CCIV co08-022727-1172011dca/2011•Bank claim against solidary co-debtor after release of another debtor
CCIV co08-022727-1172011dca/2011Kantonsgericht / Zivilkammer31.08.2011Dismissed
Von Omnilex extrahiert
X.________ sued T.________, an architect and co-debtor in a real-estate promotion, for the unpaid balance of a construction credit after the project failed. The court held that the 1991 financing arrangements created a simple partnership and that T.________ was jointly and severally liable. However, the later release granted to Z.________SA did not extend to T.________. The bank still failed to prove the decisive balances of the current-account credit and fixed-term advance as of the denunciation date in June 1996. The action was therefore dismissed, with costs and party expenses awarded against the bank.
Art. 530, 143 and 147 CO; proof of the balance after denunciation of a bank credit account and effects of a release of one solidary debtor. A real-estate promotion organised as a simple partnership may entail solidary liability of the participants toward the bank where they jointly accepted the credit terms. A release or transaction concluded with one solidary debtor is personal and does not automatically discharge the others; decisive is the parties' actual or objectively ascertainable intent, assessed under the circumstances. After termination of a current-account credit, the creditor must prove the balance owed at the relevant date; later balances, influenced by post-termination interest capitalization, are not sufficient. The creditor bears the burden of proof for the decisive historical balance (consid. IV-V).
1009 TRIBUNAL CANTONAL CO08.022727 117/2011/DCA C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 31 août 2011
Présidence de M. M U L L E R , président Juges:Mmes Carlsson et Favrod Greffier :Mme Ouni
Cause pendante entre : X.(Me J. Haldy) et T.(Me P. Rytz)
4 - "Demande de crédit de construction aux noms de M. W., W., F.SA, M.SA, MM. T. et F. et Y.SA, en formation Messieurs, Pour faire suite aux modifications intervenues dans les partenaires intéressés dans la construction de l'immeuble PPE "Résidence S." à [...], nous avons le plaisir de vous informer que notre Etablissement met à votre disposition le crédit mentionné ci-après, annulant et remplaçant celui accordé par notre correspondance du 19.3.1991, aux conditions suivantes : Forme : Crédit de construction "PPE" Nominal : fr. 5'360'000.-- (cinq millions trois cent soixante mille) Taux : 8 1/4% l'an, sur une tranche de crédit de fr. 4'690'000.-- 8 1/2% l'an, sur le solde, variations ultérieures réservées Commission : 1/4% par trimestre, calculée sur le solde débiteur le plus élevé. Commission initiale :1 %o, maximum fr. 1'500.--. Garanties : Cession par M. W.________, de la propriété d'une cédule hypothécaire 1er rang de fr. 5'360'000.--, grevant la parcelle No [...] sise à [...], sur laquelle sera édifié un chalet d'habitation en PPE de 21 appartements et de 28 places de parc souterraines, dont le prix de revient sera le suivant : (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance. (...)". Le même jour, ils ont également signé un document à l'entête de la demanderesse de la teneur suivante : "Réf. Compte C. [...] Nominal fr. 5'360'000.-- ENGAGEMENT
5 - Par acte séparé, la X.________ accorde au débiteur soussigné un crédit de construction utilisable pour le compte et à concurrence du nominal mentionnés ci-dessus, sous réserve de modifications ultérieures. Le compte sera exploitable conformément aux règlements et décisions de la X., notamment aux conditions générales, aux conditions spéciales convenues, ainsi qu'au présent engagement. Le crédit de construction sera exploitable au moyen de bons signés par le(s) débiteur(s) (maître de l'ouvrage) et l'(es) architecte(s), au fur et à mesure de l'avancement des travaux et sur le vu d'états de situation dressés par l'(es) architecte(s). La X. se réserve le droit de faire vérifier en tout temps l'exactitude de ces états par une personne de son choix, aux frais du (des) débiteur(s), étant bien entendu que cela ne constituera ni une décharge donnée à I'(aux) architecte(s), ni une atténuation de sa (leur) responsabilité, qui demeurera pleine et entière. Es qualités, l'(les) architecte(s) soussigné(s) prend(nent) envers la X.________ l'engagement solidaire : a) de veiller, sous sa (leur) responsabilité personnelle, à ce que tous les artisans et entrepreneurs occupés à la construction, objet du présent acte, et qui auront effectué du travail seulement, ou du travail et des fournitures, touchent sur ledit crédit, les uns par rapport aux autres, des acomptes dans la même proportion; b) de répondre, à la décharge complète de la X., de toutes les conséquences pécuniaires qui pourraient résulter pour elle d'une inégalité de traitement des artisans et entrepreneurs quant aux versements qui leur seront effectués par le débit du compte; c) d'informer sans délai la X. de toute modification des plans, du coût ou du financement. Il est rappelé que les intérêts, frais et accessoires relatifs au crédit de construction seront passés au débit de ce compte, ce qui réduira d’autant le disponible destiné aux artisans et entrepreneurs." Toujours le 16 avril 1991, le défendeur, W.________, Z.SA, F.SA, M.SA, F. et Y. ont signé un "contrat d'ouverture de compte ou livret de dépôts" pour le compte n° [...] indiquant que la correspondance devait être adressée à " [...], M. W., 39, Av. [...] – [...]". A cette même date, le défendeur a également signé un "contrat d'ouverture de compte ou livret de dépôts" pour le compte n° [...]
