ SA avec effet au 31 décembre 2000, qu'une
société tierce était disposée à poursuivre l'activité de maintenance par la
suite, que C.________ International SA proposait une gamme complète de
solutions et de services à même de couvrir l'essentiel des besoins d'une
société en matière de systèmes d'information, en donnant divers
exemples de produits, et annonçant enfin qu'elle prendrait contact avec
eux dans les prochains jours pour étudier la meilleure solution de
transition et donner toutes informations supplémentaires.
Par courrier du 22 septembre 2000, remis le 25 septembre
2000 par A., pour la demanderesse, à l'administrateur président
de la défenderesse, T. Sàrl, en se référant au courrier expédié par
la défenderesse au début septembre 2000, a relevé notamment que la
résiliation de tous les contrats de maintenance avait été faite de manière
unilatérale sans respect du délai contractuel et sans tenir compte des
échéances contractuelles de certains contrats, qu'un plan d'action
systématique était en cours pour diriger les clients vers d'autres produits
du groupe et que ces démarches portaient gravement atteinte à ses
intérêts. En conséquence, la demanderesse demandait de prendre toutes
mesures utiles pour sauver ce qui pouvait l'être, notamment en différant à
2002 l'action commerciale prévue.
Par lettre du 7 novembre 2000, la demanderesse a reproché à
la défenderesse la violation du contrat de distribution du 25 juillet 1998,
ainsi que son comportement déloyal, constitutifs d'une baisse de son
chiffre d'affaires de l'ordre de 500'000 fr., et l'a sommée de formuler une
proposition de dédommagement dans les dix jours.
Par courrier du 15 décembre 2000, la défenderesse a résilié le
contrat de distribution pour le 31 décembre 2001.
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5 -
Par demande du 11 février 2005, T.________ Sàrl a ouvert
action devant le Tribunal arbitral contre C.________ International SA en
paiement d'un montant de 872'597 francs 25, avec intérêt à 5 % l'an dès
le 15 septembre 2001.
B.Le Tribunal arbitral composé de ARB.2________ et
ARB.3________, arbitres, a tenu son audience de jugement le 21 mai 2008
en présence des parties. Les arbitres ont ensuite délibéré et rendu leur
décision à huis clos, en confiant la rédaction de la sentence à l'avocat
S., sous la supervision de ARB.1.
ARB.1________, président du Tribunal arbitral, est décédé le 24
juin 2008. Par courrier du 29 août 2008, les arbitres ont porté ce décès à
la connaissance des parties, en précisant qu'un dispositif avait été arrêté
après la délibération, qui avait fait "l'objet de notes écrites de la part du
secrétaire, sur la foi desquelles la sentence était en cours de rédaction
lorsque le décès de M. le Président du Tribunal arbitral est survenu" et que
"dans ces circonstances, le Tribunal serait en mesure d'achever la
rédaction de la sentence et de vous la notifier". Les arbitres demandaient
l'accord des parties pour procéder ainsi.
Après divers échanges de correspondances, les parties ont
passé, en date des 19 décembre et 23 décembre 2008, une convention de
procédure dont la teneur est la suivante :
"Il est préliminairement exposé que les parties sont divisées dans le cadre
d'une procédure arbitrale introduite le 11 février 2005 selon Demande en
paiement de T.________ Sàrl;
Que le Tribunal arbitral a été composé de Me ARB.1________, Président, de
MM. ARB.3________ et ARB.2________, arbitres;
Que la séance finale a eu lieu à Lausanne le 21 mai 2008;
Que les parties y ont plaidé;
Que le Tribunal arbitral, statuant immédiatement à huit clos, a rendu sa
décision et en a confié la rédaction à son Président, Me ARB.1________;
-
6 -
Que Me ARB.1________ est décédé le 24 juin 2008, alors que la rédaction
de la sentence était pratiquement terminée;
Qu’il avait été désigné en qualité de Président du Tribunal arbitral par
décision de Monsieur le Président de la Cour civile du Tribunal cantonal du
5 août 2004;
Que cette décision prévoyait qu’à défaut de Me ARB.1________,
interviendraient comme Président, l’un à défaut de l’autre, MM. R.,
[...] et [...];
Qu’ensuite du décès de Me ARB.1, la présidence du Tribunal
arbitral revient à M. R.;
Que compte tenu du décès de Me ARB.1 postérieurement à
l’audience de jugement et à la décision qui a été prise, l’entrée en fonction
de M. R.________ n’apparaît en l’état pas nécessaire, de l’avis des parties
et de l’avis des deux autres arbitres composant le Tribunal arbitral;
Qu’afin d’éviter de plus amples complications, parties conviennent de ce
qui suit :
-
I -
T.________ Sàrl et C.________ International SA admettent que la sentence
arbitrale est rendue sous la signature des deux arbitres ARB.3________ et
ARB.2________, sur la base de la décision prise par le Tribunal arbitral in
corpore, sous la présidence de feu Me ARB.1________.
