CCIV ct06-027963-1832009pmr/2009•Employment bonus treated as salary; counterclaims dismissed
CCIV ct06-027963-1832009pmr/2009Kantonsgericht / Zivilkammer09.12.2009Partially Granted
Von Omnilex extrahiert
Q.________ sued S.________ SA for unpaid remuneration after ending a long employment relationship. He argued that his pay had been orally converted into a 35% commission scheme. The court found no proof of such a commission agreement, but held that the employer’s regular, reservation-free annual bonuses had become part of salary by longstanding practice. For 2006, it awarded a prorated bonus of CHF 20,000 plus 5% interest from 1 September 2006. The employer’s counterclaims for damages, injunctions, and return/destruction of documents were dismissed because alleged competition, poaching, and misuse of confidential information were not proven.
Art. 322b, 322c, 322d CO; annual bonuses repeatedly paid without reservation over several years may, by concordant practice, become an enforceable element of remuneration, notwithstanding the employer’s discretionary characterization in later years. Where no reliable criteria justify the amount, the court fixes the variable salary component in equity, in particular by reference to the established practice and the lowest recent bonus (consid. III). A claimant who alleges a commission arrangement bears the burden of proving the contractual amendment and the basis of calculation; self-prepared accountings and indirect indicia are insufficient absent corroborating evidence (consid. II). After termination, an employee remains bound by confidentiality only within the limits of a legitimate employer interest; mere suspicions of competition or client use do not establish damages, illicit exploitation of secrets, or an entitlement to injunction and restitution (consid. V-VI, VIII-IX).
1009 TRIBUNAL CANTONAL CT06.027963 183/2009/PMR C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 9 décembre 2009
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:MM. Colombini et Muller Greffier :M.Laurent
Cause pendante entre : Q.(Me A. Eigenmann) et S. SA(Me Ph. Vogel)
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Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : E n f a i t : Remarques liminaires En cours d'instruction, A.T.________ a été entendue en qualité de témoin. Elle a indiqué être administratrice de la défenderesse depuis sa création et connaître la procédure. Elle est en outre l'épouse de B.T., qui a une influence décisive au sein de la défenderesse, dont il est l'ayant droit économique (cf. infra, ch. 1). Compte tenu des liens de ce témoin avec une des parties, ses déclarations ne seront en principe pas retenues, à moins qu'elles ne soient corroborées par un autre élément du dossier ou qu'il s'agisse de circonstances qui ne sont pas déterminantes pour l'issue du litige. Il en va de même pour les déclarations des témoins A., B.________ et F., tous trois employés de la défenderesse, ainsi que de K., épouse du demandeur, et de V., employé de la société G. SA, dont le demandeur est administrateur et qui, bien que n'étant pas partie, est également concernée par certains faits décisifs pour la présente cause. Le témoignage de C., qui a contribué à tenir la comptabilité de la défenderesse, dont il n'était toutefois pas employé, ne sera en principe pas retenu non plus. Il a en effet indiqué qu'il entretient des liens d'amitié avec B.T. depuis 1972. 1.La défenderesse S.________ SA, précédemment S.________ Sàrl a été transformée en société anonyme conformément à un projet du 11
3 - avril 2006 et à un bilan du 24 février précédent, qui présentait des actifs de 487'932 fr. et des passifs envers les tiers de 339'675 fr., soit un actif net de 148'257 fr., contre attribution aux associés de 100 actions de 1'000 francs. Son but est le "recrutement et placement de cadres, conseils aux entreprises dans le domaine de l'engineering, du marketing et de l'implantation de nouvelles sociétés tant en Suisse qu'à l'étranger ainsi que toute prestation y relative". A.T.________ est la seule administratrice inscrite au registre du commerce; elle dispose de la signature individuelle. B.T.________ est son ayant droit économique; il a une influence décisive au sein de la défenderesse. Sur ce dernier point, les déclarations du témoin C.________ sont suffisantes pour retenir ces circonstances, dans la mesure où elles ne sont dans tous les cas pas déterminantes pour l'issue du litige. 2.Le demandeur Q.________ est entré au service de la défenderesse le 4 janvier 1999. Il a été engagé, par contrat de durée indéterminée signé le 9 novembre 1998, en qualité de "consultant d'entreprise pour les pays du Bénélux" et pour assumer la gestion indépendante des clients après le temps d'essai. A cette époque, le demandeur était domicilié aux Pays-Bas. L'article 5 du contrat, qui traite de la rémunération, a la teneur suivante : "Article 5 : Rémunération L'employeur accorde à l'employé un salaire mensuel de Fr. 5'500.-- payable au plus tard à la fin de chaque mois. Les prestations suivantes viennent s'y ajouter (treizième salaire, gratification evtl annuelle, etc.) : Lorsque l'engagement débute ou prend fin en cours d'exercice, ces prestations seront accordées pro rata temporis. Rémunération particulière telles que répartition du bénéfice, provision ou autres : néant Disposition quant à l'adaptation ultérieure du salaire : à revoir fin 1999"
4 - A compter du mois de juillet 1999, le salaire mensuel brut du demandeur a été augmenté à 6'000 francs. Durant l'année 1999, le demandeur a ainsi reçu un salaire brut total de 69'000 francs. Durant l'année 1999, la défenderesse a procédé à huit versements en faveur de R., à hauteur de 15'330 francs. Le 22 décembre 1999, la défenderesse a versé un montant de 5'000 francs à R., à titre de part de bonus pour l'année en cours. Durant l'année 2000, la défenderesse a versé deux montants de 5'000 francs à R.________ à titre de part de bonus et de "balance bonus" pour 1999. 3.Durant l'année 2000, le demandeur a perçu des salaires à concurrence de 78'000 fr., soit onze fois 6'000 fr. et une fois 12'000 fr., au mois de décembre. La défenderesse a également transféré à R.________ un montant de 1'500 fr. par mois en janvier, février, mars, avril, juin, juillet, août, septembre et octobre 2000, ainsi qu'un montant de 5'148 fr. 80, le 20 avril 2000, sans aucune référence, et une somme de 2'750 fr. 40 au mois de mai suivant. Le 20 décembre 2000, la défenderesse a encore fait un versement en faveur de R.________ à hauteur de 4'500 francs, avec la mention "Nov/Dec 00 + 13th". 4.Selon un décompte de salaire pour l'année 2001 établi par la défenderesse, le demandeur a reçu, le 21 septembre 2001, une somme de 50'000 francs brut, à titre de part de bonus pour l'année en cours. Au mois de septembre 2002, le demandeur a encore reçu un montant de 75'000 fr. brut, à titre de part de bonus pour l'année 2001.
5 - 5.Le 14 janvier 2002, la défenderesse a envoyé une télécopie dont le contenu est le suivant, étant précisé que le demandeur était désigné par les lettres AJ sur les documents de la société, en particulier les décomptes de salaires : "FAX TOLCT ATTENTION FAX NUMBER FROMRF FAX NUMBER DATE14 January 2002 SENDER SUBJECTAJ Bonus 2001 The following is the position regarding AJ and fees due for 2001. FeesCHF Sarl508692 Limited64951 International35720 Total609363 Fees @ 35 %213277 less Paid Salary72000 R.________ 18000 Bonus Paid50000 Total140000 Outstanding73277 Fees on Unpaid Invs.18340 Due and Payable54937 My file not says that AJ and you agreed 35 % on invoices on 31 July 2001. The figures above are based on my allocations. If AJ and you changed anything then it has not been amended. soit (traduction de l'anglais) : Il ne ressort pas de mon dossier que, le 31 juillet 2001, AJ et vous avez convenu d'une rémunération de 35 % sur les
6 - factures. Les chiffres ci-dessus sont basés sur mes propres répartitions. Si AJ et vous avez modifié quoi que ce soit, cela n'a pas été." Dans un document du 15 janvier 2002, intitulé "AJ Review", la défenderesse a fixé au demandeur des objectifs pour l'année en cours. Ce document a été signé par le demandeur et par B.T.. Durant l'année 2003, le demandeur a reçu deux sommes de 20'000 francs brut et une somme de 10'000 fr. brut, soit 50'000 fr. au total, à titre de bonus, ou "Prime de Mérite", pour l'année 2002. 6.Les 18 octobre, 3 novembre et 21 décembre 2004, le demandeur a reçu un montant de 5'000 fr. brut, soit 15'000 fr. au total, à titre de parts de bonus pour l'année 2003. Le 24 mars 2005, le demandeur a reçu la somme de 21'500 fr. brut à titre de part de bonus pour l'année 2003. Le 26 mai suivant, il a perçu un montant de 18'825 fr. brut à titre de "balance bonus" pour 2003. Un document non daté émanant de B.T. détaille, en 13 points, les objectifs fixés au demandeur pour la période du mois de novembre 2003 au mois de janvier 2004. Ce document contient notamment les passages suivants : "AJ [...]Objectives November 2003 – January 04 We are not used to working to objectives and putting them in writing, but I wish to give it a serious try and seek you cooperation. Here is what I would like you to aim for : (...) (...) May I say that in part, your year-end bonus/pay will depend on your achievements – understand OK ?".
7 - suivant, il a touché un montant de 29'983 fr. brut à titre de "final bonus 2004". 8.Le 10 janvier 2006, le demandeur a perçu un montant de 30'000 fr. brut à titre de bonus pour l'année 2005. En 2005, la défenderesse a réalisé un bénéfice de 1'517 fr. 50, pour un chiffre d'affaires de 1'132'584 fr. 50. 9.La défenderesse a produit les contrats de huit de ses employés, datant des années 1995, 1996 et 2001 à 2005. Aucun de ces documents ne prévoit de salaire ou de bonus calculé à hauteur de 35 % des honoraires facturés aux clients ou versés par ceux-ci. La défenderesse allègue que tous les contrats conclus avec ses employés prévoient que les gratifications sont toujours versées de façon discrétionnaire par l'employeur, sur la base des performances du travailleur et des résultats globaux. Ces circonstances ne sont toutefois pas prouvées. Certains des documents produits font certes mention d'un bonus octroyé dans les conditions décrites par la défenderesse. Une autre convention (pièce n° 117) mentionne toutefois deux sortes de bonus, soit un bonus annuel et un bonus mensuel. Enfin, deux de ces contrats (pièces n os 119 et 122) indiquent qu'un bonus annuel, dont le montant est fonction de l'atteinte des objectifs fixés en début d'emploi, puis au début de chaque d'année, est versé au travailleur, sans que son caractère discrétionnaire soit réservé. 10.Le demandeur allègue que la défenderesse n'a pas versé toutes les commissions qui lui étaient dues pour l'année 2005, ce qu'il entend prouver notamment par la pièce 17, soit un échange de courriels des 19 et 20 avril 2006 avec B.T.________. Ce document n'apporte toutefois pas la preuve de ces circonstances.