6 - comportant les indications personnelles et professionnelles le concernant et précisant que la correspondance devait être adressée à " [...], M. W., 39, Av. [...] – [...]". Ces deux contrats contenaient la précision suivante : "La/les personne(s) soussignée(s) déclare(nt) avoir pris connaissance et reçu un exemplaire des conditions générales figurant au verso, ainsi qu'un règlement des livrets de dépôts en cas d'ouverture d'un livret applicables à ses (leurs) relations avec la Banque". Les conditions générales figurant au verso de ceux-ci précisaient ce qui suit : "Article 15 – Modification des conditions générales La Banque se réserve le droit de modifier les conditions générales en tout temps. Ces modifications sont communiquées au client par voie de circulation ou par tout autre moyen approprié. Faute de contestation dans le délai d'un mois, elles sont considérées comme approuvées." Le 29 mai 1991, le défendeur, W., Z.SA, F.SA, M.SA, F. et Y. ont signé une "liste des personnes autorisées" à les représenter vis-à-vis de la demanderesse pour le compte n° [...], soit W., [...] et [...], avec signature collective à deux. Le 13 juin 1991, la demanderesse a adressé à W., pour adresse C., le courrier suivant, contresigné pour accord par le défendeur, W., Z.SA, F.SA, M.SA, F. et Y. : " Concerne, crédit de construction [...] - PPE "S.", [...] Messieurs, Pour faire suite à nos divers entretiens téléphoniques avec M. T., Architecte, nous avons le plaisir de vous informer que notre Etablissement consent à une exploitation du crédit cité sous rubrique avant la remise de l'autorisation de vente aux étrangers, cependant sous stricte observation des autres formalités décrites dans nos correspondances des 19 mars et 16 avril, dont notamment la constitution des fonds propres.
7 - D'autre part, nous avons pris bonne note des différentes modifications intervenues dans l'exécution des bien-fonds à vendre, notamment au niveau du nombre des appartements, passant de 21 à 19 unités, ainsi que la diminution du nombre des places de parc souterraines, passant quant à elles de 28 à 20. Nous acceptons également, dans l'attente de la formation de la société Y.SA, M. Y. en qualité de codébiteur-solidaire dans notre avance. Quant aux autres conditions appliquées à notre crédit, également communiquées par nos lettres précitées, celles-ci demeurent inchangées. (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance." Le même jour, le défendeur, W.________, Z.SA, F.SA, M.SA, F. et Y. ont signé en faveur de la demanderesse un "acte de cession en propriété et à fin de garantie" d'une cédule hypothécaire 1 er rang au porteur de 5'360'000 fr. en garantie des prétentions actuelles et futures de la demanderesse à leur encontre résultant des contrats conclus ou à conclure en raison des relations d'affaires avec la demanderesse. La cédule précitée, grevant la parcelle n° [...] de la commune de [...], porte le n° [...] du Registre foncier d'Aigle. 4.Le 5 novembre 1991, le défendeur, W., Z.SA, F.SA, M.SA et Y. ont signé un "avenant au contrat de société simple" ayant pour objet la sortie de F. de la société simple et sa libération de tous droits et obligations résultant du contrat, sa part étant reprise par le défendeur, ainsi que la subrogation d'Y. dans tous les droits et obligations assumés par Y.________SA, celle-ci n'ayant jamais été constituée. La part du défendeur est passée de 75'000 fr. à 95'000 francs.
