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TRIBUNAL CANTONAL
FV15.016756-151685
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C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Composition : MmeR O U L E A U , présidente
Mme Byrde et M. Maillard, juges
Greffier :MmeDebétaz Ponnaz
Art. 294 al. 1 LP
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
W.________AG, à [...], contre le jugement rendu le 22 septembre 2015, à la
suite de l’audience du 3 septembre 2015, par le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois, accordant à K.________SA, à [...], un
sursis concordataire définitif de six mois.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
TotalCHF 11'094'561.90
Le rapport mentionne également qu'au moment de son
établissement, huit personnes travaillaient encore pour le compte de
K.________SA, mais qu’il n'en resterait qu'une seule au 1
er
octobre 2015. Il
fait également état, sans plus de détails, de discussions en cours tant avec
les créanciers gagistes qu’avec les créanciers privilégiés ou
chirographaires.
L’auteur du rapport conclut qu'il « parait impératif que la
société K.____SA obtienne un sursis définitif de 6 mois, cela pour lui
permettre de finaliser la convention de vente de certains actifs avec le
groupe H.-Y. et réaliser dans de bonnes conditions les actifs restants
(1), de mener à bien les négociations avec les créanciers gagistes,
privilégiés et chirographaires (2), de formuler aux créanciers une
proposition concordataire, soit par abandon d’actifs ou dividende (3) ». La
liste des productions dans le sursis concordataire, remise en annexe du
rapport, mentionne des sommes dues de 13'561'734 fr. 16 aux créanciers
gagistes (12'856'859 fr. 16 à la Banque Cantonale Vaudoise (BCV) et
704'875 fr. à Prométerre), de 393'650 fr. 45 aux créanciers privilégiés et
de 8'555'162 fr. 46 aux créanciers de troisième classe. Le procès-verbal
d'exécution partielle du 12 août 2015, également joint en annexe du
rapport concernant la convention de vente d’actifs conclue entre
K.________SA et Y.________SA fait, en substance, état de ce qui suit :
-
7 -
-
le vin en vrac selon inventaire établi en contradictoire a été vendu pour
la somme de 1'305'006 fr. 30, versée sur un compte de K.________SA
auprès du Credit Suisse (ci-après : CS);
-
l'inventaire des vins en bouteille sera effectué au plus tard d'ici au 31
août 2015, la valeur définie selon la méthode de valorisation déterminée
par l'acheteur devant être acquittée dans le délai de dix jours sur un
compte K.________SA auprès du CS ;
-
la vente des immeubles et des vignes propres n'a pas encore pu avoir
lieu en raison des vacances du notaire choisi. Elle sera effectuée dès son
retour et l'obtention de l'accord formel de la BCV ;
-
le transfert des marques a été préparé par l’entreprise [...] et signé par le
vendeur. Le montant de 600'000 fr. sera versé sur un compte auprès du
CS ;
-
le décompte des frais engagés pour l'année vinicole en cours s'élève à
768'832 francs 60 (701'380 fr. d'avance aux vignerons-tâcherons et
67'452 fr. 60 de frais d'entretien des vignes). Cette somme sera payée
dans les deux jours ouvrables sur le compte ouvert auprès du CS ;
-
la maison Y.________SA doit encore prendre contact avec les différents
bailleurs de vignes.
Par lettre du 2 septembre 2015, l'agent d’affaires Lauber a
indiqué se rallier aux conclusions prises par le commissaire au sursis et a
requis l'octroi d'un sursis concordataire définitif de six mois.
4.Conformément au chiffre VI de la décision précitée du 26 mai
2015, une audience s'est tenue le 3 septembre 2015. S'y sont présentés :
-
le directeur ad interim de K.________SA, assisté de l’avocat François Roux
et de l’agent d’affaires Lauber ;
-
le commissaire au sursis concordataire provisoire F.________ ;
-
le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois et le
Préposé substitut à l'Office des poursuites du district de Lavaux-Oron ;
-
8 -
-
les créanciers suivants :
-
W.________AG, représentée son conseil ;
-
la société [...] SA, la Commune de [...], l' [...], [...], ainsi que [...], [...]
et [...], tous représentés par leur conseil commun, l’agent d’affaires
breveté Jean-Marc Schlaeppi ;
-
l'Etat de Vaud, représenté par le Chef du Service Juridique et
Législatif (SJL) ;
-
[...], actionnaire minoritaire de [...] SA, assistée de son conseil, qui
représentait également ladite société ;
-
[...] et [...] et [...], créanciers à titre personnel et représentants la
société [...] SA, assistés de leur conseil ;
-
[...] SA, par un représentant ;
-
[...] SA, représentée par son conseil.
G.________, administrateur président de K.SA a été
dispensé de comparution selon lettre du 25 août 2015.
Par lettre du 31 août 2015, la société [...], créancière, a
informé le Président qu'elle ne se présenterait pas à l'audience et s'en
remettait à décision de justice.
A l'occasion de cette audience, le commissaire au sursis
F. a déclaré que les charges courantes de la société étaient
acquittées et que la différence à la hausse des passifs au 26 mai
(21'060'120 fr. 60) et ceux au 20 août 2015 (22'510'547 fr. 07)
s'expliquait par le fait que la prétention de l'actionnaire minoritaire [...]