8 - 11.Par lettre du 29 mai 2006, le demandeur a écrit notamment ce qui suit à la défenderesse : "En référence à nos divers entretiens, je vous prie de bien vouloir prendre formellement note de mon étonnement quant à la tournure de la situation. En effet, mes objectifs 2005 ont été réalisés à votre satisfaction et il me paraît inconcevable de me retrouver à fin mai sans avoir reçu la rétribution contractuelle qui s'y rapporte. De plus, il me paraît encore plus difficile d'envisager d'éventuels remaniements contractuels pour 2006 sans avoir obtenu les revenus précités. " En annexe à cette lettre, le demandeur avait joint un décompte au 31 décembre 2005 intitulé "AJ Commission 2005". La défenderesse soutient qu'à réception de cette lettre, sa surprise fut totale, dès lors qu'elle ignorait que le demandeur tenait ce genre de décompte. Ces circonstances ne sont toutefois pas prouvées. Les témoins qui ont pu apporter des précisions sur ce décompte sont A.T., A. et C., dont les déclarations ne sont pas suffisantes à elles seules (cf. supra, "Remarques liminaires"). Au demeurant, les témoignages sont contradictoires. A.T. a indiqué qu'elle connaissait ce genre de document, même si elle n'avait pas vu celui concernant le demandeur, ce qui, a contrario, signifie qu'elle a vu de tels décomptes relatifs à d'autres employés de la défenderesse. A.________ et C.________ ont, en revanche, expliqué que le document en cause ne résulte pas de la comptabilité de la défenderesse. Par lettre recommandée du 20 juin 2006, le demandeur a signifié sa démission à la défenderesse, avec effet au 31 août suivant, soit plus de sept ans après être entré au service de la société. Par lettre du 17 juillet 2006, l'avocat du demandeur a mis en demeure la défenderesse, par l'intermédiaire de son conseil, de verser à
9 -
son mandant la somme de 236'513 fr., à titre de solde des commissions
dues à la fin du mois de mai 2006.
Par lettre du 7 août 2006, la défenderesse a requis du
demandeur qu'il lui restitue toutes les données la concernant qu'il avait en
sa possession. Elle l'a en outre informé qu'elle refusait de donner suite à
ses prétentions financières, faisant valoir notamment ce qui suit
(traduction de l'anglais) :
"Votre demande de <
10 - administrateur, avec signature individuelle. Il en est également le propriétaire économique. Dans le cadre de la création de cette société, le demandeur a effectué des démarches auprès d'un notaire. Il a également fait imprimer des cartes de visites, au nom de la société, pour lui-même et ses collaborateurs. Le demandeur a en outre fait réaliser un site internet, enregistré à l'adresse "http://www. [...].com". Les premiers contacts pour la création de ce site datent du début du mois de décembre 2006 et le contrat a été signé le 20 décembre suivant. La défenderesse soutient que l'énergie et les moyens nécessaires à la création d'une société telle que G.________ SA sont très importants et que ces démarches ont pris plusieurs mois. Elle en déduit que le demandeur a œuvré à la création de cette société alors qu'il était encore son employé et qu'il a planifié sa démission afin de pouvoir commencer l'exploitation de G.________ SA dès la fin des rapports de travail. Ces circonstances ne sont toutefois pas prouvées, seul le témoin C.________ les ayant confirmées, alors que ses déclarations ne sont pas suffisantes (cf. supra, "Remarques liminaires"). Aucun des autres témoins entendus sur les éléments allégués n'a pu les corroborer. Au demeurant, C.________ a admis ne pas avoir connaissance de l'existence de G.________ SA et, partant, de ses spécificités, et s'est donc exprimé de manière générale. b)V., qui a travaillé pour la défenderesse jusqu'au mois d'octobre 2006, figure au registre du commerce en qualité de directeur de G. SA. C'est le demandeur qui, entre la fin du mois d'octobre et le début du mois de novembre 2006, lui a proposé de travailler au sein de cette société. Sur ce dernier point, les déclarations de V.________ sont à elles seules suffisantes, puisqu'il s'agit de son propre parcours professionnel, à propos duquel il est le mieux à même de témoigner. Pour le surplus, il n'est pas établi qu'un autre ancien employé de la défenderesse aurait démissionné pour aller travailler au sein de G.________
11 - SA. Les déclarations des témoins entendus à cet égard ne sont en effet à elles seules pas suffisantes pour prouver de telles circonstances. La défenderesse soutient que V.________ a distribué des cartes de visite au nom de G.________ SA à certains de ses clients lors d'un congrès, à Paris, au début du mois de novembre 2006. Ce fait n'est toutefois pas établi, seuls les témoins V., A. et B.________ ayant été entendus, sans qu'un autre élément ne corrobore leurs déclarations. c)La défenderesse allègue que le demandeur utilise, dans le cadre de ses activités pour G.________ SA, des données concernant ses clients, ainsi que des documents de travail, des offres et d'autres documents ou fichiers informatiques lui appartenant. Elle prétend également que sans ces documents et sans la liste de ses clients, la société du demandeur n'aurait pas pu démarrer ses activités dans des délais aussi rapides et de façon aussi rentable. Ces circonstances ne sont cependant pas prouvées, puisque seuls les témoins A., B. et C.________ ont apporté des précisions à cet égard (cf. supra, "Remarques liminaires"). Il n'est au demeurant pas établi que le demandeur posséderait des documents ou des données provenant de la défenderesse. Il n'est pas non plus pas établi que le demandeur démarcherait "systématiquement" la clientèle de la défenderesse depuis qu'il a quitté celle-ci, aucun témoin n'ayant pu confirmer ces allégations. La comparaison de la liste des clients de la défenderesse et de celle de G.________ SA n'est en outre d'aucune utilité à cet égard. D'ailleurs, parmi les clients de G.________ SA figurent des sociétés qui ne sont pas clientes de la défenderesse. 14.Par lettre du 15 janvier 2007 au conseil du demandeur, l'avocat de la défenderesse a notamment précisé ce qui suit :
12 - "Dès lors, je somme par votre intermédiaire M. Q.________ de cesser immédiatement toutes les activités en lien avec celle qu'il accomplissait au sein de la société S.________ SA, que ce soit par lui-même ou par le biais d'autres personnes travaillant sous ses ordres ou avec lui." 15.En cours d'instance, une expertise financière a été confiée à André Donzé, expert comptable et fiscal diplômé, à Lausanne. Il résulte en substance ce qui suit de son rapport du 8 août 2008 : a)En préambule, l'expert a exposé que C.________ apparaît comme signataire, en qualité de "Company secretary", sur des contrats de travail entre la défenderesse et deux de ses employés, signés en 2001 et produits dans la procédure. Le nom de C.________ est fréquemment mentionné dans les échanges de courriels entre le demandeur et B.T.________. b)Le demandeur allègue avoir perçu 194'937 fr. de la part de la défenderesse durant l'année 2001. L'expert a précisé que ce montant résulte de la télécopie du 14 janvier 2002, reproduite sous chiffre 5 ci- dessus. Il se décompose de la manière suivante :
122'000 fr. de salaire, soit 12 x 6'000 fr. et une part de bonus de 50'000 francs;
18'000 fr. représentant les montants versés à R.________;
54'937 fr. constituant le solde tel qu'il figure sur la télécopie précitée. L'expert a indiqué que l'écart entre le montant du salaire du demandeur selon la comptabilité de la défenderesse, soit 132'000 fr., et la somme mentionnée ci-dessus provient du montant de 10'000 fr. versé au demandeur à titre de bonus pour l'année 2000, en date du 1 er août 2001. L'expert a précisé que la "raison sociale" R.________, aux Pays- Bas, a adressé différentes notes d'honoraires à la défenderesse. Le compte bancaire mentionné sur ces notes était ouvert auprès de "ABN AMRO [...], Netherlands, Account No. [...]". Selon l'expert, le demandeur
13 - lui a expliqué que la raison sociale R.________ lui appartenait, mais qu'elle n'était inscrite dans aucun registre officiel néerlandais. L'expert a relevé que ces explications semblaient confirmées par le fait que les relevés du compte précité ouvert auprès de la banque ABN AMRO étaient envoyés au demandeur personnellement, à son adresse en Suisse. L'expert a donc estimé vraisemblable que le demandeur était le bénéficiaire économique de R.________ et que les versements effectués en faveur de cette raison sociale par la défenderesse étaient en réalité destinés au demandeur, pour faire partie de sa rémunération. L'expert a relevé que, selon sa comptabilité, la défenderesse a versé à R.________ 68'000 fr. (dont 25'000 fr. avec la contrepartie en compte de délimitation) en 2001, 12'195 fr. 10 (après déduction de 25'000 fr. provenant de l'extourne du compte de délimitation) en 2002 et 11'946 fr. 20 en 2003. Il n'y a plus eu de notes d'honoraires enregistrées après le 1 er janvier 2004. Le demandeur fait valoir que la somme de 194'937 fr. correspond au montant total de sa commission, soit 35 % des affaires traitées par lui, sous déduction des factures impayées. En se fondant sur la télécopie du 22 janvier 2002, l'expert a précisé que le montant de 194'937 fr. se calcule comme suit :
Sàrl (vraisemblablement la défenderesse)508'692 fr.
Limited (vraisemblablement S.________ Ltd)64'951 fr.
International35'720 fr. Total609'363 fr. 35 % de 609'363 fr.213'277 fr. ./. commissions sur les factures impayées- 18'340 fr. Montant net194'937 fr. L'expert a souligné qu'il ne disposait d'aucun détail lui permettant de vérifier le décompte en ce qui concerne le chiffre d'affaires de 609'363 francs. Il a précisé que le chiffre d'affaires total résultant de la comptabilité de la défenderesse s'élève à 580'978 fr. 98 en 2001. Ainsi,
14 - pour l'année en question, le demandeur se serait vu attribuer 87,56 % du chiffre d'affaires total de la défenderesse pour le calcul de sa commission. L'expert a encore relevé qu'en 2001, les salaires versés au demandeur totalisaient 122'000 fr., auxquels il fallait ajouter 68'000 fr. en faveur de R., ce qui représentait 190'000 francs. c)Le demandeur a allégué avoir reçu, à titre de salaire pour l'année 2003, des commissions représentant 35 % des affaires qu'il a conclues. Il a fourni deux décomptes des affaires en question à l'expert, le premier portant sur la période du 1 er janvier au 31 août et le second sur celle du 1 er septembre au 31 octobre suivant, ainsi qu'un récapitulatif de son chiffre affaires pour les années 2001 à 2006. Selon ces documents, le demandeur a réalisé un chiffre d'affaires, entre les mois de janvier et d'octobre 2003, de 422'540 fr., ce qui représente des commissions de 124'635 francs. L'expert a relevé que le demandeur a tenu compte tant des factures payées que des factures impayées, alors que la télécopie du 14 janvier 2002 de C. ne comprend pas de commissions sur les factures non payées de l'année 2001. Sur la base des documents remis par le demandeur, et après les avoir rectifiés en raison de certaines erreurs, l'expert est arrivé à la conclusion que le chiffre d'affaires prétendument réalisé par l'intéressé en 2003 était de 420'790 francs. Il a arrêté le total des commissions, pour la période du 1 er janvier au 31 octobre 2003, à 125'253 francs. Se fondant toujours sur les documents remis par le demandeur, l'expert a indiqué que le chiffre d'affaires réalisé par celui-ci durant les mois de novembre et décembre 2003 s'élève à 62'950 fr., ce qui représente des commissions de 22'032 francs 50. En tenant compte de ce dernier montant et de celui calculé par le demandeur pour les mois de janvier à octobre 2003, soit 124'635 fr., l'expert est arrivé à des commissions totales de 146'667 fr. 50. Il a ensuite précisé qu'en 2003, la défenderesse a versé 120'000 fr. de salaire au demandeur. En 2004, le demandeur a reçu une somme de 10'000 fr. à titre de bonus pour l'année
15 - précédente. En outre, un montant de 11'946 fr. 20 a été viré sur le compte de R.________, en 2003. Ainsi, au total, le demandeur a reçu la somme de 141'926 fr. pour l'année en cause. L'expert a souligné la proximité de cette somme avec celle précitée de 146'667 fr. 50, tout en admettant qu'il peut s'agir d'un hasard et que l'on ne peut en déduire qu'il est établi que ce montant se réfère précisément à des commissions convenues entre les parties. d)Le demandeur a également remis à l'expert un décompte du chiffre d'affaires qu'il prétend avoir réalisé en 2004, par 430'570 fr., et des commissions qui s'y rapportent, à hauteur de 35 %, soit 150'701 francs. Selon l'expert, durant l'année 2004, la défenderesse a versé 120'000 francs de salaire au demandeur, soit douze versements de 10'000 fr., et 5'000 fr. de bonus. Entre les mois de mars et de septembre 2005, elle a encore remis à son employé la somme de 86'009 fr. à titre de bonus. Au total, pour l'année 2004, le demandeur a donc perçu 211'009 francs. L'expert a cependant souligné que le bonus de 5'000 fr. ne comporte pas la mention de l'année concernée, de sorte que si on le déduit, le montant versé au demandeur en 2004 s'élève à 206'009 francs. L'expert a précisé que le décompte fourni par le demandeur mentionne un montant de 55'325 fr. à titre de commissions reportées au 1 er janvier 2004. Si on y ajoute les commissions de l'année 2004, par 150'701 fr., on obtient une somme de 206'026 fr., très proche de celle de 206'009 fr. mentionnée ci-dessus. L'expert a toutefois précisé qu'il ne lui appartenait pas de dire s'il s'agit d'une coïncidence ou non. e)En ce qui concerne l'année 2005, le demandeur a établi un décompte de commissions dont il ressort qu'il a réalisé un chiffre d'affaires de 862'940 fr., correspondant à 84,8 % du chiffre d'affaires total de la défenderesse pour l'année en question. Sur cette base, le demandeur a calculé des commissions à hauteur de 302'029 francs.