8 - 5.Le 26 mai 1992, la demanderesse a adressé à W., pour adresse C., un courrier contresigné par W.________ et F.SA indiquant en particulier ce qui suit : "Crédit de construction [...]W. & Consorts Monsieur, Pour faire suite à votre demande présentée par l'intermédiaire de l'étude des notaires [...] à [...], nous avons le plaisir de vous informer que notre Etablissement consent à la constitution de la PPE " [...]", [...]. D'autre part, elle répond également favorablement à la libération pure et simple de M. F., Entreprise de carrelages et revêtements de sols, [...], en sa qualité de codébiteur-solidaire dans le présent engagement. Par ailleurs, nous avons pris note que le nombre des appartements ne s'élève plus qu'à 17 au lieu de 19, prévu initialement, diminution due ensuite de la suppression des 2 pièces (2e et 3e étage) au détriment de la création d'unités de 3 et 4 pièces, modification abaissant le prix de vente global originel de Fr. 8'016'000.-- à Fr. 7'872'000.--. En outre et toujours suite à la demande de l'étude des notaires [...], nous vous informons que le lot No 1, en nature de parking souterrain de 20 places, ne sera pas grevé dans le titre hypothécaire mentionné ci-après. Mis à part le changement de nos garanties, entraîné par les faits précités, les autres conditions appliquées à notre avance demeurent inchangées, à savoir : (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance. (...)." Le 19 juillet 1993, la demanderesse a adressé à W. et consorts, pour adresse chez le défendeur, un courrier contresigné par le défendeur, W.________, F.________SA, M.________SA, Z.SA et Y. contenant les précisions suivantes : "Concerne : votre crédit de construction [...]
9 - Messieurs, En confirmation de notre entretien téléphonique avec M. T., nous sommes au regret de vous informer que notre Etablissement ne peut entrer en matière pour le complément de crédit de fr. 220'000.-- discuté avec le prénommé en date du 4 courant, destiné au financement partiel du solde des travaux restant à payer. Néanmoins, nous admettons l'exploitation de votre engagement à concurrence de fr. 3'750'000.-- maximum, sous forme d'avance à terme fixe, renouvelable de 3 mois en 3 mois. Dès lors, les conditions du présent engagement se présentent comme suit : fr. 3'938'000.--, sous forme de compte courant débiteur et/ou sous forme d'avance à terme fixe de fr. 3'750'000.-- maximum, renouvelable de 3 mois en 3 mois Taux : Compte courant débiteur 6 1/2% l'an, dès le 1.8.93, 6 % l'an, sur une tranche de crédit de fr. 3'445'000.-- 6 3/4% l'an, dès le 1.8.93, 6 1/4% l'an, sur le solde, variations ultérieures réservées. Commission : 1/4% par trimestre, calculée sur le solde débiteur le plus élevé. Avance à terme fixe LIBOR + 0,75% de marge minimum, variations ultérieures réservées. Amortissement : Réduction du nominal au 90 % des ventes. Garanties :Cession par M. W., de la propriété d'une cédule hypothécaire 1er rang de fr. 5'360'000.--, grevant les 12 appartements restant à vendre sis dans la Résidence S.________, [...]. Cession de l'entier du prix de vente des lots restant encore à réaliser, à concurrence de fr. 6'025'000.--. Formalités :Remise d'un nouvel acte de cession, renouvelable de 6 mois en 6 mois. Information trimestrielle sur l'évolution des ventes et des campagnes entreprises, la première fois le 30 septembre 1993.