-
II -
Parties confirment qu’elles ne considèrent pas cette manière de procéder
comme pouvant fonder un motif de nullité de la sentence arbitrale.
-
III -
Parties conviennent qu’au cas où un recours en nullité dirigé contre la
sentence arbitrale était admis, un nouveau Président du Tribunal arbitral
sera désigné conformément à la décision du Président de la Cour civile du
5 août 2004.
-
IV –
La présente convention de procédure, qui ne génère aucun frais ni dépens,
est soumise à la ratification du Tribunal arbitral composé par MM.
ARB.3________ et ARB.2________."
Par lettre du 23 juillet 2009, le secrétaire S.________ a écrit aux
parties "à la demande du Tribunal arbitral" pour les informer que la
rédaction de la sentence était sur le point d'être finalisée et pourrait
-
7 -
prochainement être notifiée. Il précisait que le travail effectué tant par feu
ARB.1________ que par les arbitres et lui-même s'était "avéré sensiblement
supérieur à ce qui avait été initialement prévu" et les a priées d'effectuer
d'ici au 21 août 2009 une avance de frais complémentaire de 13'000 fr.
par partie.
Par courrier du 10 août 2009, C.________ International SA, par
son conseil, a écrit aux arbitres qu'elle avait signé la convention de
procédure du 17 septembre 2008 en se fondant sur la déclaration des
deux arbitres survivants selon laquelle "la rédaction de la sentence était
pratiquement terminée", ce qui était un élément essentiel à ses yeux, si
bien qu'elle déclarait invalider ladite convention pour erreur essentielle au
sens de l'art. 24 CO.
Dans une lettre du 3 septembre 2009, les arbitres
ARB.2________ et ARB.3________ ont écrit aux parties qu'ils jugeaient
irrecevable la déclaration d'invalidation de la convention de procédure des
19 et 23 décembre 2008, "le moyen invoqué relevant de l'abus de droit".
Ils ont imparti à la défenderesse un délai au 15 septembre 2009 pour
effectuer l'avance de frais complémentaire.
C.________ International SA a interjeté le 21 septembre 2009 un
recours en nullité contre cette décision en concluant à son annulation.
Après divers échanges d'écritures, par lettre du 11 janvier
2010, C.________ International SA a déposé un mémoire ampliatif, dans
lequel elle reprend les conclusions de son acte de recours et requiert la
production, en mains des arbitres survivants, du projet de courrier et des
courriels du secrétaire S.________ des 15 août et 1er septembre 2009; elle
y invoque notamment la violation de l'art. 36 let. a à c C-Arb.
La sentence arbitrale signée par ARB.2________ et
ARB.3________ a été expédiée le 12 novembre 2009 pour notification aux
parties.
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8 -
En droit, les arbitres ont retenu en bref que le contrat de
licence et de maintenance du 25 juillet 1998 imposait à la défenderesse
une obligation de maintenance des logiciels, selon la commune et réelle
intention des parties. Par ailleurs, se fondant notamment sur les
constatations de l'expert, ils ont admis que la lettre adressée le 20
septembre 2000 par la défenderesse aux utilisateurs finaux ne contenait
pas une incitation à violer les contrats en cours; en revanche, la résiliation
des contrats entre la défenderesse et les utilisateurs finaux de logiciels,
sans consultation de la demanderesse, constituait une violation fautive du
contrat de distribution du 25 juillet 1998 et justifiait la réparation du
dommage causé à cette dernière. Les arbitres ont fixé à 338'273 fr. le
montant du dommage, soit 319'121 fr. pour le manque à gagner et 19'152
fr. pour le solde d'heures de maintenance au 31 décembre 2000; ils ont
ensuite réduit d'un tiers le dommage total en raison d'une faute
concomitante de gravité moyenne de la demanderesse, à savoir que deux,
sinon trois des associés de celle-ci avaient connaissance de l'intention de
la défenderesse de résilier les contrats de maintenance et avaient
participé à l'élaboration de la lettre de résiliation, sans prendre aucune
mesure pour réduire le dommage.