16 - L'expert a rectifié le décompte du demandeur en raison de certaines erreurs de calcul. Il est arrivé à un chiffre d'affaires de 858'270 fr. et à un montant de commissions de 300'394 fr. 50. Durant l'année 2005, la défenderesse a versé 120'000 fr. au demandeur, par mensualités de 10'000 francs. La somme restant due au demandeur serait donc de 180'394 fr. 50 (300'394 fr. 50 ./. 120'000 fr.). Dans son décompte de l'année 2005, le demandeur arrive à un solde de 171'602 fr. et, dans le décompte de l'année 2006, le solde reporté au 1 er
janvier est mentionné à hauteur de 181'606 francs. L'expert a encore mis en évidence le versement d'un bonus de 30'000 francs au 1 er janvier 2006, sans indication de l'année concernée, estimant qu'il s'agit vraisemblablement de 2005. f)Pour l'année 2006, le décompte établi par le demandeur fait état d'un chiffre d'affaires réalisé par celui-ci de 387'923 fr. du 1 er janvier au 31 mai. Selon l'expert, des commissions à hauteur de 35 % représentent 135'773 fr. 05. Le demandeur a cependant mentionné une somme de 134'907 fr. dans son décompte, la commission retenue sur la facture n° 831/3/672 représentant un pourcentage inférieur à 35 %. En 2006, la défenderesse a versé huit mensualités de 10'000 fr. au demandeur à titre de salaire, soit 80'000 fr. au total. g)Le demandeur ayant allégué que la défenderesse reste à lui devoir un montant de 236'513 fr. à titre de commissions au 31 mai 2006, l'expert a relevé que ce montant résulte du décompte établi par l'intéressé. Il se décompose en un report de 181'606 fr. au 1 er janvier 2006 et des commissions accumulées de 134'907 fr. entre le 1 er janvier et le 31 mai 2006. Puisque le demandeur a perçu des versements mensuels de 10'000 fr. durant la même période, ainsi qu'un bonus de 30'000 fr., soit 80'000 fr. au total, le solde serait donc 236'513 francs.
17 - L'expert a précisé que, selon ses calculs sur la base des décomptes fournis par le demandeur, le solde des commissions impayées au 1 er janvier 2006 est de 180'400 francs. Quant aux commissions pour les mois de janvier à mai 2006, elles s'élèvent à 135'773 francs. Au total, cela représente donc 316'173 fr., dont à déduire 80'000 fr. perçus par le demandeur à titre de salaire et de bonus entre le 1 er janvier et le 31 mai 2006, d'où un solde de 236'173 francs. Ce montant doit être réduit à 206'173 fr. si on tient compte de l'ensemble des sommes perçues par le demandeur jusqu'à la fin des rapports de travail, le 31 août 2006, soit 30'000 fr. de bonus et huit versements mensuels de 10'000 francs. h)A la question de savoir si, depuis l'année 2001, le demandeur a reçu, à titre de salaire, 35 % du chiffre d'affaires qu'il a amené à la défenderesse, l'expert a répondu qu'il ne pouvait être affirmatif. Il a relevé que les montants encaissés par le demandeur pour les années 2001, 2003 et 2004 sont relativement proches des décomptes établis par l'intéressé. Toutefois, les décalages entre la date des paiements et l'année concernée, ainsi que les imprécisions dans les libellés des comptes de salaires et l'absence d'information relative à certains bonus versés, constituent autant d'incertitudes qui, selon l'expert, planent sur ses réponses. L'expert a rappelé que les décalages dans les versements sont dus, d'après les courriels échangés entre le demandeur et B.T.________, à un manque de liquidités de la défenderesse. En dernier lieu, l'expert a précisé qu'il n'a pas vérifié que les factures mentionnées dans les décomptes du demandeur concernent effectivement des clients que celui-ci a apportés à la défenderesse. i)La défenderesse ayant fait valoir que si elle avait versé à ses employés des commissions de l'ampleur de celle réclamée par le demandeur, elle n'aurait pas été capable de payer l'ensemble des salaires concernés, l'expert a estimé qu'il convenait de distinguer deux périodes. Tout d'abord, pour les années 2001, 2003 et 2004, les montants versés au demandeur correspondent plus ou moins aux décomptes de commissions établis par l'intéressé. Pour ces années-là, la défenderesse a pu procéder
18 - au paiement de la rémunération du demandeur, même si l'insuffisance de liquidités dont elle souffrait a entraîné certaines difficultés. Pour les années 2005 et 2006, les paiements ne sont intervenus que partiellement si on admet que le demandeur avait droit à 35 % de commissions sur les affaires qu'il a conclues, le solde encore dû représentant alors plus de 200'000 francs. Sur le plan des liquidités, la situation de la défenderesse était difficile au 31 décembre 2005 et au 31 décembre 2006. Au niveau du résultat, l'année 2005 a été bénéficiaire, à concurrence de 1'517 fr. 50, et l'année 2006 a été déficitaire à hauteur de 60'271 fr. 77. L'expert a signalé que les comptes de la défenderesse ont été grevés par des charges facturées par sa société sœur S.________ Ltd, basée en Grande-Bretagne, à raison de 180'000 fr. en 2005 et de 130'000 fr. en 2006. Il a précisé qu'il ne pouvait pas vérifier si ces montants correspondent à des prestations réelles de la société sœur ou s'il s'agit de frais supportés par la défenderesse en lieu et place de l'actionnaire de S.________ Ltd, dans le cadre d'une stratégie de marketing du groupe. Il a encore relevé que ces frais sont constitués, notamment, d'honoraires de sous-traitance, de loyers, de frais de bureau et de frais d'électricité. Dans l'hypothèse où les charges relatives à S.________ Ltd n'auraient pas dû être assumées par la défenderesse, celle-ci aurait pu verser les commissions revendiquées par le demandeur et réaliser un bénéfice identique à celui ressortant de ces comptes au 31 décembre
19 - j)L'expert a indiqué que le chiffre d'affaires de la défenderesse a été le suivant entre 2001 et 2006 :
2001 :580'978 fr. 88
2002 :785'673 fr.
2003 :797'726 fr. 49
2004 :837'973 fr.
2005 :1'012'012 fr.
2006 :611'095 fr. Le chiffre d'affaires de la société est donc resté relativement constant entre 2002 et 2004, avant de connaître une augmentation d'environ 20 % en 2005 et une diminution de 40 % en 2006. S'agissant des résultats des exercices comptables de la défenderesse, ils ont été les suivants :
2001, bénéfice de :12'370 fr. 88
2002, bénéfice de :1'767 fr.
2003, perte de :32'974 fr. 27
2004, bénéfice de :9'488 fr.
2005, bénéfice de :1'517 fr. 50
2006, perte de :60'271 fr. 77 Constatant la chute très importante du chiffre d'affaires en 2006, l'expert a précisé qu'il ne lui était pas possible de déterminer si cette situation était liée à une baisse générale de la marche des affaires ou si cette baisse était liée au départ du demandeur. En ce qui concerne la situation de la défenderesse au moment où le demandeur a concrètement arrêté son activité, soit au 31 mai 2006, l'expert a précisé qu'elle ne lui était pas connue. k)S'agissant des objectifs assignés au demandeur, l'expert a estimé qu'il ne pouvait déterminer s'ils avaient ou non été atteints. Ces objectifs ont fait l'objet de nombreuses notes et de divers échanges de
20 - courriels entre B.T.________ et le demandeur, sans toutefois que soient fixés des buts précis et vérifiables sur la base des comptes ou d'autres éléments concrets. L'expert a ajouté qu'un tel contrôle est de toute manière difficile à effectuer dans la branche du recrutement et de la sélection de cadres. l)L'expert a rappelé que le demandeur a fait part de sa démission à la défenderesse par lettre du 20 juin 2006, pour le 31 août suivant. Il semble qu'il ait été libéré de l'obligation de travailler durant les mois de juillet et d'août 2006. Le demandeur a été victime d'un infarctus le 25 août 2006 et sa convalescence a duré jusqu'au 4 décembre suivant. G.________ SA a été créée et enregistrée au registre du commerce le 15 décembre 2006. Les salaires des employés V.________ et K.________ ont été payés à partir du mois de janvier 2007. Les bureaux de G.________ SA ont été occupés dès le mois de janvier 2007 et le premier loyer a été acquitté au mois de mars suivant, le demandeur ayant indiqué à l'expert que les deux premiers mois avaient été offerts par le propriétaire. La première note d'honoraires de cette société a été adressée à un client le 27 décembre 2006. La facture de l'imprimerie pour des cartes de visites et autres documents a été établie le 2 février 2007. La facture concernant le premier acompte lié à la création du site internet de G.________ SA est datée du 4 décembre 2006 et a été payée le 23 janvier 2007. Compte tenu de ces éléments, l'expert a considéré qu'il n'était pas possible de déterminer si, entre le 1 er juillet 2006 et le 25 août 2006, voire durant sa convalescence, le demandeur a eu une activité personnelle concurrente à celle de la défenderesse. Il a en outre estimé exagéré de prétendre que la perte subie par la défenderesse en 2006 résultait des prétendues activités concurrentes du demandeur. L'expert a précisé que la baisse du chiffre d'affaires de la défenderesse découlait bien plus du départ du demandeur et des remous qui s'en sont suivis au sein de la société, ainsi que de l'impossibilité de diminuer les charges fixes de manière adéquate.