10 - Les charges financières résultant des avances consenties par notre Etablissement de même que les charges de copropriété concernant les lots invendus, sont à assurer par vos propres moyens financiers. (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance. (...)." Le 13 juin 1994, la demanderesse a adressé à W.________ et consorts, pour adresse chez le défendeur, un courrier contresigné par le défendeur, W.________, F.________SA, M.SA, Z.SA et Y. dont le contenu est le suivant : "Concerne : votre compte courant débiteur [...] Messieurs, Nous nous référons au dernier entretien verbal du 20 mai 1994 de MM. [...] et T., avec le soussigné de gauche. A ce sujet, nous avons le plaisir de vous informer que notre Etablissement vous consent les facilités suivantes :
5 1/4% l'an + 1/4% de commission par trimestre sur une tranche de crédit de fr. 3'640'000.--
5 1/2% l'an + 1/4% de commission par trimestre, sur le surplus, sera réadapté lors de chaque vente, (...) Dès lors, les conditions de notre prêt se présentent comme suit : Nominal :fr. 4'150'000.--, sous forme de compte courant débiteur et/ou sous forme d'avance à terme fixe de fr. 3'750'000.-- maximum, renouvelable de 3 mois en 3 mois. Taux :Compte courant débiteur
11 - 5 1/4% l'an, sur une tranche de crédit de fr. 3'640'000.-- 5 1/2% l'an, sur le surplus, variations ultérieures réservées. Commission : 1/4% par trimestre, calculée sur le solde débiteur le plus élevé. Avance à terme fixe LIBOR + marge usuelle, variations ultérieures réservées. (...) Dépassements :Les dépassements de limite de crédit autorisée seront majorés d'un taux pouvant atteindre 3 % de plus par an que le taux du marché. (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance. (...)." Le 13 juillet 1994, la demanderesse a adressé à W.________ et consorts, pour adresse C., un courrier contresigné par le défendeur, W., F.________SA, M.SA, Z.SA et Y. de la teneur suivante : "Concerne votre compte courant débiteur [...] Messieurs, Nous avons pris bonne note que vous vous apprêtez à vendre le lot 18, soit appartement de 5 pièces ainsi que les places de parc Nos 9 et 10 à M. et Mme [...], au prix de fr. 645'000.--, y compris différents travaux de finitions, revenant, selon détail remis par M. T., Architecte, à fr. 95'000.--. A ce sujet, nous avons le plaisir de vous informer que notre Etablissement consent à la radiation dans le titre hypothécaire mentionné ci-après, des objets précités, moyennant réduction du nominal de votre engagement de fr. 4'150'000.-- à fr. 3'614'000.--. Une fois ces ventes réalisées, les conditions de notre avance se présenteront comme suit :
12 - Nominal :fr. 3'614'000.--, sous forme de compte courant débiteur et/ou sous forme d'avance à terme fixe de fr. 3'750'000.-- maximum, renouvelable de 3 mois en 3 mois. Taux : Compte courant débiteur 5 1/4% l'an, sur une tranche de crédit de fr. 3'192'000.-- 5 1/2% l'an, sur le surplus, variations ultérieures réservées. Commission : 1/4% par trimestre, calculée sur le solde débiteur le plus élevé. Avance à terme fixe LIBOR + marge usuelle, variations ultérieures réservées. (...) Dépassements :Les dépassements de limite de crédit autorisée seront majorés d'un taux pouvant atteindre 3 % de plus par an que le taux du marché. (...) Nous acceptons sans réserve la présente offre de prêt et ses conditions et répondons conjointement et solidairement du remboursement de cette avance. (...)." 6.A partir de la fin de l'année 1994, la demande du public relative aux appartements de la résidence S.________ s'est révélée plus faible qu'escomptée. Des divergences sont apparues entre les membres de la société simple s'agissant notamment des prix de vente pratiqués. Les prix de vente ont d'ailleurs été revus à la baisse à plusieurs reprises. Pour le défendeur, minorisé, il aurait été préférable que le crédit soit dénoncé et que les différents acteurs de la promotion procèdent à une reprise de biens en fonction de leur participation; la demanderesse a refusé cette proposition des partenaires pour des raisons de solidité financière, certains n'étant pas solvables. La demanderesse était