C.Par acte motivé du 14 décembre 2009, C.________ International
SA a recouru contre cette sentence arbitrale en concluant, avec dépens, à
son annulation. Dans un mémoire du 29 janvier 2010, la recourante a
confirmé sa conclusion en nullité et requis la jonction de la procédure de
recours avec le recours déposé contre la décision du 3 septembre 2009.
Par décision du 2 février 2010, la Chambre des recours, par
son Président, a refusé de joindre les causes, mais a suspendu l'instruction
du premier recours jusqu'à droit connu sur le présent recours.
Par décision du 2 février 2010, le Président de la Chambre des
recours a accordé l'effet suspensif au recours, en application de l'art. 38 C-
Arb.
-
9 -
Par mémoire du 3 mars 2010, T.________ Sàrl a conclu au rejet
du recours.
Par lettre du 3 mars 2010, les deux arbitres survivants du
Tribunal arbitral ont présenté des observations sur les dispositions prises
suite au décès du Président de ce Tribunal, sur la convention de procédure
des 19/23 décembre 2008 et sur le recours déposé par C.________
International SA.
E n d r o i t :
1.Le présent recours est interjeté dans le cadre d'une procédure
arbitrale.
Une telle procédure est réglée, selon l'art. 425 CPC [Code de
procédure civile du 14 décembre 1966; RSV 270.11), par le C-Arb
[anciennement CIA] (Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 août
1969; RSV 278.91), les deux parties ayant eu leurs domicile et siège en
Suisse au moment de la conclusion de la clause compromissoire (art. 176
al. 1 LDIP [loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international
privé; RS 291] a contrario).
Le siège du TAS se situe en l'espèce à Lausanne de sorte que
le concordat précité est applicable (art. 1 al. 1 C-Arb).
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois est
compétente pour statuer sur le recours en nullité contre une sentence
arbitrale rendue dans le canton de Vaud en application du C-Arb (art. 3 al.
1 let. f, 36 al. 1 C-Arb, 426 CPC, 28 et 29 ROTC, RSV 173.31.1).
2.a) Le recours en nullité réservé par l'art. 36 C-Arb est un
recours extraordinaire qui a un effet essentiellement cassatoire en ce sens
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10 -
que l'autorité judiciaire (ou de recours) ne peut que renvoyer la sentence
au tribunal arbitral (art. 39 C-Arb) ou l'annuler (art. 40 C-Arb), mais non
pas la réformer en statuant à la place des arbitres
(Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage, Lausanne 1989, n. 1.4.
ad art. 36 CIA, pp. 202-203; Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur
l'arbi-trage, notes préliminaires aux art. 36 à 43 CIA, pp. 499-500). La
Chambre des recours ne peut intervenir que dans des cas extrêmes, son
pouvoir d'examen étant limité en raison de la nature même de l'arbitrage
de droit privé, dans lequel les parties entendent laisser à l'arbitre qu'elles
ont désigné elles-mêmes une large autonomie (JT 1990 III 115 c. 1;
Poudret, Jurisprudence du Tribunal cantonal vaudois en matière
d'arbitrage interne et international [1980-1987], in JT 1988 III 2 ss, spéc.
pp. 49-50; Jolidon, op. cit., notes préliminaires aux art. 36 à 43 CIA, pp.
500-501).
b) Le Tribunal cantonal n’entre en matière que sur les moyens
de nullité invoqués. En effet, il n'appartient pas à l'autorité de recours
d'examiner d'office si la sentence est viciée pour des motifs autres que
ceux qui sont expressément invoqués dans l'acte de recours (Jolidon, op.
cit., notes préliminaires aux art. 36 à 43 CIA, pp. 500-501;
Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., n. 1.4. ad art. 36 CIA, p. 202; CREC I, 16
mai 2006 no 393, c. 2b). En outre, les moyens de recours en nullité de
l'article 36 C-Arb doivent être interprétés restrictivement en raison de la
large autonomie laissée aux arbitres (voir c. 2a ci-dessus; Jolidon, loc. cit.).