21 - L'expert a indiqué que les éléments en sa possession ne lui permettaient pas de confirmer l'allégation de la défenderesse, selon laquelle le demandeur a perçu un salaire, des honoraires et d'autres prestations financières, relatives à des activités concurrentes, alors qu'il se trouvait encore à son service. Il a précisé que le premier salaire versé par G.________ SA au demandeur l'a été à la fin du mois de janvier 2007. m)L'expert a estimé que le demandeur a pu payer les salaires des employés de G.________ SA et les charges de cette société au début de son activité, soit durant les mois de décembre 2006 et de janvier 2007, grâce à la libération partielle du capital en espèces, par 51'000 fr., et au paiement de deux notes d'honoraires des 27 décembre 2006 et 10 janvier 2007, à concurrence de 48'720 francs au total. n)L'expert a souligné n'avoir, pour l'année 2006, trouvé aucune note d'honoraires adressée par G.________ SA à des clients ayant traité avec la défenderesse durant les années 2001 à 2006. L'expert a précisé avoir établi une liste des clients avec lesquels la défenderesse a réalisé du chiffre d'affaires entre 2001 et 2006. Il a également réalisé une liste du chiffre d'affaires de G.________ SA par client pour les années 2006 et 2007. En comparant ces deux documents, il a pu constater qu'en 2007, G.________ SA a réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de 270'000 fr. avec quatre clients dont les noms figurent sur la liste des clients de la défenderesse entre 2001 et 2006. Partant de la prémisse que lesdits clients auraient confié ces mandats à la défenderesse si G.________ SA n'avait pas existé, l'expert a cherché à établir ce que cela aurait représenté, pour la défenderesse, en termes de diminution de la marge, compte tenu des charges liées à ce genre d'activité (salaire, frais fixes). Il a arrêté cette diminution à un montant compris entre 160'000 fr. et 170'000 fr., dans l'hypothèse où le demandeur était rémunéré par une commission de 35 %, et à 250'000 fr., dans l'hypothèse où le demandeur n'avait pas droit à une telle commission.
22 - 16.D'autres faits allégués admis ou prouvés mais sans incidence sur la solution du présent procès ne sont pas reproduits ci-dessus. 17.Par demande du 27 septembre 2006, Q.________ a conclu, avec suite de dépens, à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de 236'513 fr. brut, avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 août 2006. Par réponse du 21 décembre 2006, S.________ SA a conclu, avec dépens, à libération des fins de la demande et invoqué la compensation à l'égard des prétentions du demandeur. Elle a en outre pris, toujours sous suite de dépens, les conclusions reconventionnelles suivantes : "II.Q.________ est le débiteur de S.________ SA et lui doit immédiat paiement d'un montant de CHF 200'000.- (deux cent mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 juin 2006. III.Interdiction est faite à Q.________ d'utiliser l'ensemble des informations commerciales obtenues dans le cadre de ses activités au sein de la société S.________ SA, en particulier d'utiliser ou de communiquer à des tiers les adresses des clients, les méthodes de travail, les documents d'organisation informatique, les logiciels, les fichiers informatiques, les documents de travail et les correspondances ou e-mails, sous la commination des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 du Code pénal suisse pour insoumission à une décision de l'autorité; IV.Ordre est donné à Q.________ de restituer à S.________ SA l'ensemble des documents et matériels obtenus dans le cadre de ses activités au sein de cette société et de détruire et d'effacer toutes les données informatiques, les documents d'organisation informatiques, les logiciels, les fichiers informatiques, les documents de travail informatiques et les correspondances ou e-mails utilisés dans le cadre de son emploi, sous la commination des peines d'arrêts ou d'amende prévues par l'art. 292 du Code pénal suisse pour insoumission à une décision de l'autorité." Dans sa réplique du 6 mars 2007, le demandeur a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles de la défenderesse.
23 - Dans sa duplique du 25 avril 2007, la défenderesse a invoqué la prescription à l'encontre des prétentions du demandeur. Dans son mémoire du 16 mars 2009, la défenderesse a réduit la conclusion reconventionnelle II de sa réponse du 21 décembre 2006 à 10'000 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 juin 2006. E n d r o i t : I.Il n'est pas contesté que les parties ont été liées, du 4 janvier 1999 au 31 août 2006, par un contrat de travail, au sens des art. 319 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), dès lors que, par la convention du 9 novembre 1998, le demandeur s'est engagé, pour une durée indéterminée, à travailler au service de la défenderesse, dans un rapport de subordination, moyennant une rémunération (Wyler, Droit du travail, 2 ème éd., p. 57). Les prétentions émises par le demandeur reposent sur ce rapport contractuel. Il soutient que la convention du 9 novembre 1998 a été modifiée oralement et, en particulier, que les conditions de sa rémunération ont changé. Selon lui, il aurait été convenu, dès l'année 2001, que son salaire équivaudrait à une commission de 35 % des montants acquittés par les clients qu'il a amenés à la défenderesse. La défenderesse conteste cette argumentation. Elle soutient que le salaire du demandeur était constitué par des versements mensuels réguliers. Si elle admet avoir octroyé des bonus à son employé, elle fait valoir qu'elle en a toujours réservé le caractère facultatif et discrétionnaire, de sorte que l'intéressé ne peut prétendre avoir un droit au versement d'une telle gratification. II.a)Selon la doctrine, la provision (art. 322b et 322c CO) est la participation du travailleur à la valeur que représente une affaire qu'il a personnellement conclue ou dont il a préparé la conclusion. En d'autres termes, il s'agit de la participation du travailleur, exprimée en pour-cent, à
24 - la valeur des affaires négociées ou conclues par lui (Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, p. 165). La provision est une forme de salaire d'après le travail fourni puisqu'elle est proportionnelle au résultat de l'activité déployée par le travailleur (Wyler, op. cit., pp. 162-163; Duc/Subilia, op. cit., p. 166). Selon la jurisprudence, la provision est le mode de rémunération usuel pour le contrat d'engagement des voyageurs de commerce, mais elle peut être convenue dans d'autres types de contrats de travail (ATF 128 III 174 c. 2b, JT 2003 I 28). Le but de la provision est de motiver le travailleur, en l'intéressant financièrement au résultat de son travail (ibidem; Carruzzo, Le contrat individuel de travail, p. 129; Wyler, op. cit., p. 163). Les parties peuvent librement définir l'objet de la provision, c'est-à-dire les opérations commerciales qui y donnent droit, ainsi que les modalités de calcul, soit notamment la détermination du chiffre d'affaires sur lequel s'établit la quotité de la provision (Carruzzo, op. cit., pp. 129-130). En l'absence de clause contractuelle fixant d'autres règles, il faut considérer que le travailleur doit, pour avoir droit à la provision, procurer une affaire concrète ou trouver un client disposé à conclure. Il doit donc en principe exister un lien de causalité entre l'activité du travailleur et l'affaire donnant droit à la provision (TF 4C.352/2005 du 17 janvier 2006 c. 2.1.2; Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3 ème
éd., n. 2 ad art. 322b CO). En règle générale, la provision est conçue comme une rémunération complémentaire (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 ème
éd., n. 3449), mais elle peut également constituer la seule forme de salaire du travailleur, pour autant qu'elle lui assure un revenu convenable (Carruzzo, op. cit., p. 129). L'accord des parties peut prévoir le paiement d'acomptes, dans l'attente d'un décompte définitif. Dans ce cas, les acomptes versés ont un caractère provisoire (Carruzzo, op. cit., p. 133). Il appartient en principe à l'employeur de remettre à l'employé, à chaque échéance, un décompte indiquant les affaires qui donnent droit à une provision. Le contrat peut néanmoins mettre à la charge du travailleur l'obligation d'établir le relevé de ces provisions (art. 322c al. 1 CO). Dans
25 - tous les cas, l'employeur doit remettre au travailleur les renseignements nécessaires à l'établissement du décompte ou à son contrôle (art. 322c al. 2 CO) (Wyler, op. cit., p. 164). Aux termes de l'art. 322b CO, la commission est acquise au travailleur dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers (al. 1). En cas de contrat d'assurance ou d'affaires comportant une exécution par prestations successives, un accord écrit peut prévoir que le droit à la provision s'acquiert lors de l'exigibilité de chaque acompte ou à chaque prestation (al. 2). C'est donc la loi qui détermine le moment de la naissance de la prétention, de même que la date à laquelle la provision doit être payée (art. 323 al. 2 et 339 al. 2 CO) (Carruzzo, op. cit., p. 130). b)Les parties ont signé, le 9 novembre 1998, un contrat de travail par lequel la défenderesse a engagé le demandeur pour une durée indéterminée, en qualité de consultant d'entreprise pour les pays du Bénélux. L'entrée en fonction était prévue pour le 4 janvier 1999. Le salaire convenu était de 5'500 fr. brut par mois. Une éventuelle gratification annuelle était envisagée. La convention précise qu'aucune rémunération particulière, telle une provision, n'était prévue. L'adaptation ultérieure du salaire devait être examinée à la fin de l'année 1999. On sait toutefois que cette adaptation a eu lieu plus tôt, puisque le demandeur a perçu un salaire mensuel brut de 6'000 fr. à partir du mois de juillet 1999. En outre, dès l'année 1999, des montants ont été transférés par la défenderesse en faveur de R., raison sociale appartenant au demandeur. A cet égard, il convient de se rallier aux déterminations de l'expert et de retenir que les versements effectués par la défenderesse en faveur de R. étaient destinés au demandeur et faisaient partie de sa rémunération. Cela ressort d'ailleurs également du décompte figurant sur la télécopie du 14 janvier 2002 de C.________ à B.T.: le montant de 18'000 fr. versé en 2001 à R. y est intégré dans la rémunération du demandeur. Ainsi, en 1999, c'est un salaire supplémentaire de 15'330 fr. qui a été payé au demandeur par le biais de la raison sociale précitée, ainsi que des bonus à hauteur de 15'000 francs. Durant l'année 2000, le demandeur a reçu 78'000 fr. à titre de salaire, soit