était encore inconnue au printemps. Il a relevé qu'au vu de la situation
financière au 20 août 2015 de K.________SA, seuls les créanciers gagistes
seraient couverts en cas de faillite, lésant ainsi tous les autres créanciers
subséquents. Confirmé par l'agent d’affaires Lauber, il a aussi expliqué
que des négociations étaient actuellement en cours, entre autres avec la
BCV, portant sur un arrangement quant à la réduction ou à l'abandon de
certaines créances. Selon lui, les sommes ainsi économisées permettraient
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9 -
d'augmenter le pourcentage des dividendes qui pourraient être octroyés
aux différents créanciers, ce qui aurait pour corollaire de favoriser
l'homologation d'un concordat par ceux-ci. Il a encore argumenté que, si
une faillite était prononcée, aucune de ces démarches ne pourrait aboutir,
ce qui défavoriserait surtout les créanciers privilégiés et de troisième
classe.
Interpellé par différentes parties sur l'absence, dans son
rapport, sous la rubrique des actifs de K.________SA, de participations
qu'elle possèderait dans deux différentes sociétés dont [...] SA et [...] AG,
le commissaire a expliqué avoir vu les comptes de ces deux entreprises et
estimé ne pas avoir besoin de mentionner leur existence puisqu'elles « ne
valent rien ». De même, il certifie qu'aucune « vente sous le manteau »
n'a été effectuée, la vente des biens non concernés par la convention du 8
juillet 2015 n'ayant pas encore été planifiée. Selon lui, il reste des meubles
de bureau, des cuves et d'autres matériels à liquider. Le préposé à l'office
des faillites a informé les personnes présentes que l'inventaire des biens
de la société avait effectivement été réalisé mais qu'il n'était pas encore
formellement établi. Le commissaire au sursis a dit estimer le montant
actuel des actifs libres à environ 3'200'000 fr., dont débiteurs à encaisser,
stock de cave, meubles de bureau, bouteilles, etc. Egalement appuyé par
l'agent d’affaires Lauber, il a répété la nécessité de pouvoir effectuer les
vendanges 2015 afin de diminuer les pertes.
Les parties présentes ont renoncé à plaider. Elles se sont
toutefois déterminées comme suit sur les conclusions de la requête :
-
K.________SA a confirmé la requête tendant à l'octroi d'un sursis
concordataire de six mois. Le commissaire au sursis a adhéré à cette
conclusion, de même que l’Etat de Vaud ;
-
W.________AG a conclu à ce que la faillite soit prononcée. [...] et [...]
SA en ont fait de même ;
-
[...] SA, la commune de [...], l' [...], [...], [...], [...] et [...] ont conclu à ce
que la faillite soit prononcée, subsidiairement à l'octroi d'un sursis
concordataire de trois mois ;
-
10 -
-
l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois et l'Office des
poursuites du district de Lavaux-Oron, de même que [...] SA et [...] SA ne
se sont pas prononcés.
5.Par jugement du 22 septembre 2015, le Président du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois a accordé à K.SA un sursis
concordataire définitif de six mois dès et y compris le jour de la
notification de la décision (I), a désigné F., [...] SA, en qualité de
commissaire, avec pour missions celles prévues par l’art. 295 LP dont celle
d’élaborer si nécessaire un projet de concordat, de surveiller K.________SA
en s’assurant en particulier de la conservation des actifs de la société et
du paiement des charges courantes (II), a dit qu’il appartenait à
K.________SA de provisionner le commissaire pour ses honoraires (III), a
invité le commissaire à déposer le 14 décembre 2015 au plus tard un
rapport intermédiaire décrivant notamment l’évolution de la société
sursitaire (IV), a invité le commissaire à déposer son rapport
conformément à l’art. 304 LP ou, en cas de demande de prolongation de
sursis, un rapport intermédiaire avant l’échéance du sursis, soit au plus
tard le 4 mars 2016 (V), a invité le commissaire à informer sans délai et en
tout temps le président si les conditions à l’octroi du sursis ne devaient
plus être réunies et le sursis être révoqué (VI), a dit que la décision serait
publiée dans la FAO et dans la FOSC (VII), a ordonné au conservateur du
registre foncier d’indiquer la mention « sursis » sur l’ensemble des
propriétés de K.________SA, notamment les parcelles [...] et [...] de la
commune de [...] (VIII), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., frais
de publication en sus, à la charge de K.________SA (IX), a fixé une nouvelle
audience au 17 mars 2016 à 14h00 (X) et a rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (XI).
En bref, le premier juge a rappelé qu’aux termes de l’art. 294
al. 1 LP, si, durant le sursis provisoire, des perspectives d’assainissement
ou d’homologation d’un concordat apparaissent, le juge du concordat
octroie définitivement un sursis de quatre à six mois. En l’espèce, il a nié
l’existence de toute perspective d’assainissement, disant qu’il était
Le 19 novembre 2015, une copie de toutes les écritures a été
communiquée aux parties.
Le 14 décembre 2015, la recourante a déposé des
déterminations spontanées, confirmant les conclusions prises dans son
recours
-
13 -
Le 17 décembre 2015, le président du tribunal
d’arrondissement a transmis à la cour de céans le rapport intermédiaire
établi le 14 décembre 2015 par le commissaire au sursis.