c) La production de pièces est en principe prohibée en matière
de recours contre une sentence arbitrale. Elle n'est admise que si ces
pièces sont destinées à établir une irrégularité de l'assignation à
l'audience (lors d'un jugement par défaut) ou de la communication d'un
jugement, si elles constituent des avis de droit qui complètent
l'argumentation juridique invoquée à l'appui d'un recours, ou si elles
tendent à établir le contenu et le sens d'un droit étranger (Poudret, op.
cit., p. 47; JT 1981 III 111 et références citées). Cependant, il est conforme
à ces règles d'autoriser les parties à produire, avec leurs écritures de
seconde instance, des onglets de copies de pièces déjà versées au dossier
-
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de première instance mais qui y sont éparses, particulièrement lorsque
celui-ci est très volumineux, voire d'un classement malaisé à maîtriser,
comme c'est le cas de nombre de dossiers d'arbitrage (CREC I, P. c. M., 20
janvier 1999 no 15; CREC I, S. c. G., 3 octobre 1989).
En l'espèce, les pièces produites par la recourante et par les
arbitres consistent soit en des courriers entre les arbitres et les conseils
des parties, soit en des "time sheet" ou autres documents internes aux
arbitres dont la production a été ordonnée par la cour de céans sur
réquisition de la recourante dans le cadre de l'autre procédure de recours
avant que celle-ci ne soit suspendue. Toutes ces pièces sont en relation
avec le moyen tiré de l'irrégularité de la constitution du Tribunal arbitral. A
l'instar des pièces destinées à établir une irrégularité de l'assignation à
l'audience (cf. JT 1988 III 47), elles seraient de toute manière recevables.
3.Les motifs de recours sont énumérés de manière exhaustive à
l’art. 36 C-Arb (cf. Lalive/Poudret/Reymond, n. 1.5 ad art 36, p. 203). Les
moyens qu’invoque la recourante sont au nombre de trois, à savoir : 1)
constitution irrégulière du Tribunal; 2) constatation manifestement
contraire aux faits résultant du dossier; 3) violation manifeste du droit. Ces
trois moyens correspondent aux motifs prévus par l’art. 36 let. a et f C-
Arb.
4.A l’appui de son moyen tiré de la constitution irrégulière du
Tribunal arbitral (art. 36 let. a C-Arb), la recourante expose que, d’entente
entre elles, les parties ont certes convenu, par convention de procédure,
que la sentence arbitrale pourrait être rendue, sur la base de la décision
du Tribunal arbitral in corpore, sous la signature des deux arbitres
survivants, cela sans qu’il y ait lieu, en dérogation à l’art. 23 C-Arb, de
remplacer l’arbitre décédé. Toutefois, elle a invalidé cette convention pour
cause d’erreur essentielle. Celle-ci serait due à la découverte d’éléments
qui, selon elle, montrent que sa volonté a été viciée. Elle invoque d’une
part le fait que, contrairement à ce qu’indique le préambule de la dite
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convention préparée par les arbitres survivants, la rédaction de la
sentence n’était pas « pratiquement terminée » lors du décès du président
du Tribunal arbitral, d’autre part que le dispositif de la sentence n’a pas
été arrêté par les trois arbitres puisqu’il se réfère, en ses ch. III et IV, à des
faits postérieurs de plus d’une année au décès du président du Tribunal
arbitral. A supposer même la convention valide, les arbitres survivants ont,
aux yeux de la recourante, excédé les limites de compétence résultant de
la convention précitée, puisqu’ils ne se sont pas contentés de notifier la
sentence rendue par le Tribunal arbitral, mais qu’ils l’ont modifiée.
L’erreur essentielle dont se prévaut la recourante est celle
prévue par l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO, à savoir celle qui porte sur des faits que
la loyauté en affaires permet à celui qui se prévaut de son erreur de
considérer comme des éléments nécessaires du contrat. La disposition
précitée pose deux conditions, à savoir que l’erreur doit porter sur des
faits subjectivement nécessaires et objectivement si importants qu’ils
justifient que la partie dans l’erreur s’en prévale (cf. Schmidlin,
Commentaire romand, n. 9 et 10 ad art. 23-24 CO, p. 155; idem, Berner
Kommentar, n. 63 ss. ad art. 23-24 CO, pp. 88 ss.). Il incombe à celui qui
invoque une erreur pour échapper aux conséquences d'un acte juridique
d'apporter la preuve que ses représentations internes étaient erronées (TF
4A_217/2009 du 3 novembre 2009 c. 2.4 avec références).