26 - onze versements de 6'000 fr. et un de 12'000 francs au mois de décembre. Par l'intermédiaire de R., il a également reçu 25'889 fr. 20 et 10'000 fr. de bonus pour l'année en question. Il n'est pas exclu que le montant de 25'889 fr. 20 comprenne des parts de bonus, en particulier la somme de 5'148 fr. 80 versée le 20 avril 2000 sans référence, mais l'instruction de la cause n'a pas permis de l'établir. En revanche, il est prouvé qu'un treizième salaire "13th" a été versé sur le compte de R., le 20 décembre 2000, par 1'500 francs. Entre 2000 et 2006, le demandeur n'a plus perçu que des salaires ou des bonus, appelés également "prime de mérite", soit directement soit par le biais de la raison sociale R.________. Dès 2003, son salaire a passé à 10'000 francs brut par mois. Au vu de ces éléments, il apparaît que, postérieurement au contrat écrit du 9 novembre 1998, les relations contractuelles liant les parties ont été modifiées, à tout le moins en ce qui concerne les conditions de rémunération du demandeur. L'instruction de la cause n'a pas établi que les parties auraient conclu un ou des accords écrits relatifs à ces changements, ce qui n'était d'ailleurs pas obligatoire. La modification d'un contrat n'est qu'une modalité particulière de la formation de la volonté commune; elle obéit de ce fait aux mêmes règles qui régissent la formation du contrat et suppose donc un accord valable (Tercier, Le droit des obligations, 3 ème éd., n. 512). Dès lors, un contrat de travail, même initialement conclu par écrit, peut, sauf disposition contraire (cf. art. 321c al. 3 CO), être modifié oralement (art. 320 al. 1 CO), voire par actes concluants (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, n. 1.1 ad art. 320 CO; ATF 129 III 276 c. 2, JT 2003 I 346). c)En ce qui concerne la rémunération du demandeur, les parties ne sont pas d'accord sur le contenu des modifications apportées au contrat de travail qui les a liés. Lorsqu'il existe un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18
27 - al. 1 CO) (ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60; TF 4C.352/2005 du 17 janvier 2006 c. 2.1.1). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. art. 18 al. 1 CO) (ATF 131 III 606 c. 4.1, JT 2006 I 126; ATF 131 III 217, SJ 2005 I 437). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 ème éd., pp. 216 ss; Tercier, op. cit., nn. 532 à 536). d)Le demandeur semble soutenir que la télécopie du 14 janvier 2002 constitue la preuve de la volonté réelle et concordante des parties, exprimée par oral le 21 juillet 2001, de convenir d'une rémunération égale à 35 % du chiffre d'affaires généré par l'employé. Le demandeur prétend également que les montants qu'il a reçus de la défenderesse, en 2001, 2003 et 2004, sont équivalents aux 35 % des factures concernant les clients qu'il a démarchés, ce qui démontre, selon lui, que l'accord du 21 juillet 2001 a été exécuté. Enfin, le demandeur se réfère aux décomptes de commissions pour les années 2003 et 2004 produits en procédure, ainsi qu'à ceux qu'il a remis à l'expert concernant les années 2005 et 2006 et au récapitulatif du chiffre d'affaires le concernant pour les années 2001 à 2006, également transmis à l'expert. Le demandeur considère ainsi avoir démontré que sa rémunération équivalait à un pourcentage du chiffre d'affaires qu'il avait réalisé, de sorte qu'elle doit, selon lui, être qualifiée de provision ou commission. L'argumentation du demandeur ne saurait toutefois être suivie. Le dernier paragraphe de la télécopie du 14 janvier 2002, dont on peut admettre, au vu de l'ensemble des circonstances, qu'elle émane de C.________ ("RF") et est destinée à B.T.________ ("LCT"), a la teneur suivante :
28 - "Il ne ressort pas de mon dossier que, le 31 juillet 2001, AJ et vous avez convenu d'une rémunération de 35 % sur les factures. Les chiffres ci-dessus sont basés sur mes propres répartitions. Si AJ et vous avez modifié quoi que ce soit, cela n'a pas été." Malgré la formulation lapidaire de ce paragraphe, on comprend que C.________ demande implicitement à B.T.________ la confirmation du fait qu'en date du 31 juillet 2001, les parties seraient tombées d'accord pour fixer le salaire du demandeur à hauteur de 35 % du chiffre d'affaires généré par celui-ci dans le cadre de son travail pour la défenderesse. Pour l'auteur de la télécopie, il existe un sérieux doute quant à l'existence de cet accord. C.________ précise expressément que les documents en sa possession ne mentionnent pas une telle convention et que si B.T.________ et le demandeur sont convenus d'apporter des modifications aux conditions de rémunération de l'employé, le dossier le concernant n'a pas été rectifié. Enfin, C.________ souligne que le décompte qui figure sur son envoi résulte de la répartition des chiffres d'affaires des différentes sociétés qu'il a lui-même effectuée, mettant par-là en évidence le fait qu'il ne disposait pas d'un décompte de provision, au sens de l'art. 322c CO. La télécopie du 14 janvier 2002 ne saurait donc constituer la preuve du prétendu accord oral du 31 juillet 2001 entre les parties. Ce document n'émane ni du demandeur ni d'un représentant de la défenderesse et son contenu repose, selon toute vraisemblance, sur des informations fournies à C., sans qu'on sache par qui et dans quel contexte. Il ne s'agit donc que d'éléments indirects. A cela s'ajoute que le demandeur n'a rien allégué au sujet d'une prétendue réponse de B.T. à l'envoi de C.________. e)On ne peut pas non plus suivre l'argumentation du demandeur, lorsqu'il prétend, en se référant à l'expertise et aux décomptes produits en procédure et auprès de l'expert, que les sommes qui lui ont été versées par la défenderesse, en 2001, 2003 et 2004, correspondent à 35 % des factures payées par les clients qu'il a amenés à son employeur. Sur ce point, il convient en effet de se distancer des constatations de l'expert, qui n'a pas systématiquement tenu compte des "bonus" touchés par le demandeur au regard de l'année qu'ils
29 - concernaient. Il a parfois rattaché ces montants à l'année de versement, ce qui fausse ses déterminations. En se référant notamment à l'expertise et aux autres constatations de fait du présent jugement, on peut relever ce qui suit : pour l'année 2001, le demandeur prétend que ses commissions représentent 194'937 francs. On sait toutefois qu'il a perçu 72'000 fr. de salaire, 125'000 fr. (50'000 fr. + 75'000 fr.) de "bonus" et 18'000 fr. par l'intermédiaire de R., soit 215'000 francs au total. La différence est donc de 20'063 fr. supplémentaire en faveur du demandeur. Pour l'année 2003, le demandeur fait valoir qu'il avait droit à 146'667 francs 30 de commissions. Il a cependant reçu des salaires totaux à hauteur de 120'000 fr. et des "bonus" par 55'325 fr. (5'000 fr. + 5'000 fr. + 5'000 fr. + 21'500 fr. + 18'825 fr.), versés en 2004 et 2005, ainsi que 11'946 fr. 20 par l'intermédiaire de R., ce qui représente un total de 187'271 fr. 20. Le demandeur a donc perçu 40'604 fr. 30 (187'271 fr. 20 ./. 146'667 fr.) de plus que ce à quoi il prétend. Enfin, pour l'année 2004, le demandeur soutient que ses commissions représentent un montant de 150'701 francs. Or, compte tenu d'un salaire annuel de 120'000 fr. et de deux bonus, versés en 2005, à hauteur de 15'701 francs et de 29'983 fr., le demandeur a reçu 165'684 fr. de la part de la défenderesse. Si l'on s'en tient à son argumentation, le demandeur a donc, pour l'année 2004, perçu un excédent de salaire de 14'983 francs. Ces différences, en faveur du demandeur, entre les montants de ses prétendues commissions et les sommes qu'il a concrètement reçues de la défenderesse, sont trop conséquentes pour y voir de simples erreurs de calcul ne portant pas à conséquence. Elles viennent, au contraire, contredire son argumentation, qui au demeurant se fonde sur des décomptes qu'il a lui-même établis et qui ne sont donc pas probants. Le demandeur n'a en effet pas allégué que, dans le cadre du prétendu accord du 21 juillet 2001, les parties auraient convenu que les décomptes de provisions seraient établis par l'employé. Il revenait donc à l'employeur, soit la défenderesse, de les remettre au demandeur, à chaque échéance (art. 322c al. 1 CO). Le demandeur n'a toutefois pas produit de tels
30 - documents et il n'a pas non plus allégué que la défenderesse avait failli à son obligation. Il faut encore relever que l'art. 322c CO prévoit expressément que le travailleur peut obtenir de l'employeur les renseignements nécessaires à l'établissement d'un décompte de provision ou à son contrôle, le cas échéant par l'intermédiaire d'un expert, désigné d'entente entre les parties ou par le juge (al. 2). Le demandeur n'a pas fait usage de cette faculté, puisque, dans la présente cause, il a limité le cadre de ses allégués soumis à la preuve par expertise au contrôle des décomptes qu'il avait lui-même rédigés, sans l'étendre à la détermination du chiffre d'affaires qu'il a généré entre 2003 et 2006 sur la base de la comptabilité de la défenderesse . Il appartenait pourtant au demandeur d'apporter la preuve des allégations qui se trouvent à la base de ses prétentions (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210]), à l'aide de tous les moyens à sa disposition (Tercier, op. cit., n. 526). Puisqu'il ne l'a pas fait, il doit en supporter les conséquences. Ainsi, même si on devait admettre – contrairement à ce qui précède - que les parties avaient convenu d'une rémunération correspondant à 35 % du chiffre d'affaires généré par le demandeur, celui-ci échouerait dans tous les cas à apporter la preuve du montant de ses prétentions, puisqu'on ignore l'ampleur des affaires qu'il a conclues dans le cadre de son travail. Il serait donc de toute manière impossible de calculer les commissions auxquelles il aurait eu droit. f)Il faut relever que le demandeur n'a rien allégué au sujet de sa rémunération durant l'année 2002, qui aurait dû, selon son argumentation, également s'élever à 35 % du chiffre d'affaires qu'il a généré durant l'année en question. Pourtant, afin de justifier ses prétentions, le demandeur devait démontrer l'existence d'un accord entre les parties, notamment par une pratique constante, entre 2001 et 2004, soit durant quatre ans seulement, consistant dans le versement par la défenderesse, à titre de salaire, d'une commission telle que celle évoquée ci-dessus. Le fait que le demandeur ait renoncé à tenter de démontrer l'existence d'une telle rémunération pour l'année 2002 est un élément supplémentaire à l'encontre de son argumentation.