13 - uniquement d'accord pour le cas de Z.SA, à condition que cette société reste solidairement débitrice du crédit. 7.Dans un courrier du 17 mars 1995 adressé à W. et envoyé en copie au défendeur, F.________SA, M.________SA, Z.SA et Y., la demanderesse a relevé les éléments suivants : "Concerne : votre compte courant débiteur [...] Messieurs, Nous nous référons à l'entretien téléphonique du 16 courant du soussigné de gauche avec M. [...] et avons pris bonne note que nous allons recevoir ces tous prochains jours la nouvelle liste des prix de vente, le nouvel acte de cession adapté à ces nouveaux prix, de même que votre nouvelle stratégie de vente. Nous profitons de cette occasion pour vous signaler qu'ensuite du renouvellement de votre avance à terme fixe [...], votre engagement a été débité d'un montant de fr. 47'250.--, représentant les intérêts échus au 16.3.1995 dedite avance à terme fixe. Dès lors, la situation de votre compte se présente comme suit :
tranche fixefr.3'614'000.--
blocage pour avance à terme fixefr.3'600'00.--
exploitablefr.14'000.--
solde débiteurfr.65'558.70
dépassement non autoriséfr.51'558.70 A ce sujet, nous vous saurions gré de bien vouloir nous faire savoir par retour du courrier, de quelle manière vous procéderez à la mise à jour de ce dépassement. D'autre part, et comme discuté avec M. [...], nous désirons vous rencontrer aussitôt les documents précités en nos mains, en vue de faire le point de la situation de votre dossier. Nous vous invitons donc à bien vouloir fixer un rendez-vous avec M. [...], dans les meilleurs délais. (...)". Le 15 juillet 1995, W.________ et N.________ ont signé deux actes de cession de créances établi au nom de " W.________ et Consorts"
14 - en faveur de la demanderesse portant sur l'entier du prix de vente net des appartements et places de parc intérieurs et extérieures à concurrence de 4'620'000 fr. et l'entier du produit locatif actuel et futur provenant des appartements et places de parc intérieures et extérieures sis dans l'immeuble S.________ à concurrence de 200'000 francs. 8.Le 31 décembre 1995, à la suite de la fusion le même jour avec le [...], sont entrées en vigueur les nouvelles conditions générales de la demanderesse, qui ont la teneur suivante : "(...) Article 9 – Compte courants Tous les comptes d'un client, quelles que soient leur dénomination et la monnaie dans laquelle ils sont libellés, constituent un compte courant unique. Leurs soldes sont exigibles en tout temps. La Banque est autorisée à compenser entre eux leurs intérêts et soldes, mais elle se réserve aussi la faculté de faire valoir chaque solde de compte séparément. Si le montant total de plusieurs ordres d'un client dépasse son avoir disponible ou les limites de crédit accordées, la Banque pourra déterminer à son gré quelles sont les dispositions qui doivent être exécutées, sans égard à la date qu'elles portent ou à celle de leur réception. La Banque crédite et débite les intérêts, commissions et frais convenus ou usuels ainsi que les impôts, à son choix, en fin de trimestre, de semestre ou d'année. La Banque se réserve le droit de modifier en tout temps ses taux d'intérêts et commissions, notamment si la situation change sur le marché de l'argent. Elle en informera le client par voie de circulaire ou par tout autre moyen qu'elle jugera approprié. A défaut d'une réclamation présentée dans le délai d'un mois, les extraits de comptes sont tenus pour approuvés, cela conformément à la déclaration figurant sur chaque relevé de compte. L'approbation expresse ou tacite du relevé de compte emporte celle de tous les articles qui y figurent ainsi que des réserves éventuelles de la Banque. L'état du dossier des titres est également approuvé tacitement, sauf réclamation écrite dans le délai d'un mois. Les modifications des conditions de la Banque figurant notamment sur les relevés de comptes ou l'état du dossier des titres qu'elle envoie à ses clients lieront les débiteurs ou titulaires d'avoirs, sauf opposition expresse de leur part adressée dans les plus brefs délais, par écrit, à la Banque. La Banque place la contrepartie DES AVOIRS LIBELLES EN MONNAIES ETRANGERES à son nom, mais pour le compte du client et à ses risques – à concurrence de sa part – chez des correspondants qu'elle juge dignes de confiance, dans ou hors de la zone monétaire en question. Le client supporte en particulier le risque résultant de restrictions ou charges légales ou administratives.