Il convient tout d’abord de relever que l’art. 23 C-Arb étant de
droit dispositif, il est loisible aux parties à l’arbitrage de prévoir
conventionnellement que la procédure sera poursuivie et la sentence
rendue par les arbitres restants, sans remplacement de l’arbitre défaillant
(cf. Jolidon, op. cit., pp. 318-319). C’est ce qu’ont fait les parties dans le
cas particulier. Le processus ayant abouti à la signature de ladite
convention a débuté par une lettre des deux arbitres survivants aux
conseils des parties du 29 août 2008, par laquelle ses auteurs informent
les parties du décès du président du Tribunal arbitral et suggèrent, le
Tribunal ayant délibéré et arrêté un dispositif à l’issue de l’audience de
jugement, que les arbitres survivants achèvent la rédaction de la sentence
sur la base des notes écrites du secrétaire « sur la foi desquelles la
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sentence était en cours de rédaction lorsque le décès de M. le président
du Tribunal arbitral est survenu » et la notifient aux parties. Cette
proposition a été agréée dans un premier temps par la demanderesse,
dans un second temps par la défenderesse qui, par lettre du 31 octobre
2008, a cependant requis que cette façon de procéder fasse l’objet «
d’une convention entre les parties et les arbitres, réglant, notamment,
l’hypothèse où la sentence ferait l’objet d’un recours en nullité, admis par
l’autorité de recours ». Un premier projet de convention préparé par les
arbitres a été soumis aux parties; la défenderesse l’a amendé sur deux
points touchant la désignation d’un nouveau président du Tribunal arbitral
en cas d’annulation de la sentence suite à un recours et les rapports entre
le Tribunal arbitral et son secrétaire. Un nouveau projet de convention
corrigé a alors été soumis aux parties et signé par elles comme on l’a vu
ci-dessus. Les deux projets mentionnaient, dans le préambule comportant
un exposé explicatif de plusieurs paragraphes, que le président du
Tribunal arbitral était décédé « alors que la rédaction de la sentence était
pratiquement terminée ».
La recourante se prévaut de ce dernier élément, comme étant
objectivement et subjectivement essentiel dans sa décision de « renoncer
à la solution prévue par la loi ». Comme le relèvent les arbitres dans leurs
déterminations, cet élément n’avait jamais été évoqué avant qu’il ne soit
inséré dans le préambule de la convention. En particulier, dans sa lettre du
31 octobre 2008 aux arbitres, la recourante se contentait de se rallier à
l’idée que la sentence, dont le dispositif avait été « délibéré » par les trois
arbitres, soit rendue par les deux arbitres survivants. Aucune mention
n’est faite d’un délai pour la reddition de la sentence. Il n’en est pas
davantage question dans les clauses de la convention elle-même. On doit
en inférer que ce qui importait pour la recourante, ce n’était pas tant le
délai dans lequel la sentence serait finalement rédigée que le principe
même de ne pas remplacer le président du tribunal décédé par un
nouveau président - d’ores et déjà désigné - à ce stade de la procédure
afin d’éviter « de plus amples complications » (cf. préambule in fine). Cela
est d’autant plus vrai que la défenderesse se voyait recherchée par sa
partie adverse pour un montant de près d’un million de francs et que
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l’affaire ne revêtait pas, en ce qui la concerne, un caractère d’urgence. Si
l’on doit donner acte à la recourante de ce que la rédaction de la sentence
n’était pas terminée lors du décès du président du Tribunal arbitral (cf.
"time sheet" de Me S.; pièce 18 du bordereau du 29 janvier 2010
produit par la recourante), cette circonstance n’a pas joué de rôle causal
dans la signature de la convention de procédure par la recourante. En tous
les cas, rien n’indique que cette indication inexacte ait revêtu l’importance
que prétend aujourd’hui la recourante et que la loyauté commerciale
aurait permis à cette dernière de ne pas signer la convention de procédure
si elle avait su l’état d’avancement de la rédaction de la sentence. Ce qui
comptait bien plus, c’est que la décision elle-même ait été rendue par le
Tribunal in corpore, fait qui ressort des notes prises par Me S. lors
de la délibération et de la parole des arbitres survivants, que rien ne
permet de mettre en doute. Dès lors que le motif invoqué ne saurait être
retenu pour fonder l’erreur essentielle dont se prévaut la recourante,
l’invalidation de la convention de procédure, telle que signifiée par
déclaration de la recourante du 10 août 2009, est infondée.