E n d r o i t :
I.a) Le recours est dirigé contre une décision du juge du
concordat octroyant un sursis définitif, nommant un commissaire et
définissant les tâches de celui-ci, prise en application des art. 294 ss LP
(loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), dans leur
teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2014. Alors que la décision relative
au sursis provisoire n’est pas susceptible d’un recours (ATF 141 III 188
consid. 4), l’art. 295c LP ouvre contre la décision relative au sursis définitif
la voie du recours des art. 319 ss CPC (Code de procédure civile ; RS 272)
au débiteur et aux créanciers (cf. Message du CF du 8 septembre 2010
relatif à la modification de la LP (droit de l’assainissement) [ci-après :
Message], in FF 2010 pp. 5871 ss, spéc. ch. 2.7, p. 5898 et n. ad art. 295c
LP, p. 5900;) et ce, indépendamment du fait qu’ils ont ou pas introduit la
procédure concordataire (Hunkeler, Kurzkommentar SchKG (ci-après :
KuKo SchKG), Bâle 2014, n. 1 et 2 ad art. 295c LP).
b) Exercé par acte écrit et motivé, déposé dans le délai légal
de dix jours, par une partie dont la qualité de créancière n’est pas
contestée, le recours est formellement et matériellement recevable (art.
321 CPC). Il en est de même des réponses des intimés (art. 322 al. 1 CPC)
et des déterminations spontanées sur réponses de la recourante, le droit
de réplique s’appliquant aussi bien dans le cadre du recours que de l’appel
(TF 5A_553/2015 du 16 décembre 2015 consid. 4.1.1 ; ATF 138 I 484
consid. 2.2 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; 133 I 98 consid. 2.1 ; ATF 132 I 142).
-
14 -
c) Selon l’art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, allégations de fait
et preuves nouvelles sont irrecevables dans le cadre du recours ; les
dispositions spéciales de la loi sont cependant réservées (art. 326 al. 2
CPC). En matière de concordat, la LP n’a pas prévu de régime dérogatoire
réservé par l’art. 326 al. 2 CPC, à la différence du recours en matière de
jugement de faillite (art. 174 al. 1 LP) et du recours en matière de sursis
extraordinaire (art. 348 al. 2 LP ; CPF, 13 mai 2015/131 ; CPF, 15 janvier
2015/2). Il s’ensuit en l’espèce que la cour de céans ne peut pas se fonder
sur d’autres faits que ceux figurant dans le jugement attaqué, ni sur des
pièces nouvelles. Elle ne peut donc pas prendre en compte le rapport
intermédiaire du 14 décembre 2015 du commissaire au sursis, transmis
par le Président le 17 décembre 2015. Pour le même motif, les pièces
produites par la recourante en deuxième instance sont irrecevables dans
la mesure où elles ne figurent pas au dossier de première instance et ne
constituent pas des faits notoires ; il en va de même des faits sur lesquels
la recourante se fonde, qui ne seraient pas contenus dans le jugement
attaqué (cf. infra consid. II. c)).
II.a) Aux termes de l’art. 320 CPC, le recours est recevable pour
violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits
(let. b).
b) En l’espèce, dans la partie IV de son recours intitulée
« Moyens », la recourante prétend exclusivement que le sursis
concordataire définitif octroyé est « inopportun » et « illégal », les
conditions posées par l’art. 294 al. 1 LP n’étant pas remplies, d’une part,
et la faillite étant préférable au concordat définitif pour des motifs tenant à
d’éventuelles suites pénales à l’encontre de l’administrateur G.____, à
d’éventuelles actions révocatoires – en particulier en relation avec la vente
d’une usine d’embouteillage et aux « actifs bradés au groupe H.-Y. » -
ou en responsabilité contre les organes de la société, notamment
G.________, et, finalement, à des honoraires que ce dernier a facturés à la
société, d’autre part.
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Ce faisant, elle se prévaut d’une violation de la loi - plus
précisément de l’art. 294 al. 1 LP – et non d’une constatation
manifestement inexacte des faits. En particulier, la recourante ne critique
pas de manière explicite ou reconnaissable tel ou tel passage de l’état de
fait, ce qu’elle aurait dû faire si elle souhaitait que la cour de céans
s’écarte des faits établis par le premier juge (TF 5A_488/2015 du 21 août
2015 consid. 3.2). Il s’ensuit que la cour de céans se fondera sur cet état
de fait, qui a été repris ci-dessus tel quel.
c) Il est vrai que, dans la partie III de son recours intitulée
« Faits», la recourante expose des éléments factuels qui ne ressortent pas
de la décision attaquée, et qu’elle offre d’établir par des pièces du dossier,
des pièces hors dossier (en particulier des procédures judiciaires) et les
pièces nouvelles qu’elle a produites en seconde instance. Toutefois, pour
les motifs exposés plus haut, le pouvoir d’examen de la cour de céans est
limité en l’occurrence à la fausse application du droit. Il s’ensuit que la
cour de céans non seulement ne saurait s’écarter de l’état de fait du
jugement, mais encore moins ne saurait compléter celui-ci sur la base des
offres de preuve précitées. Ainsi, tous les griefs qui reposent sur le
« Contexte » en cause (disparition d’investissements, fausses promesses,
procédures contre les dirigeants du groupe K., bradage des actifs
au groupe H., etc.), de nature appellatoire, doivent être écartés.
d) Il s’agit donc uniquement d’examiner si les conditions
d’octroi d’un sursis définitif de six mois étaient remplies.