15 - Le client peut disposer de ses avoirs en monnaies étrangères sous forme de ventes, d'ordres de virement ainsi qu'en tirant ou achetant des chèques. D'autres modes impliquent un accord de la Banque. (...) Article 11 – Résiliation des relations d'affaires Le client comme la Banque est en droit de dénoncer ses relations d'affaires en tous temps. La Banque peut en particulier annuler les crédits ou engagements promis ou accordés. Ce n'est qu'après remboursement intégral, en capital et intérêts, des sommes dues que les relations seront considérées comme définitivement closes. (...)". Ces conditions générales, incorporées au contenu contractuel pour en faire partie intégrante, indiquent à leur art. 13, en caractère gras, sous la rubrique "Droit applicable et for", que le for judiciaire est à Lausanne, soit au siège de la Banque. Le défendeur n'a jamais formulé aucune critique ni contestation à l'encontre des conditions générales précitées, publiées dans la Feuille des avis officiels du 24 novembre 1995. Ces conditions générales ont une teneur presque semblable à celles en vigueur lors de l'octroi du crédit et de ses remaniements successifs. 9.Le 17 janvier 1996, [...], précédemment F.________SA, a fait l'objet d'un prononcé de faillite. Les créances de la demanderesse à hauteur de 2'992'200 fr. et de 163'481 fr. ont été admises, mais aucun dividende ne lui a été distribué. Par lettre recommandée du 2 avril 1996, la demanderesse a informé le défendeur, Z.SA, M.SA, W. et Y. de ses productions dans la faillite de [...] à hauteur de 2'992'200 fr. pour l'avance à terme n° [...] et 163'481 fr. pour le compte courant n° [...]. Elle leur a imparti un délai au 19 avril 1996 pour lui faire parvenir leurs propositions de remboursement de ces sommes en leur qualité de codébiteurs solidaires.
16 - 10.Par lettre recommandée du 21 juin 1996, la demanderesse a fait part au défendeur, Z.SA, M.SA, W. et Y. des éléments suivants : "Votre compte courant No [...] et avance à terme fixe no [...]T.________ et Consorts Messieurs, Vous êtes titulaires auprès de notre Etablissement, du compte courant No [...] ainsi que de l'avance à terme fixe no [...], dont la position est la suivante : Compte courant no [...] : Solde débiteur, intérêts, commission et frais réservés dès le 31 mars 1996Fr. 154'993.53 Avance à terme fixe no [...] : Solde débiteur, intérêts réservés dès le 15 mai 1996 Echéance : 15 août 1996Fr. 2'975'000.-- Notre lettre du 2 avril 1996 étant demeurée sans nouvelles de votre part, vos dossiers ont été transmis à notre Service du Contentieux. Conformément aux instructions reçues, nous devons vous rappeler l'article des conditions générales réglant nos rapports, dont le texte est le suivant : "Résiliation des relations d'affaires La banque se réserve le droit de cesser ses relations d'affaires avec effet immédiat et, en particulier, d'annuler des crédits promis ou accordés, auquel cas le remboursement de toutes créances sera immédiatement exigible. Les conventions contraires demeurent réservées." Dès lors, nous nous voyons dans l'obligation de vous fixer un ultime délai au 21 juillet 1996 pour nous faire parvenir les sommes de Fr. 154'993.53, intérêts, commission et frais réservés dès le 31 mars 1996, et Fr. 2'975'000.--, intérêts, commission et frais réservés dès le 15 mai 1996, à quel défaut, nous seront contraints d'introduire les procédés juridiques pour la sauvegarde de nos intérêts, sans nouvel avertissement.