31 - g)On peut encore souligner que les fiches de salaires concernant les sommes versées au demandeur, en plus des montants mensuels qui lui étaient remis, font état de "bonus", ou de "prime de mérite" pour l'année
32 - que le bonus versé pour l'année 2001 ait dépassé le total du salaire annuel du demandeur ne remet pas en cause cette appréciation, la période en question apparaissant comme exceptionnelle. Il n'est d'ailleurs pas exclu que, pour l'année 2001, les parties soient convenues d'une autre forme de rémunération, avant d'en revenir à la pratique des années 1999 et 2000, qui a ensuite été suivie de 2003 à 2005, étant rappelé qu'on ne dispose pas d'éléments suffisants pour apprécier l'année 2002. i)Il découle des considérations qui précèdent que le demandeur échoue dans la preuve de ses allégations, selon lesquelles il avait droit, à titre de salaire, à 35 % du chiffre d'affaires qu'il avait généré durant chaque année à partir de 2001. Ses prétentions, en tant qu'elles se fondent sur l'art. 322b CO, doivent donc être rejetées. Il convient néanmoins d'examiner si elles ne pourraient pas lui être allouées, même partiellement, sur la base d'une autre disposition, dès lors que la Cour civile applique le droit d'office (art. 6 al. 1 CPC [Code de procédure civile du 14 décembre 1966, RSV 270.11]) et que le paiement d'une gratification peut, à certaines conditions, faire naître un droit de l'employé à son versement dans le futur. III.a)La gratification proprement dite peut être définie comme une rétribution spéciale, versée par l'employeur à certaines occasions déterminées, dont le principe même ou le montant sont facultatifs (Wyler, op. cit., p. 164). On parle alors de gratification à bien plaire et elle ne fait pas partie du salaire. On parle de gratification obligatoire lorsque son versement a été convenu entre les parties, par un accord écrit, oral ou même tacite. Elle fait alors partie du salaire (Duc/Subilia, op. cit., p. 169). Leurs fondements juridiques ne sont pas les mêmes : lorsqu'il s'agit d'une rémunération accessoire, l'art. 322d CO trouve application, alors que s'il s'agit d'un élément du salaire, la matière est régie par l'art. 322 CO (Carruzzo, op. cit., pp. 137-138). Ainsi, lorsque la bonification présente toutes les caractéristiques d'un élément du salaire, elle doit être traitée comme telle et n'est pas soumise à l'art. 322d al. 2 CO, de sorte qu'elle doit être payée en fonction de la durée des rapports de travail, soit prorata
33 - temporis (Carruzzo, op. cit., p. 148 et les réf. citées ad n. infrapaginale 39). La gratification proprement dite ou à bien plaire se distingue du salaire en cela qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si son versement n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 c. 5.2, SJ 2006 I 45; ATF 129 III 276 c. 2, JT 2003 I 346). La jurisprudence (ibidem) et la doctrine (Wyler, op. cit., p. 167; Carruzzo, op. cit., pp. 142-143; Duc/Subilia, op. cit., pp. 170-171; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 5 ad art. 322d CO) admettent que le versement régulier d'une gratification, s'il est effectué de manière ininterrompue pendant plusieurs années, en général trois ans au moins, et sans aucune réserve quant à son caractère facultatif, peut donner naissance à une prétention de l'employé en paiement de gratifications futures. Dès que le travailleur a satisfait aux critères d'attribution fixés, il peut se prévaloir d'un droit à la gratification, laquelle fait, dès ce moment, partie de sa rémunération. Dans cette hypothèse, la marge de manœuvre de l'employeur se limite alors à la détermination du montant qui doit être versé, son pouvoir discrétionnaire n'étant toutefois pas absolu. En effet, lorsqu'un montant plus ou moins identique a été versé durant plusieurs années, l'employeur ne peut ensuite valablement le réduire, pour un exercice donné, que s'il est en mesure d'établir un changement significatif dans les circonstances (Carruzzo, op. cit., p. 145 et la réf. citée ad n. infrapaginale 29). b)En l'espèce, il est établi que, de 1999 à 2005, la défenderesse a, chaque année, versé des bonus ou gratifications au demandeur. La défenderesse a en outre échoué dans la preuve du fait qu'elle aurait émis à chaque fois des réserves sur le caractère facultatif et discrétionnaire de
34 - ces versements, alors qu'il lui incombait de démontrer ces circonstances (art. 8 CC) (Wyler, op. cit., p. 168). On se trouve donc face à une pratique régulière, qui a duré sept ans et qui a été effectuée sans réserve. Les bonus ou gratifications en question font dès lors partie du salaire du demandeur. Celui-ci peut ainsi prétendre, conformément à la jurisprudence et à la doctrine précitées, au paiement d'un montant à ce titre pour les mois de janvier à août 2006, dans la mesure où il n'a perçu que son salaire mensuel durant cette période; l'art. 5 du contrat du 9 novembre 1998, qui traite de la rémunération, prévoit d'ailleurs un versement prorata temporis en cas de fin des rapports de travail en cours d'exercice. Le demandeur a reçu, entre 2003 et 2005, des bonus annuels de 55'325 francs, de 45'684 fr. et de 30'000 francs. Durant cette même période, le chiffre d'affaires de la défenderesse a été de 797'726 fr. 49, 837'973 fr. et 1'012'012 francs. Le résultat annuel de cette société s'est soldé par une perte de 32'974 fr. 27 en 2003 et par des bénéfices de 9'488 fr. en 2004 et de 1'517 fr. 50 en 2005. Aucun critère de détermination du montant du bonus annuel du demandeur ne ressort donc clairement de ces éléments. En tous les cas, la défenderesse n'a pas démontré que le montant du bonus annuel du demandeur était fonction des résultats de la société, de sorte qu'il serait justifié de ne rien allouer pour l'année 2006, qui s'est soldée par une perte de 60'271 fr. 77, pour un chiffre d'affaires de 611'095 francs. Dans ces conditions, il appartient au juge de fixer la part variable du salaire d'après les règles de l'équité (Aubert, Commentaire romand, n. 4 ad art. 322 CO). Compte tenu des sommes mentionnées ci- dessus pour les années 2003 à 2005, le bonus de 30'000 fr. versé durant cette dernière année apparaît comme le montant minimal auquel le demandeur avait droit, dès lors que la défenderesse n'a pas établi les circonstances qui justifieraient de s'écarter de ce montant le plus bas versé pour les années 2003 à 2005. Le demandeur peut donc prétendre à l'allocation d'une telle somme prorata temporis pour l'année 2006.
35 - Puisque le demandeur a travaillé entre les mois de janvier et d'août 2006, il a droit à un montant de 20'000 fr. (30'000 fr. : 12 mois x 8 mois). c)Le demandeur conclut à l'octroi de l'intérêt moratoire, au taux de 5 % l'an dès le 31 août 2006. Selon l'art. 104 al. 1
CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel. L'art. 339 al. 1 CO prévoyant qu'à la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles, la jurisprudence et la doctrine majoritaire admettent que les droits visés par cette disposition portent intérêt dès la fin des rapports de travail, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller le débiteur (TF 4C.414/2005 du 29 mars 2006 c. 6 et les réf. citées). Les prétentions d'un travailleur en paiement de son salaire, selon l'art. 322 CO, sont visées par l'art. 339 al. 1 CO (Carruzzo, op. cit., p. 584). Le dernier jour des rapports contractuels étant le 31 août 2006, la prétention du demandeur en paiement de la part du bonus annuel lui revenant était exigible dès cette date. La défenderesse n'ayant pas effectué sa prestation, elle était en demeure de s'exécuter dès le 1 er
septembre 2006 (Aubert, op. cit., n. 4 ad art. 339 CO). L'intérêt moratoire a donc commencé à courir dès ce jour, au taux de 5 % l'an, sur la somme de 20'000 fr. allouée au demandeur. IV.En définitive, les conclusions du demandeur doivent être admises à hauteur de 20'000 francs. Il convient encore d'examiner le moyen de la prescription invoqué par la défenderesse à l'encontre des prétentions du demandeur. Selon l'art. 128 ch. 3 CO, les actions des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans. Cette disposition vise les créances de salaire (Pichonnaz, Commentaire romand, n. 30 ad art. 128 CO) et concerne donc la prétention du demandeur en paiement, au prorata
38 - Ces deux obligations se concrétisent notamment dans l'interdiction d'exercer une activité concurrente pendant la durée du contrat, même s'il n'en résulte aucun dommage effectif (Carruzzo, op. cit., p. 41; TF 4C.221/2004 du 26 juillet 2004). Le travailleur doit également s'abstenir de débaucher activement ses collègues (TF 4C.2/2003 du 25 mars 2003). Le devoir de fidélité implique celui de discrétion (Rehbinder, Berner Kommentar, n. 13 ad art. 321a CO; Duc/Subilia, op. cit., p. 113; Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, op. cit., n. 9 ad art. 321a CO). L'art. 321a al. 4 CO prévoit que, pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est en outre tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur. L'obligation de garder le secret est absolue pendant la durée du travail (Rehbinder, op. cit., n. 14 ad art. 321a CO; Wyler, op. cit., p. 111). Elle vise les secrets de fabrications (procédés de fabrication, plans de construction, tabelles mathématiques et techniques, etc.) et les secrets d'affaires (prix, listes de clients, sources d'approvisionnement, etc.) (Rehbinder, op. cit., n. 13 ad art. 321a CO). Sont également visées les affaires personnelles ou la situation financière de l'employeur (Carruzzo, op. cit., p. 46). L'obligation de discrétion s'étend non seulement aux faits que l'employeur a expressément qualifiés de secrets, mais aussi à tous ceux dont il apparaît, selon les circonstances, que l'employeur veut interdire la divulgation; l'intérêt légitime au maintien du secret est présumé (ATF 127 III 310 c. 5a, JT 2001 I 367). Peu importe la manière dont le travailleur prend connaissance d'un fait destiné à rester confidentiel (Rehbinder, op. cit., n. 13 ad art. 321a CO; Wyler, op. cit., pp. 111-112; Carruzzo, op. cit., p. 46). L'interdiction d'utiliser de tels secrets porte sur la prohibition d'en tirer profit. L'interdiction de révéler des faits destinés à rester confidentiels recouvre toute communication à des tiers, qu'elle soit intentionnelle ou non (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 11 ad art. 321a CO).