III.a) Selon l’art. 294 al. 1 LP, si, durant le sursis provisoire, des
perspectives d'assainissement ou d'homologation d'un concordat
apparaissent, le juge du concordat octroie définitivement un sursis de
quatre à six mois ; il statue d'office avant l'expiration du sursis provisoire.
b) En l’occurrence, il faut relever d’emblée, à la suite du
premier juge et de la recourante, qu’il n’existe absolument plus aucune
perspective d’assainissement de la société débitrice. Celle-ci ne dispose
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plus des moyens matériels permettant de continuer son activité, puisque,
par décision du 29 juillet 2015, le premier juge a autorisé la cession de ses
principaux actifs – dont des vignes, des bâtiments et des stocks de vin en
vrac et en bouteilles - prévue dans une convention du 8 juillet 2015, que,
selon le rapport du commissaire au sursis concordataire provisoire du 27
août 2015, cette cession était en cours d’exécution et que, selon les
déclarations du commissaire à l’audience du 3 septembre 2015, il restait à
« liquider » à cette date « des meubles de bureau, des cuves et d’autres
matériels ». La débitrice ne dispose pas non plus des moyens humains lui
permettant de continuer son activité, le nombre de ses employés étant
passé de huit à un entre le mois d’août et le 1
er
octobre 2015. Le
commissaire a mentionné du reste expressément dans son rapport que
l’octroi d’un sursis définitif d’une durée de six mois aurait d’abord pour but
« de finaliser la convention de vente de certains actifs avec le groupe H.-
Y. et réaliser dans de bonnes conditions les actifs restants ». Il admettait
ainsi que le sursis définitif aurait pour but de réaliser l’ensemble des actifs
sociaux, ce qui s’apparente à une liquidation. Toute perspective
d’assainissement est donc exclue.
c) Il reste à déterminer s’il existe des perspectives
d’homologation d’un concordat.
aa) Le premier juge a estimé qu’il n’y avait pas de perspective
de concordat-dividende, mais uniquement de concordat par abandon
d’actifs. Il s’est fondé sur le rapport du commissaire au sursis provisoire,
qui conclut à l’octroi d’un sursis définitif de six mois pour « mener à bien
les négociations avec les créanciers gagistes, privilégiés et
chirographaires » et pour « formuler aux créanciers une proposition
concordataire, soit par abandon d’actifs ou dividende ». Il s’est également
appuyé sur les déclarations du commissaire à l’audience, confirmées par
l’un des conseils de la débitrice, selon lesquelles des négociations étaient
en cours, notamment avec la BCV, portant sur un arrangement quant à la
réduction ou l’abandon de certaines créances ; d’après lui, « les sommes
ainsi économisées permettraient d’augmenter le pourcentage des
dividendes qui pourraient être octroyés aux différents créanciers, ce qui
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aurait pour corollaire de favoriser l’homologation d’un concordat par ceux-
ci » ; enfin, toujours selon le commissaire, « si une faillite était prononcée,
aucune de ces démarches ne pourraient aboutir ce qui défavoriserait
surtout les créanciers privilégies et de 3
ème
classe ». Le premier juge a
estimé qu’au vu des négociations en suppression ou en diminution des
créances actuellement en cours avec, notamment, la BCV (dont la créance
représente 12'856'859 fr. 16, sur les 13'561'734 fr. 16 de créances
garanties par gage), des perspectives d’homologation d’un concordat
étaient envisageables « puisque l’ensemble des créanciers concernés
peuvent espérer, en cas d’aboutissement des tractations, être
financièrement désintéressés dans une plus grande mesure » et
que « selon la potentielle réduction de dette à intervenir, les chances que
les créanciers subséquents voient leur créances couvertes dans une plus
grande proportion augmentent, rendant éventuellement possible
l’acceptation d’un concordat par un plus grand nombre de créanciers ».
Essayant de qualifier le type de concordat à intervenir, le premier juge a
considéré qu’il ne pouvait s’agit d’un concordat-dividende, qui supposait la
poursuite de l’activité du débiteur. Il en a déduit que la seule option qui
paraissait envisageable était un concordat par abandon d’actifs.
La recourante conteste cette appréciation, au motif qu’ « il
n’existe aucune pièce ni aucun élément tangible au dossier de nature à
prouver que des pourparlers existeraient avec certains créanciers » et
qu’une issue favorable d’éventuels pourparlers apparaît au demeurant peu
crédible. En particulier, la recourante fait valoir que la BCV, qui a accordé
d’importants crédits hypothécaires à la débitrice, n’a jamais comparu à
aucune audience, ni n’a procédé, ni a fortiori n’a produit de pièce
démontrant qu’elle aurait accepté un dialogue sur un abandon partiel de
ses prétentions, et qu’on ne voit d’ailleurs pas pour quelles raisons elle
ferait le moindre rabais sur des créances solidement garanties par des
gages immobiliers. Quant à l’Etat de Vaud, qui revendiquerait une
hypothèque mobilière de droit cantonal sur les vins, il n’aurait pas fait
mine de vouloir abandonner quoi que ce soit, mais au contraire aurait écrit
à l’office des poursuites pour s’assurer du respect de son privilège.
-
18 -
bb) L’objet du concordat dit ordinaire (concordat-dividende)
est, pour le débiteur commun, d’obtenir, moyennant le paiement d’un
dividende, versé en une fois ou par acomptes, une remise de dette (en
tout ou en partie) ou la transformation de la partie de la créance non
éteinte par le dividende en une obligation imparfaite, ce que doit indiquer
le concordat (art. 314 LP ; Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht II, 6
e
éd. Zurich 2014, n. 437 p. 145 et les réf. ; Gilliéron,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t.
IV, n. 6 ad Remarques introductives art. 314-316 LP et nn. 6 ss ad art. 314
LP). Le concordat doit aussi indiquer comment le débiteur exécutera ses
obligations et, au besoin, les sûretés qu’il fournira ou que des tiers
fourniront pour obtenir l’homologation (ibid.). En principe, le concordat
ordinaire a pour objectif principal l’assainissement du patrimoine du
débiteur par un allégement de son passif ; il évite un démantèlement de
ce patrimoine et permet la continuation de l’exploitation sur une base plus
saine, grâce à un apurement du passif (Junod/Gaillard, in
Dallèves/Foëx/Jeandin (éd.), Commentaire romand LP, nn. 1 et 10 ad art.