Pour ce qui est de l’autre motif invoqué, à savoir celui de la
modification du dispositif de la sentence concernant les frais et dépens par
rapport à celui qui avait été arrêté par le Tribunal in corpore, il touche un
élément postérieur à la déclaration d’invalidation. Celle-ci n’y fait aucune
allusion. On ne se trouve pas ici dans le cas d’une erreur sur des faits
futurs où l’errans se réfère à des faits futurs sûrs et certains qui, par la
suite, ne se vérifient pas (cf. Schmidlin, Commentaire romand, n. 33 ss. ad
art. 23-24 CO, p. 59 et les réf. citées). La teneur exacte du dispositif de la
décision rendue par le Tribunal arbitral in corpore en ce qui concerne les
frais et dépens, qui constituent l’accessoire de la décision au fond, ne
saurait ainsi constituer un motif propre à affecter la volonté de la
recourante au moment de la signature de la convention de procédure.
On ne saurait voir non plus dans la « modification » des
chiffres III et IV du dispositif, un dépassement des limites des
compétences des arbitres survivants découlant de la convention de
procédure, comme le soutient encore la recourante à titre subsidiaire. En
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15 -
effet, dans la mesure où ceux-ci devaient « rendre » la sentence arbitrale
sous leur signature « sur la base de la décision prise par le Tribunal
arbitral in corpore », ils devaient adapter les chiffres du dispositif de la
sentence touchant les frais et les dépens en prenant en compte les
éléments facturables postérieurs à la délibération des trois arbitres.
Comme le relèvent les arbitres dans leurs déterminations, le principe de la
répartition des frais et de l’allocation des dépens a bien été arrêté par le
Tribunal arbitral in corpore, ainsi que cela ressort du reste des notes
manuscrites de Me S.________ (pièce 17 du bordereau du 29 janvier 2010
produit par la recourante, avant-dernière page et avant-dernière ligne :
"dépens réduits de 1/2"). Au demeurant, il tombe sous le sens que le
calcul des frais s’effectue en fonction, notamment, du volume de travail
nécessité par le travail de rédaction de la décision, lequel ne peut être
prévu à l’avance. C’est précisément la raison pour laquelle des avances de
frais complémentaires ont été requises des parties entre le décès du
président du Tribunal arbitral et la notification de la sentence, avances
dont la demanderesse s’est finalement acquittée en totalité (cf. sentence,
p. 31). Ainsi, le fait d’avoir adapté les chiffres des frais et par voie de
conséquence ceux des dépens alloués au volume de travail fourni par le
secrétaire pour la rédaction de la décision n’excède pas le cadre des
compétences octroyées aux arbitres survivants par les parties à la
convention.
Il résulte de ce qui précède que la sentence entreprise a été
rendue par le tribunal arbitral régulièrement constitué. Le recours doit dès
lors être rejeté sur ce point.
5.La recourante invoque ensuite un moyen tiré d’une prétendue
constatation manifestement contraire aux faits résultant du dossier (art.
36 let. f C-Arb). Elle soutient que la sentence retiendrait la violation d’une
obligation de maintenance générale sur la base de faits manifestement
contraires au dossier, en ce sens que les deux parties étaient d’accord de
considérer qu’il existait une obligation de maintenance, mais limitée au
montant de 136'000 francs. Les arbitres seraient tombés dans l’arbitraire
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en retenant une obligation de maintenance générale allant au-delà du
montant de 136'000 francs.
Le passage de la sentence auquel se réfère la recourante (pp.
22-23) est inclus dans la partie « Droit ». Le Tribunal arbitral y détermine
les droits et obligations respectives des parties telles qu’ils découlent du
contrat de licence et maintenance du 25 juillet 1998. La question que
résout le Tribunal, qu’il qualifie de question préliminaire, est donc celle de
savoir si le contrat de distribution passé le 25 juillet 1998 entre T.________
Sàrl et I.________ SA (société reprise par I.________ Holding SA, laquelle a
été reprise par C.________ Informatique SA qui elle-même a été reprise par
C.________ International SA, cf. sentence pp. 2-3) prévoyait une obligation
de maintenance à la charge de la recourante, question qu’il résout par
l’affirmative.