39 - Après la fin des rapports de travail, et indépendamment de l'existence d'une prohibition de concurrence au sens des art. 340 à 340c CO, l'obligation de discrétion subsiste à l'égard de l'ancien employeur à condition que ce dernier puisse justifier d'un intérêt légitime à son maintien dans chaque cas particulier et qu'elle ne fasse pas obstacle au déroulement normal de la vie professionnelle du travailleur (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 12 ad art. 321a CO; Carruzzo, op. cit., p. 47). Ainsi, elle n'empêche pas le travailleur d'utiliser les capacités et connaissances acquises chez son précédent employeur, en se mettant au service d'un nouvel employeur ou en exerçant une activité indépendante; mais il doit agir avec les égards voulus pour les intérêts de son ancien employeur (Rehbinder, op. cit., n. 14 ad art. 321a CO; Carruzzo, op. cit., p. 47). Cette obligation n'est pas limitée dans le temps; toutefois, elle ira s'atténuant au fil des ans (Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, op. cit., n. 12 ad art. 321a CO). La violation du devoir de diligence, de fidélité ou de discrétion peut justifier, selon les circonstances, la résiliation du contrat, le cas échéant de manière immédiate. Les sanctions éventuellement prévues dans le contrat ou un règlement d'entreprise peuvent être appliquées. Quelle que soit la mesure prise, le travailleur reste en outre tenu de réparer le dommage occasionné, sur la base de l'art. 321e CO, lorsque les conditions en sont remplies (Rehbinder, op. cit., n. 16 ad art. 321a; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 6 ad art. 321a; Carruzzo, op. cit., p. 49). d)En tant qu'elle se fonde sur la responsabilité contractuelle du demandeur, la créance de 10'000 fr. invoquée par la défenderesse ne peut découler que de l'art. 321e CO, selon lequel le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (al. 1). Pour que cette disposition trouve application, il faut qu'il existe un dommage, que l'employé ait violé ses obligations contractuelles, qu'il existe un rapport de causalité tant naturelle qu'adéquate entre cette violation et le dommage et que le travailleur ait commis une faute, qui est présumée en matière contractuelle (art. 97 al. 1 CO) (ATF 123 III 257 c. 5a,
40 - JT 1998 I 176; Wyler, op. cit., p. 138). Le dommage et la violation de ses obligations contractuelles par le travailleur doivent être prouvés par l'employeur (Wyler, ibidem). e)La défenderesse fait valoir que le demandeur a, avant le 31 août 2006, oeuvré à la création de G.________ SA, qui est une société concurrente. On peut admettre que G.________ SA est en concurrence avec la défenderesse, dès lors que les deux sociétés sont actives dans le même domaine, et il ressort de l'instruction que le demandeur est l'administrateur et le propriétaire économique de cette société. Il n'est en revanche pas prouvé que le demandeur aurait œuvré à la création de G.________ SA avant la fin des rapports de travail qui le liait à la défenderesse, soit le 31 août 2006. Ni les témoins entendus ni l'expert n'ont confirmé ces allégations. Il résulte au contraire des constatations de faits que les démarches en vue de la création de G.________ SA ont été entreprises à la fin de l'année 2006 et que cette société a débuté ses activités au mois de décembre de la même année. La facture concernant le premier acompte lié à la création du site internet de cette société est datée du 4 décembre 2006. Celle de l'imprimerie ayant créé les cartes de visites et d'autres documents a été établie le 2 février 2007. Les premiers salaires versés par G.________ SA à ses employés l'ont été à la fin du mois de janvier 2007. Rien ne permet donc de retenir que le demandeur aurait violé ses obligations de diligence et de fidélité en participant à la mise en place d'une société concurrente alors qu'il était encore un employé de la défenderesse. f)La défenderesse semble faire valoir que le demandeur, alors qu'il était encore son employé, a démarché certains de ses collègues, afin qu'ils démissionnent et s'engagent ensuite à travailler pour G.________ SA. La jurisprudence a admis que le travailleur qui cherche à débaucher de manière active ses collègues de travail viole son devoir de fidélité. Il faut néanmoins que l'employé en cause se montre suffisamment
41 - insistant, une simple proposition faite à un collègue qui souhaite changer de place de travail ne suffisant pas (TF 4C.2/2003 du 25 mars 2003 c. 6.2 et les références citées). Il faut en outre que le débauchage ait lieu durant les rapports de travail (ATF 123 III 257, JT 1998 I 176). Dans la présente cause, il est établi que V.________ a travaillé pour la défenderesse jusqu'au mois d'octobre 2006 et qu'il a ensuite été directeur et employé de G.________ SA, qui lui a versé un salaire à partir du mois de janvier 2007. Il n'est toutefois pas prouvé que le demandeur aurait procédé à des démarches actives pour pousser V.________ à démissionner de son poste de travail auprès de la défenderesse. Le demandeur lui a proposé de travailler au sein de G.________ SA entre la fin du mois d'octobre et le début du mois de novembre 2006. A cette époque, non seulement le demandeur n'était plus l'employé de la défenderesse, mais, de plus, V.________ avait déjà démissionné. La proposition du demandeur n'est donc pas en lien de causalité naturelle et adéquate avec le fait que V.________ ait quitté son poste de travail auprès de la défenderesse. Pour le surplus, il n'est pas établi qu'un autre employé de la défenderesse aurait quitté son poste pour travailler au sein de G.________ SA. g)La défenderesse fait valoir que, dans ses activités pour G.________ SA, le demandeur a utilisé et utilise toujours des données concernant sa clientèle, dont il a pris connaissance durant les rapports de travail et qui étaient destinées à rester confidentielles. Elle soutient que son ancien employé en tire profit, en démarchant activement et systématiquement ses clients pour leur offrir les services de G.________ SA. Les circonstances sur lesquelles la défenderesse se fonde ne sont pas établies. Si, durant son activité pour la défenderesse, le demandeur était en contact avec la clientèle, cela n'implique encore pas qu'il aurait, en quittant son ancien employeur, emporté une liste des données concernant les clients de son ancien employeur. Il n'est pas non plus démontré que le demandeur, ou tout autre employé de G.________ SA, aurait démarché de manière active et systématique les clients de la
42 - défenderesse pour le compte de G.________ SA. La comparaison de la liste des clients de la défenderesse et de G.________ SA a d'ailleurs montré que cette dernière société a reçu des mandats de la part de clients n'ayant jamais collaboré avec la défenderesse. Certes, l'expert a indiqué que, durant l'année 2007, G.________ SA a réalisé un chiffre d'affaires de 270'000 fr. environ avec quatre clients, qui figurent également sur la liste des clients de la défenderesse entre 2001 et 2006. On ignore toutefois dans quelles circonstances ces clients ont été amenés à conclure des affaires avec G.________ SA. En réalité, l'argumentation de la défenderesse revient à dire que, d'une manière générale, le demandeur n'avait pas le droit, après la fin des rapports de travail, de conclure des affaires avec des clients de son ancien employeur. Une telle conception va à l'encontre de l'art. 321a al. 4 CO, qui n'empêche pas le travailleur d'être actif dans le même domaine que celui de son ancien employeur, notamment en tant qu'indépendant (cf. Carruzzo, op. cit., p. 47). N'ayant pas établi des circonstances qui constitueraient une violation du devoir de discrétion, tel qu'il subsiste après la fin des rapports de travail, il apparaît que la défenderesse se livre à des suppositions qui ne sauraient être suivies. h)En définitive, la défenderesse échoue à démontrer l'existence d'une violation par le demandeur de ses obligations contractuelles résultant des art. 321a et 321e CO en rapports avec les faits évoqués ci- dessus. VI.a)La défenderesse conclut également à ce que le demandeur soit contraint à lui restituer divers documents et du matériel obtenus dans le cadre des rapports de travail et qu'il a, selon elle, conservés après le 31 août 2006. b)Selon l'art. 339a CO, au moment où le contrat prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat, de même que tout ce que l'une d'elles pourrait avoir reçu pour le compte de l'autre (al. 1). Le travailleur restitue notamment les véhicules à moteur et les permis de circulation, de même que les avances de salaire et de
43 - frais dans la mesure où elles excèdent ses créances (al. 2). Cette disposition prévoit une obligation générale de restitution à la fin du contrat. Elle complète l'art. 321b CO qui règle l'obligation de restitution pendant la durée des relations contractuelles (Wyler, op. cit., p. 584; Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, op. cit., n. 1 ad art. 339a CO). A la fin des rapports de travail, le travailleur doit remettre à l'employeur tous les outils, instruments, documents de travail (calculs, plans, esquisses), liste de clients, papiers-valeurs, etc., qu'il a reçus ou produits pour mener à bien son activité (Rehbinder, op. cit., n. 4 ad art. 321b CO; Carruzzo, op. cit., p. 54; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 1 ad art. 321b CO). L'obligation de restituer s'étend à tout type de documents ou d'objets, qu'ils soient physiques ou informatiques. De surcroît, cette obligation implique que la restitution soit intégrale, en ce sens que le travailleur n'est pas autorisé à conserver une copie de ce qu'il a restitué. Cette précision s'impose pour préserver les intérêts de l'employeur quant à l'obligation de confidentialité, qui subsiste dans une certaine mesure après la fin des rapports de travail, et pour diminuer les risques de concurrence déloyale (Wyler, op. cit., p. 584). c)Il appartenait à la défenderesse d'apporter la preuve des circonstances justifiant ses prétentions en restitution sur la base de l'art. 339a CO (art. 8 CC). Elle a toutefois échoué dans cette preuve, l'instruction de la cause n'ayant pas démontré que le demandeur disposerait encore de documents ou de matériel, de quelque nature que ce soit, produits ou reçus lorsqu'il travaillait pour la défenderesse. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner plus avant le grief invoqué, qui n'est pas fondé. VII.La défenderesse invoque également les art. 4 let. a et 5 let. a et c LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, RS 241) à l'appui des conclusions reconventionnelles II. et III. de sa réponse du 21 décembre 2006. A cet égard, il convient en premier lieu d'examiner la question de la légitimation active et passive. Il s'agit en effet d'une question de droit matériel, qui relève du droit privé fédéral pour les
44 - actions soumises à ce droit (ATF 130 III 417 c. 3.1, JT 2004 I 268) et qui doit être vérifiée d'office (cf. SJ 1995 p. 212 c. 2 cité par Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., n. 1 ad art. 63 CPC). Aux termes de l'art. 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) ou d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Il peut en outre, conformément au Code des obligations, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu’exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaires (art. 9 al. 3 LCD). La défenderesse prétend qu'elle a subi et subit toujours une atteinte dans sa clientèle, ses affaires et ses intérêts économiques du fait des agissements du demandeur. Elle requiert que celui-ci soit condamné à lui verser la somme de 10'000 fr. à titre de réparation du dommage et qu'il lui soit fait interdiction d'utiliser les informations commerciales, obtenues lors des rapports de travail qui les ont liés, dans le cadre de ses nouvelles activités. Elle est donc légitimée activement au regard de l'art. 9 al. 1 let. b et al. 3 LCD. Au vu des griefs dont la défenderesse se prévaut, le demandeur, qui est administrateur de G.________ SA, a la légitimation passive à l'égard des conclusions reconventionnelles II et III de la réponse du 21 décembre 2006. Dans le cadre de la LCD, la légitimation passive appartient à quiconque se comporte de manière déloyale au sens de la loi, qu'il agisse seul ou comme participant (Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2 ème éd., n. 17.02, p. 276). La jurisprudence a ainsi précisé que le gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que les employés et les auxiliaires de celle-ci, ont qualité pour défendre en relation avec des actes de concurrence déloyale commis
45 - dans l'accomplissement de leur activité pour la société (TF 4C.139/2003 du 4 septembre 2003, publié in sic! 2004 p. 430). Il en va donc de même pour l'administrateur d'une société anonyme. Pour le surplus, la Cour civile, par attraction de compétence, est compétente pour connaître des conclusions reconventionnelles de la défenderesse, même réduites à 10'000 fr. (cf. art. 1 et 2 de l'ordonnance fixant la valeur litigieuse déterminante dans les procédures en matière de protection de consommateur et de concurrence déloyale du 7 mars 2003, RS 944.8). A cela s'ajoute que la réduction des conclusions ne peut donner lieu à déclinatoire (art. 266 al. 2 CPC). VIII. a)La défenderesse considère que le demandeur agit de manière déloyale en faisant usage de données concernant sa clientèle, dont il a eu connaissance durant des rapports contractuels de travail. Elle fait valoir que cette utilisation indue a permis à G.________ SA de s'attacher rapidement une clientèle importante et de débuter ses activités sans difficultés. b)Selon l'article 2 LCD, est déloyal tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les articles 3 à 8 LCD fournissent un catalogue de comportements déloyaux. La reprise des investissements d'autrui est prohibée de façon concrète aux art. 4 à 6 LCD (ATF 133 III 431 c. 4.5, JT 2008 I 34). Aux termes de l'art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Cette norme, qui n'est pas limitative (ATF 114 II 91 c. 4a/bb, JT 1988 I 310), suppose qu'un contrat soit rompu pour que l'hypothèse envisagée soit réalisée (ATF 129 II 497, SJ 2004 I 165). Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce, à tout le moins la défenderesse ne l'a-t-elle pas allégué. Cette disposition ne lui permet donc pas de fonder ses prétentions.