314 LP).
Le concordat par abandon d’actifs est le concordat consistant
dans l’abandon de tout ou partie de ses droits patrimoniaux par le
débiteur commun à ses créanciers, en vue de les réaliser pour qu’ils soient
désintéressés (art. 317 ss LP ; Spühler/Dolge, op. cit., n. 442 p. 146 ;
Gilliéron, op. cit., n. 1 ad Remarques introductives art. 317-331). Il a pour
objet la liquidation de l’ensemble ou de tout ou partie des actifs du
débiteur pour satisfaire les créanciers (Junod/Gaillard, op. cit., n. 6 ad art.
317 LP). Il peut prendre deux formes : soit la cession aux créanciers du
droit de disposer des biens du débiteur (art. 317 al. 1, 1
re
phrase, LP ;
« Liquidationsvergleich ») ; dans ce cas, le concordat prévoit l’abandon
direct de l’actif en faveur des créanciers en vue de la liquidation et de la
répartition du produit de réalisation entre ces derniers, et les créanciers
procèdent eux-mêmes (par l’intermédiaire du liquidateur) à la réalisation
des actifs (Junod/Gaillard, op. et loc. cit.) ; soit le transfert de la propriété
de tout ou partie de cet actif à un tiers (art. 317 al. 1, 2
e
phrase, LP ;
« Vermögensabtretung an einen Dritten »), qui peut être un des
-
19 -
créanciers ; dans ce cas, le prix payé par le tiers forme la masse de
liquidation et est partagé entre les créanciers ; le contrat par lequel le tiers
s’engage à acquérir les actifs du débiteur peut être qualifié de contrat de
vente (Junod/Gaillard, op. cit., nn. 7 et 8 ad art. 317 LP).
Le concordat par abandon d’actifs est une forme atténuée de
faillite. Les art. 317 ss LP renvoient du reste en partie aux dispositions sur
la procédure de faillite (Spühler/Dolge, op. cit., n. 412 p. 146). Cependant,
au contraire de l’administration de la masse en faillite, qui représente en
premier lieu les intérêts du débiteur, les liquidateurs agissent aussi dans
l’intérêt des créanciers, auquel les biens doivent être cédés (art. 319 al. 3
LP ; Spühler/Dolge, op. et loc. cit.). Ce concordat se distingue
essentiellement de la faillite par le fait que les créanciers se satisfont du
produit de la réalisation des biens abandonnés par le débiteur. D’après la
doctrine, ce concordat présente en principe certains avantages par
rapport à la faillite : tout d’abord, une phase de sursis prépare la
liquidation ; ensuite, les travailleurs sont encore opérationnels pendant le
délai de résiliation de leur contrat de travail et peuvent terminer le travail,
livrer les commandes, etc. ; en règle générale, le résultat de la liquidation
par ce biais est meilleur que la solution de la faillite (Junod/Gaillard,
op. cit., n. 1 et 2 ad art. 317 LP ; Hardmeier, Sanierung aus der Optik des
reviedierten SchKG, L’expert-comptable suisse, 1997, pp. 1033 ss, spéc.
1037 s. ; Jeanneret/Cavadini-Birchler, Quelques aspects pratiques du
nouveau droit de la procédure concordataire, SJ 1999 II 195 ss, p. 213).
Dans la pratique, les concordats peuvent être combinés et
comprendre des éléments de plusieurs types de concordat, par exemple
abandon de l’actif combiné avec un dividende minimal (Hunkeler, KuKo
SchKG, n. 8 ad art. 314 et les réf. ; Junod/Gaillard, op. cit., n. 10 ad art. 317
LP).
cc) Pour juger si les conditions de l’homologation d’un
concordat sont remplies, au sens où l’entend l’art. 294 al. 1 LP précité (cf.
consid. III. a)), le juge du concordat, qui statue en procédure sommaire,
doit se fonder sur les documents mentionnés à l’art. 293 LP (requête,
-
20 -
bilan, comptes etc.) ainsi que sur l’avis du commissaire au sursis
provisoire, qui peut être entendu par écrit ou par oral ; le rapport du
commissaire doit avant tout renseigner sur le point de savoir s’il existe des
perspectives d’assainissement ou de concordat ; comme la procédure est
soumise à la maxime d’office, le juge peut demander la production
d’autres pièces (art. 251 let. a et 255 let. a CPC ; Spühler/Dolge, op. cit., n.
399 p. 136 ; Meier, Strafrechtliche Risiken in Sanierungssituationen,
Konkursverschleppung und Gläubiger-bevorzugung, Zurich 2015, nn. 1677
et 1678 p. 441 ; Vollmar, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler
Kommentar SchKG II, n. 10 ad art. 294 LP).
D’après le Message et la doctrine, la condition posée à l’art.
294 al. 1 LP doit être évaluée à la lumière de critères objectifs ; si l’objectif
est de conclure un concordat par abandon d’actifs, il faut que les intérêts
des créanciers soient mieux garantis par la procédure concordataire que
par une faillite (Message, FF 2010, p. 5898 ; Vollmar, op. cit., nn. 1 et 1a
ad art. 295 LP).