Après avoir rappelé que la majeure partie, sinon la totalité du
chiffre d'affaires de l'intimée se composait des revenus provenant des
activités de maintenance, les arbitres ont constaté que la maintenance
des logiciels par la recourante était un élément essentiel du contrat de
distribution du 25 juillet 1998, selon la commune et réelle intention des
parties (sentence p. 23). Déterminer une telle intention revient à trancher
une question de fait, et non pas une appréciation juridique. Or, le fait ainsi
tranché (la volonté des parties relative à une obligation de maintenance à
la charge de la recourante) n'est pas entaché d'arbitraire.
Cela dit, la limite de 136'000 fr. telle que fixée dans le contrat
précité pour la prestation de maintenance de la défenderesse n’a pas été
contestée par l'intimée, qui l’allègue elle-même (cf. all. 34) et en tire
ensuite les conséquences quant au dommage qu’elle allègue (cf. all. 43 et
46 ss.). Elle le précise également dans ses déterminations sur le recours
(ch. IV/B/b). Au reste, la recourante a admis, dans ses déterminations sur
la demande, que le partage des revenus de maintenance entre les deux
parties s’effectuait dans les proportions indiquées par la demanderesse.
Le grief de la recourante est ainsi infondé.
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6.Enfin, dans un dernier moyen, la recourante invoque une
violation manifeste du droit, soit la violation d’un principe juridique
incontesté (art. 36 let. f C-Arb). Elle s’en prend à la constatation de la
sentence (cf. p. 25) selon laquelle la défenderesse a résilié les contrats de
maintenance avec les utilisateurs finaux sans consulter la demanderesse
ni l’en informer, alors même qu’elle retient que deux voire trois des
associés de la demanderesse avaient connaissance de l’intention de la
défenderesse de résilier les contrats de maintenance et ont participé à
l’élaboration de la lettre de résiliation. Elle y voit une violation du principe
de l’imputabilité de la connaissance d’un organe d’une personne morale à
la personne morale ainsi qu’une violation du principe « volenti non fit
injuria ».
Le grief de violation évidente du droit implique la violation
grossière d’une disposition légale claire ou d’un principe général
élémentaire et indiscuté. Est manifeste la violation de toute disposition de
droit matériel qui, après un examen approfondi, ne souffre qu’une
interprétation (cf. Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., n. 2 ad art. 36 f CIA;
Jolidon, op. cit., ch. 95, pp. 518-519).
En l’espèce, loin de faire abstraction - dans son analyse de la
violation du contrat par la défenderesse - du comportement des organes
de la demanderesse, le Tribunal arbitral s’est penché sur la question pour
aboutir à la conclusion que la résiliation des contrats de maintenance avec
les utilisateurs finaux était le fait de la défenderesse, qui n’avait pas
consulté la demanderesse à ce propos ni ne l’en avait informé, se plaçant
volontairement dans l’impossibilité d’assurer les obligations contractuelles
lui incombant sur la base du contrat de distribution du 25 juillet 1998. Il a
toutefois tenu compte de ce qu’un projet de lettre à l’attention des
utilisateurs finaux avait été porté à la connaissance de « certains des
associés de la demanderesse », précisant que cette information était
intervenue « dans le cadre de leurs fonctions auprès de la défenderesse
ou auprès d’autres entités » (cf. sentence pp. 25-26). Cet élément a été
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ensuite pris en compte par les arbitres « dans le cadre de la fixation du
dommage », sous l’angle de la faute concomitante de la demanderesse.
Celle-ci a été jugée « moyenne », mais toutefois « moins grave que celle
résultant de la violation délibérée du contrat (...) par la défenderesse ». Le
dommage a dès lors été réduit d’un tiers (cf. sentence, pp. 29-30).
Une telle manière de voir est peut-être discutable. Elle ne
consacre cependant aucune violation grossière d’une disposition légale
claire ou d’un principe général élémentaire et indiscuté. Cela d’autant
moins que, si l’on se réfère aux fonctions qu’occupaient à l’époque des
faits les deux personnes (A.________ et [...]) auxquelles le projet de lettre
de résiliation avait été adressé en copie, toutes deux étaient à la fois
associés de la demanderesse et administrateurs de la défenderesse (cf.
sentence, p. 3). Le raisonnement du Tribunal selon lequel est imputable à
la demanderesse son comportement passif ayant consisté à ne rien
entreprendre pour empêcher, retarder voire négocier la résiliation des
contrats de maintenance se fonde sur une disposition légale, soit l’art. 44
al. 1 CO, par renvoi de l’art. 99 al. 3 CO. Il ne saurait, dans le cas
particulier, être taxé d’arbitraire.