46 - c)D'après l'art. 6 LCD, agit de façon déloyale celui qui notamment exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière. Si la clientèle d'une entreprise fait partie des secrets d'affaires protégés par l'art. 6 LCD (RSPI 1989 p. 139), encore faut-il, pour que cette disposition trouve application, que la connaissance de la clientèle soit acquise illicitement. Il n'en va pas ainsi, en général, lorsqu'elle intervient dans le cadre de relations contractuelles (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), nn. 57 à 59 ad art. 6 LCD; ATF 133 III 431 c. 4.5, JT 2008 I 34). En l'occurrence, le demandeur n'a donc pas pu acquérir illicitement les données concernant les clients de la défenderesse, puisqu'il l'a fait dans le cadre des relations de travail qui le liaient à cette société. L'art. 6 LCD n'est donc pas applicable. d)En définitive, les griefs de la défenderesse sont infondés. Le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs déjà prononcé sur le cas d'une société anonyme, qui a offert ses services à diverses entreprises, en se basant sur les données de la clientèle d'une autre société, dont elle avait auparavant assuré la gestion, sur une base contractuelle (ATF 133 III 431, JT 2008 I 34). Il a précisé (c. 4.6) que les connaissances acquises dans le cadre d'un travail effectué pour autrui sous l'empire d'un contrat peuvent être utilisées et développées librement. L'amélioration des prestations offertes sur le marché grâce à l'emploi de ces connaissances est usuelle et c'est l'un des buts souhaitables de la concurrence entre entreprises. De même, soigner ses relations avec d'autres entreprises lorsque des contacts avec elles remontent à un travail pour le compte d'autrui n'est contraire ni à la moralité en affaires ni au bon fonctionnement du marché. Un tel comportement n'est pas illicite lorsque aucune prohibition de concurrence n'a été convenue, comme c'est le cas dans la présente cause. On peut encore ajouter que la défenderesse n'a, dans tous les cas, pas apporté la preuve du fait que le demandeur exploiterait ou aurait exploité les données concernant ses clients, afin de constituer la clientèle
47 - de G.________ SA. Contrairement à ce que la défenderesse soutient, la baisse de son chiffre d'affaires en 2006 ne confirme en rien son argumentation. Les activités de G.________ SA ont commencé à la fin de l'année 2006 et l'expert a indiqué n'avoir trouvé aucune note d'honoraires adressée par cette société, durant l'année en cause, à un client ayant auparavant traité avec la défenderesse. En 2007, seuls quatre clients ayant collaboré avec la défenderesse entre 2001 et 2006 ont fait des affaires avec G.________ SA, sans qu'il soit établi que ces clients auraient cessé toute relation d'affaires avec la défenderesse. En outre, celle-ci fait valoir en vain que celle-ci a pu débuter ses activités sans difficultés, dès lors qu'on ignore tout de ces circonstances, qui n'ont pas été alléguées. La seule précision dont on dispose résulte de l'expertise. L'expert a ainsi considéré que G.________ SA avait pu acquitter les charges inhérentes au début de son activité grâce à la libération partielle du capital en espèces, par 51'000 francs, et au paiement de deux notes d'honoraires représentant 48'720 fr. au total. En tant que la défenderesse se fonde sur le fait que la prétendue exploitation des données concernant sa clientèle par le demandeur constituerait un acte de concurrence déloyale, ses prétentions doivent donc être rejetées. IX.a)La défenderesse soutient également que le demandeur utiliserait des documents de travail lui appartenant dans le cadre de ses activités pour G.________ SA, ce qui lui permet, selon elle, de développer une activité concurrentielle sans avoir à fournir d'efforts en contrepartie. Elle y voit un cas de concurrence déloyale au sens de l'art. 5 let. a et c LCD. b)Selon l'art. 5 LCD, agit de façon déloyale notamment celui qui exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié (let. a) ou qui reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d’un tiers prêt à être mis sur le marché et l’exploite comme tel (litt. c).
48 - L'exploitation non autorisée des résultats d'un travail qui ne constituent pas des biens protégés par la législation de propriété intellectuelle est illicite lorsque ces résultats ont été confiés dans le cadre de relations contractuelles ou quasi-contractuelles, ou lorsqu'ils sont servilement copiés sans aucun effort personnel (ATF 133 III 431 c. 4.5 et les références citées, JT 2008 I 34). La prestation visée par l'art. 5 LCD est donc le résultat d'un travail. Une simple idée peut, en revanche, être exploitée par un tiers, même si elle est fixée par la suite (Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale [ci-après : Message], in FF 1983 II pp. 1037 ss, spéc. p. 1103). Les cas concernés par l'art. 5 LCD touchent d'une part au domaine des relations précontractuelles; par exemple, un bureau d'ingénieurs établit sans frais pour un client potentiel une offre détaillée comprenant des calculs compliqués, qui sont ensuite utilisés par le concurrent finalement mandaté par le client. D'autre part, dans le domaine extracontractuel, l'art. 5 LCD vise le comportement des "pirates" qui, par exemple, reproduisent des enregistrements ou copient des livres dont le contenu n'est pas protégé par la législation sur les droits d'auteur (ATF 122 III 469 c. 8b et les références citées). c)L'utilisation indue au sens de l'art. 5 let. a LCD vise les cas dans lesquels le résultat du travail est repris ou exploité sans l'accord de la personne qui l'a confié. Cette disposition vise non seulement le résultat du travail en lui-même, mais également les connaissances qui ont été nécessaires à cette concrétisation. L'exploitation doit être comprise dans un sens large et ne se restreint pas à une reproduction, comme à l'art. 5 let. c LCD (Baudenbacher, op. cit., n. 32 ad art. 5 LCD). En l'occurrence, il faut rapprocher le grief soulevé par la défenderesse de la conclusion reconventionnelle III de sa réponse du 21 décembre 2006 pour tenter de déterminer quels sont les documents de travail dont il est question, sous réserve des données concernant la clientèle, puisque ce point a déjà été traité ci-dessus. Ainsi, la défenderesse requiert que soit signifiée au demandeur l'interdiction
49 - d'utiliser "les méthodes de travail, les documents d'organisation informatique, les logiciels, les fichiers informatiques, les documents de travail et les correspondances ou e-mails" obtenus dans le cadre des rapports contractuels qui ont lié les parties. La formulation même de l'argumentation de la défenderesse démontre toutefois que le grief soulevé n'est pas pertinent. Dans sa duplique du 25 avril 2007, la défenderesse fait en effet valoir qu'elle "soupçonne son (ancien) employé d'avoir conservé des documents de travail lui permettant d'accomplir une activité concurrentielle sans avoir à fournir les mêmes efforts qu'un concurrent qui devrait faire les démarches nécessaires au développement de son activité" (p. 11). Un simple soupçon ne toutefois pas à démontrer que le demandeur disposerait effectivement de documents provenant de son ancien employeur et qui seraient visés par l'art. 5 let. a LCD et l'instruction de la cause n'en a pas apporté la preuve. A cela s'ajoute que la défenderesse semble confondre le résultat d'un travail, au sens de la disposition précitée, avec des documents de travail, ce qui n'est toutefois pas la même chose. Ainsi, l'exploitation d'une prestation d'autrui n'est pas punissable lorsque d'anciens collaborateurs continuent à utiliser le savoir résultant de l'expérience accumulée durant leur activité. Seule l'exploitation d'un produit concrètement élaboré est déloyale (sic! 2007 p. 458 c. 2.2). Certes, des documents de travail constituant une véritable innovation dans un domaine technique déterminé doivent être qualifiés de résultat d'un travail, même s'ils ne sont pas d'emblée reconnaissables comme tels par des tiers qui ne sont pas familiers de la matière, pour autant qu'ils aient un potentiel commercial non négligeable et ainsi une valeur économique (ibidem). Tel ne paraît pas être le cas dans la présente cause, à tout le moins sur la base des faits établis ci-dessus. A défaut pour la défenderesse d'avoir démontré plus précisément quels étaient les documents de travail visés, le grief fondé sur l'art. 5 let. a LCD doit donc être rejeté. c)Le comportement visé par l'art. 5 let. c LCD n'est pas celui consistant à imiter le produit d'un concurrent ou à le fabriquer sur la base de ses connaissances, mais au contraire à reprendre à son compte le résultat par une autre voie, sans dépenses propres. L'art. 5 let. c LCD
50 - concerne tout moyen propre à reproduire en de nombreux exemplaires le résultat d'un travail et à multiplier sa forme matérialisée, notamment par copie, pressage, moulage, réenregistrement (Message, op. cit., pp. 1103- 1104). Cette disposition ne concerne donc pas la situation dénoncée par la défenderesse et le grief qui s'y rapporte est également infondé. X.Au vu des considérations qui précèdent, les conclusions reconventionnelles de la défenderesse sont rejetées dans leur entier. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le moyen tiré de la compensation. XI.Selon l'art. 92 al. 1 CPC, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 litt. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens (RSV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée. A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Le demandeur obtient partiellement gain de cause tant sur le principe que sur la quotité de ses conclusions, qui s'élevaient 263'513 fr., avec intérêt, alors que le montant qui lui est alloué est de 20'000 fr., intérêt en sus. La défenderesse succombe en revanche sur l'entier de ses conclusions reconventionnelles, qui sont entièrement rejetées. Le demandeur droit à des dépens réduits de trois quarts (art. 92 al. 1 et 2 CPC), à la charge de la défenderesse, qu'il convient d'arrêter à 9'128 fr. 80, savoir : a)6'000 fr. à titre de participation aux honoraires de son conseil;
51 - b)300 fr. pour les débours de celui-ci; c)2'828 fr. 80 en remboursement d'un quart de son coupon de justice. Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. La défenderesse S.________ Sàrl doit payer au demandeur Q.________ la somme de 20'000 fr. (vingt mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dés le 1 er septembre 2006. II. Les frais de justice sont arrêtés à 11'312 fr. 70 (onze mille trois cent douze francs et septante centimes) pour le demandeur et à 11'137 fr. 70 (onze mille cent trente-sept francs et septante centimes) pour la défenderesse. III. La défenderesse versera au demandeur le montant de 9'128 fr. 80 (neuf mille cent vingt-huit francs et huitante centimes) à titre dépens. IV. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :Le greffier : P. - Y. BosshardS. Laurent
52 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 15 décembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme dans les cas prévus par la loi. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé. Le greffier : S. Laurent
Von Omnilex extrahiert
Whether the parties agreed to a commission equal to 35% of invoiced business.
No proven common intent or reliable proof established a 35% commission agreement; the claim based on provision failed.
The fax and later self-prepared accountings were insufficient to prove an oral amendment; the evidence instead showed salary plus variable bonuses, not a contractual commission.
Whether annual bonuses became an enforceable part of salary through a consistent practice.
Yes. Repeated annual bonuses paid over seven years without reservation created an entitlement for 2006.
Regular, uninterrupted bonus payments without reservation transformed the bonus into a salary component; in equity, the 2006 amount was fixed by reference to the lowest recent bonus.
Whether the employee’s bonus claim was time-barred.
No. The claim was filed before expiry of the five-year limitation period.
The salary claim became due at the end of employment on 31 August 2006; the action filed on 27 September 2006 interrupted prescription.
Whether the employee breached duties by creating a competing company, poaching staff, or misusing client data after employment ended.
No proven breach of diligence, loyalty, or confidentiality was established.
The evidence did not show pre-termination competition, active poaching during employment, or illicit acquisition/use of confidential client data.
Whether the employer was entitled to damages, a non-use injunction, or restitution of documents under unfair competition or employment law.
No. The counterclaims were unsupported by proof and the employee was not shown to possess or misuse employer documents or trade secrets.
The employer failed to prove damage, contractual breach, illicit exploitation of secrets, or retention of documents; mere suspicions were insufficient.
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