Le juge doit également se livrer à un pronostic général quant à
la réalisation des conditions posées à la future homologation du concordat,
notamment en relation avec le quorum, la proportionnalité des prestations
offertes et la garantie du paiement des créanciers privilégiés (cf. art. 305
ss LP ; Vollmar, op. cit., n. 1a ad art. 295 LP).
Lorsqu’il fait un pronostic sur la perspective de l’homologation
d’un concordat, au sens de l’art. 294 al. 1 LP, le juge applique les mêmes
principes juridiques que lorsque, sous l’empire de l’ancien droit, il devait
estimer s’il y avait des « perspectives de concordat » (cf. art. 294 al. 2
aLP) ou s’il « appar(aiss)ait qu’un concordat sera(it) octroyé » (cf. art. 295
al. 2 aLP ; Hunkeler, KuKo SchKG, n. 8 ad art. 294 LP). Le juge doit faire
preuve de retenue, car c’est au commissaire au sursis de procéder à un
examen approfondi et, au besoin, s’il arrive à la conclusion qu’aucun
concordat ne pourra manifestement être homologué, de recommander au
juge le refus du concordat (art. 304 al. 1 LP ; Vollmar, op. et loc. cit., par
analogie, dans le cadre du nouveau droit). Au stade de l’octroi du sursis,
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21 -
ce n’est que s’il n’y a clairement aucune perspective d’homologation que
le juge doit rejeter la requête de sursis concordataire définitif et prononcer
d'office la faillite (art. 294 al. 3 LP ; Vollmar, op. cit., n. 15 ad art. 294 LP et
- 1a ad art. 295 LP ; Hunkeler, KuKo, n. 12 et 15 ad art. 294 LP).
- aa) Dans sa requête d’octroi d’un sursis concordataire du
24 avril 2015, la débitrice a exposé que G.________ était son actionnaire
unique, qu’elle employait trente-sept salariés, que les récoltes 2013 et
2014 avaient été mauvaises, qu’elle avait pâti d’une mauvaise publicité
liée à une affaire de coupage de vins due à un employé condamné au
pénal, qu’elle avait licencié son directeur et sa sous-directrice avec effet
immédiat, qu’elle avait mis en place d’importantes restructurations,
qu’elle faisait l’objet au 22 avril 2015 de trente-cinq poursuites pour un
montant total de 1'915'242 fr. 90, que W.AG avait requis et obtenu
une prise d’inventaire avant faillite à laquelle il convenait de surseoir, que
son plus important créancier était la BCV, que des négociations étaient
actuellement en cours avec celle-ci, que, par convention du 19 mai 2014,
la BCV lui avait accordé un crédit de 2'930'000 fr. sur remise d’un billet à
ordre qu’elle avait souscrit et qui avait été avalisé par l’Etat de Vaud,
lequel avait en garantie une hypothèque légale mobilière sur son vin, que,
par avenant à cette convention du 4 février 2015, elle s’était engagée à
rembourser à la BCV un montant de 2'344'000 francs avant le 15 avril
2015, G. se portant caution simple envers la BCV pour le solde du
prêt, et qu’enfin, elle avait entrepris des pourparlers avec de potentiels
repreneurs, dont l’identité ne pouvait être révélée à ce stade ; elle
concluait que « l’hypothèse d’une vente d’une partie des actifs ou du
capital-actions devrait permettre d’assainir la situation (...) ce dans
l’intérêt de ses créanciers ». Elle a invoqué le fait qu’un dépôt de bilan
serait catastrophique et, en particulier, mettrait à néant les très
nombreuses démarches en cours quant à la reprise de la société, qu’en
tout cas, elle ne disposait pas d’actifs suffisants permettant d’acquitter ses
dettes en cas de réalisation forcée et qu’en particulier, les créanciers
chirographaire ne percevraient aucun dividende ou un dividende
extrêmement faible. Elle a demandé qu’un commissaire au sursis
provisoire soit désigné en la personne de F.________, avec notamment pour
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22 -
mission – puisque la requête avait pour objectif de déboucher sur un
concordat – « d’examiner si ce dernier est possible et quelles pourront être
ses caractéristiques ». A l’appui de sa requête, elle a produit un bilan non
audité, une liste des créanciers, une liste des débiteurs et une liste de ses
actifs immobiliers.
Le 19 mai 2015, W.________AG a déposé des déterminations,
dans lesquelles elle a déclaré s’opposer à l’octroi d’un sursis concordataire
et s’est réservée subsidiairement de conclure à la désignation d’un autre
commissaire. A l’appui de son opposition, elle a fait exclusivement valoir
que la procédure concordataire postulait une parfaite transparence et
bonne foi du débiteur et qu’en l’occurrence, cette condition n’était pas
remplie, dès lors que la requérante au sursis n’avait pas mentionné « les
actifs que représentent les sociétés B.________SA, branche suisse et
branche espagnole » et qu’elle s’était comportée de manière déloyale
envers elle en lui laissant faussement entendre que sa créance serait
payée par le produit de la vente d’un immeuble qui avait été en définitive
aliéné en catimini. Le 21 mai 2015, elle a proposé à titre subsidiaire trois
noms de commissaires au sursis.
Par décision du 26 mai 2015, le Président a accordé à la
société débitrice un sursis concordataire provisoire jusqu'au 20 septembre
2015 et, par décision du 29 juillet 2015, il a autorisé la cession d’actifs.
Dans son rapport du 27 août 2015, le commissaire au sursis
concordataire provisoire a conclu qu’il paraissait « impératif » que la
société obtienne un sursis définitif de six mois pour finaliser la
convention de vente de certains actifs et réaliser dans de bonnes
conditions les actifs restant et pour mener à bien les négociations
avec ses créanciers et leur formuler une proposition de concordat par
abandon d’actifs ou de concordat-dividende.
Entendu lors de l’audience du 3 septembre 2015, le
commissaire au sursis a relevé qu'au vu de la situation financière au 20
août 2015, seuls les créanciers gagistes seraient couverts en cas de
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faillite, lésant ainsi tous les autres créanciers subséquents, et il a exposé,
ce que l’agent d’affaires Lauber a confirmé, que des négociations étaient
en cours, notamment avec la BCV, portant sur un arrangement quant à la
réduction ou à l'abandon de certaines créances ; selon lui, les sommes
ainsi économisées permettraient d'augmenter le pourcentage des
dividendes qui pourraient être octroyés aux différents créanciers, ce qui
aurait pour corollaire de favoriser l'homologation d'un concordat par
ceux-ci ; il a encore argumenté que, si une faillite était prononcée,
aucune de ces démarches ne pourraient aboutir ce qui défavoriseraient
surtout les créanciers privilégiés et de troisième classe.
C’est sur la foi de ces éléments que le Président a octroyé un
sursis définitif, pour les motifs exposés plus haut (cf. supra consid. III. c)
aa)).
bb) Pour l’essentiel, la recourante conteste le bien-fondé de la
déclaration du commissaire au sursis, que le Président a fait sienne, selon
laquelle des négociations étaient en cours portant sur le fait que la BCV,
ainsi que d’autres créanciers, seraient susceptibles de réduire, voire de
renoncer, à leur créance. Elle qualifie cette éventualité de « pure
chimère ». Par cet argument, la recourante tente en réalité de remettre en
cause l’état de fait, ce qu’elle ne saurait faire (cf. supra consid. II. b)). Au
demeurant, on ne saurait faire grief au Président de s’être fondé sur les
déclarations écrites et orales du commissaire au sursis provisoire, puisque
la loi et la jurisprudence lui prescrivent de le faire dans le cadre de
l’examen auquel il doit se livrer dans l’application de l’art. 294 al. 1 LP (cf.
consid. III. c) cc)). Au surplus, il convient de relever que le commissaire
n’est pas un mandataire du débiteur, ni un mandataire des créanciers,
mais un agent public occasionnel nommé par le juge du concordat pour
remplir des tâches définies par la loi qui, à ce titre, est soumis à la
surveillance de l’autorité cantonale (Gilliéron, op. cit., n. 28 ss ad art. 295
LP).
cc) Autre est la question de savoir si les déclarations du
commissaire au sursis dans son rapport, confirmées oralement par lui lors
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de l’audience, au sujet de négociations avec des créanciers, dont la BCV,
et l’existence d’une incidence sur le pourcentage d’éventuels dividendes
sont, à elles seules, suffisantes pour se convaincre qu’il existe une
perspective d’homologation d’un concordat.
Force est de reconnaître que ces déclarations ne sont ni
précises ni documentées, notamment quant aux montants des réductions
de créances en cause, quant à leur incidence sur les dividendes, quant
aux créanciers susceptibles d’être touchés et donc d’accepter le concordat
et quant aux garanties qui seront fournies pour l’exécution de ses
obligations par la débitrice. Il faut également constater que le commissaire
au sursis, s’il a mentionné dans son rapport l’éventualité de
l’homologation d’un concordat-dividende ou d’un concordat par abandon
d’actifs, n’a pas précisé lors de l’audience laquelle de ces deux formes de
concordat était en définitive envisagée. Certes, la mention, lors de
l’audience, de « dividendes » laisse penser à un concordat-dividende, mais
le fait que la société ne puisse pas être assainie, pour les motifs exposés
plus haut (cf. consid. II. a)), ne plaide pas en faveur de l’homologation d’un
tel concordat, comme l’a du reste reconnu le premier juge. Par ailleurs, un
concordat par abandon d’actifs supposerait que des biens appartenant à la
société soient cédés à des tiers, en particulier à des créanciers, en vue
d’être réalisés. Or, il apparaît qu’une grande partie, pour ne pas dire
l’essentiel des actifs de la débitrice (immeubles, stocks, vins, etc.) a déjà
fait l’objet d’une cession à un ou des tiers, en application d’une convention
conclue le 8 juillet 2015, que le Président a entérinée le 29 juillet 2015,
dont la teneur exacte ne ressort pas du jugement attaqué et dont il est
donc difficile d’appréhender la portée. En outre, d’autres actifs – mobiliers
et de moindre valeur (cuves, meubles, etc.) - semblent également être en
vente. Dans ces conditions, puisqu’il apparaît que le commissaire au sursis
a procédé à une liquidation des biens de la société pendant la durée du
sursis provisoire et a conclu dans son rapport à l’octroi d’un sursis définitif,
en premier lieu, pour « finaliser la convention de vente de certains actifs
avec le groupe H.-Y. et réaliser dans de bonnes conditions les actifs
restants », il paraît douteux que des actifs autres que la contre-valeur des
biens cédés puissent exister aux fins d’être abandonnés dans le cadre
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d’un concordat par abandon d’actifs. Il reste l’éventualité d’une
combinaison entre les deux formes de concordats (cf. consid. III. b) bb)).
Mais aucun élément de l’état de fait ne permet d’envisager et a fortiori
d’analyser cette hypothèse.
Dans ces conditions, au vu du caractère éminemment flou des
déclarations du commissaire au sursis, couplées avec le fait que, depuis le
dépôt de la requête de sursis définitif, d’importants actifs de la société
sursitaire ont été cédés à des tiers en application d’une convention dont le
détail ne ressort pas du jugement, il est difficile de se convaincre et de
vérifier qu’il existerait une perspective de concordat (art. 294 al. 1 LP) et,
a fortiori, une perspective d’homologation d’un tel concordat (art. 305 ss
LP). On ne peut toutefois faire abstraction des déclarations du
commissaire au sursis quant à l’existence d’une telle perspective et au fait
que les créanciers y trouveraient leur avantage par rapport à une faillite.
En conclusion, la cour de céans constate qu’elle ne peut pas
vérifier que les conditions d’un sursis concordataire définitif sont remplies,
mais qu’au vu des déclarations du commissaire au sursis, elle ne peut pas
non plus clairement exclure qu’elles le soient. Elle se trouve dès lors face
à l’alternative suivante : soit elle considère qu’elle doit vérifier l’objectivité
des déclarations du commissaire et ne peut qu’admettre le recours,
annuler le jugement et renvoyer le dossier au premier juge pour qu’il
instruise les questions soulevées ci-dessus et, le cas échéant, notamment
à défaut d’éclaircissements suffisants de la part du commissaire, prononce
la faillite (art. 327 al. 3 let. a CPC) ; soit elle rejette le recours, tout en
indiquant formellement que, d’ici à la prochaine audience, le commissaire,
s’il entend conclure à la prolongation du sursis plutôt qu’à la faillite, devra
absolument apporter au juge du concordat toutes les précisions lui
permettant d’appréhender dans le détail la perspective d’homologation
d’un concordat.
Etant donné qu’une grande partie de la durée de six mois du
sursis définitif a déjà couru, la cour de céans estime peu opportun
d’annuler la décision, ce qui risquerait au surplus d’invalider toutes les
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opérations accomplies entre-temps par le commissaire. Il convient ainsi
plutôt de rejeter le recours, en attirant expressément l’attention du
Président sur le fait que, lors de la prochaine audience, toutes les
précisions utiles et documentées devront lui être fournies par le
commissaire quant à l’éventuelle perspective de l’homologation d’un
concordat et ses prétendus avantages pour les créanciers.
dd) Il faut encore signaler que la recourante fait valoir que la
faillite serait plus dans l’intérêt des créanciers, au vu des suites pénales à
envisager contre G., d’éventuelles actions révocatoires en lien
avec la vente d’une usine d’embouteillages, la société B.SA et des
« rabais mirobolants, pour plusieurs millions, offerts au groupe
H. », et d’éventuelles actions en responsabilité contre les organes
de la débitrice, notamment contre G.. Ces arguments, qui reposent
pour l’essentiel sur des faits non contenus dans le jugement, ne sont pas
déterminants sous l’angle du droit de l’assainissement et, en particulier,
de l’art. 294 al. 1 LP. Au demeurant, les créanciers – dans la mesure où ils
seraient bien titulaires des prétentions en cause – ne vont pas être déchus
de les faire valoir en raison de l’octroi d’un sursis de six mois.
La recourante invoque en outre le caractère douteux de la
créance d’honoraires de 200'000 fr. de G.________. Là aussi, le moyen
repose sur des faits qui ne ressortent pas du dossier. On ne voit du reste
pas en quoi une éventuelle contestation de cette créance ne serait plus
possible en raison de l’écoulement dudit délai de six mois.
IV.En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement
confirmé.
Les frais judiciaires, mis à la charge de la recourante (art. 106
al. 1 CPC), sont arrêtés à 2'250 fr., en application de l’art. 61 OELP
(ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP ; RS
281.35).
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L’intimée K.________SA, qui a conclu au rejet du recours, avec
suite de frais et dépens, et a procédé avec l’assistance d’un conseil
professionnel, a droit à des dépens, arrêtés à 2'000 francs (art. 3 et 8 TDC
[tarif des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]).
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'250 fr.
(deux mille deux cent cinquante francs), sont mis à la charge
de la recourante.
IV. La recourante W.________AG doit verser à l’intimée
K.________SA la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre
de dépens de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La présidente : La greffière :
-
28 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Olivier Carré, avocat (pour W.________AG),
-Me François Roux, avocat (pour K.________SA),
-Me Marc-Antoine Aubert, avocat (pour [...], [...], [...] et [...] SA),
-
Me Olivier Freymond, avocat (pour [...]),
-Me Philippe Reymond, avocat (pour [...]),
-M. Jean-Marc Schlaeppi, agent d’affaires breveté (pour [...] SA, la
Commune de [...], l' [...], [...] et communauté héréditaire [...]),
-
M. Thierry Zumbach, agent d’affaires breveté (pour [...] et [...] SA),
-
Etat de Vaud, Service juridique et législatif,
-Hoirie [...],
-
[...] SA,
-Etat de Vaud – D.E.S.,
-
[...],
-M. [...],
-M. [...],
-
[...] SA,
-
[...],
-M. [...],
-
[...], Société coopérative,
-M. [...],
-Mme [...],
-Office [...],
-M. [...],
-Banque Cantonale Vaudoise,
-
[...] SA,
-M. F.________, [...] SA, commissaire au sursis,
-M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de
l’arrondissement de l’Est vaudois,
-M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Lavaux-Oron.
-
29 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Lavaux-Oron,
-M. le Conservateur du Registre foncier, Office d’Aigle-Riviera,
-M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
et communiqué à :
-M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois.
La greffière :