17 - Nous attirons votre attention sur le fait qu'aujourd'hui même, nous introduisons les procédés juridiques contre M. W.________ uniquement pour la somme ci-dessus de Fr. 154'993.53. Nous vous présentons, Messieurs, nos salutations distinguées. X.________ P.S. : Vu son importance, la présente vous est adressée sous plis simple et recommandé Copie pour information à : notre succursale de [...]." Le même jour, la demanderesse a envoyé à W.________ le courrier suivant : "(...) Aujourd'hui même, nous vous avons adressé ainsi qu'à Z.SA, M.SA succession [...], MM. T. et Y., une lettre de dénonciation des comptes mentionnés sous rubrique, avec un délai échéant au 21 juillet 1996. En garantie de ces engagements, vous nous avez cédé en propriété une cédule hypothécaire au porteur du capital de Fr. 5'360'000.--, inscrite le 13 novembre 1990 sous no RF [...] grevant collectivement en 1er rang les lots PPE nos [...] à [...], [...] à [...], [...] et [...] (parcelle de base no [...]) sis sur la Commune de [...], au lieu dit " [...]". Nous dénonçons au remboursement pour le 21 décembre 1996, le capital de la créance incorporé dans la cédule hypothécaire mentionnée ci-dessus. (...)". Le défendeur et les autres membres du consortium n'ont pas donné suite aux sommations et n'ont effectué aucun remboursement. Selon les déclarations du témoin [...], confirmées par le témoin [...], tous deux employés de la demanderesse, celle-ci n'avait pas d'adresse pour le défendeur. Une fois trouvée, le défendeur n'a pas répondu aux courriers qu'elle lui a adressés. Les témoins ignorent toutefois si le défendeur a reçu ces courriers Le défendeur n'a pas émis de critique à l'encontre des relevés de compte, qui étaient adressés à W.________ comme convenu avec la demanderesse.
18 - Lors des discussions qui ont eu lieu entre les membres du consortium et la demanderesse, après la dénonciation des crédits au remboursement, à la suite du non-respect des termes de l'accord, seule Z.SA a recherché une solution praticable et acceptable pour tous les intéressés, les autres membres se dérobant systématiquement à leurs obligations. Ces pourparlers n'ont pas abouti à un accord. 11.Le 8 octobre 1996, M.SA a fait l'objet d'un prononcé de faillite. Le dividende distribué en 5 ème classe était nul. La demanderesse a produit une créance de 2'994'156 fr. 95 qui a été intégralement admise, mais elle n'a obtenu aucun dividende. 12.Le 28 juillet 1997, la demanderesse a informé W. qu'elle introduisait une poursuite pour le capital de la créance incorporée dans la cédule hypothécaire au porteur n° [...], se réservant de limiter sa production au moment de la mise en vente des parcelles par l'Office des poursuites d'Aigle. Le 13 août 1997, l'Office des poursuites d'Aigle a notifié à W., à la requête de la demanderesse, un commandement de payer, poursuite n° [...], de la somme de 5'360'000 fr., plus intérêt à 10 % l'an dès le 21 décembre 1996, auquel il a fait opposition totale. 13.La demanderesse a procédé au remboursement de l'avance à terme fixe à hauteur de 2'975'000 fr. par débit du compte n° [...], valeur au 16 février 1998. 14.Par lettre du 3 février 1999 adressée par pli simple et recommandé, la demanderesse a invité le défendeur, W.________, Z.SA, la masse en faillite [...] et Y. à participer à une
19 - discussion au sujet du mode de réalisation des lots de PPE restants de l'immeuble S.________ à [...]. 15.Par décision du 15 septembre 1999, le Président du Tribunal de district de Vevey a ordonné la suspension faute d'actifs de la faillite ouverte le 1 er septembre 1999 contre Y.. Par courrier du 27 septembre 1999, la demanderesse a informé le défendeur, W. et Z.SA qu'elle n'entendait pas s'acquitter de l'avance de frais de 5'000 fr. pour la continuation de la liquidation de la faillite d'Y. et qu'elle leur laissait le soin de faire le nécessaire en leur qualité de débiteurs solidaires. 16.Le 23 février 2000, la demanderesse a dénoncé au remboursement la cédule hypothécaire n° [...] du Registre foncier d' [...] du capital de 5'360'000 fr., en 1 er rang, et a mis W.________ en demeure de lui verser d'ici au 10 septembre 2000 ce montant, plus intérêt au taux de 10 % dès le 13 novembre 1996. Il n'a donné aucune suite positive à cette dénonciation. 17.Par lettre du 14 novembre 2000, le Groupe [...], sous la signature de son directeur général [...], a indiqué à la demanderesse ce qui suit : "Pour faire suite à notre récent entretien téléphonique, nous avons procédé à une analyse du prix de vente des appartements de la Résidence "S." à [...]. Tout d'abord, nous nous permettons de préciser que le marché [...] est toujours pléthorique et que les prix de vente oscillent entre Fr. 2'500.-- et 3'500.-- le m2 tenant compte de la surface des appartements, de leur situation et de l'état d'entretien. S'agissant de la Résidence "S.", nous devons préciser qu'il s'agit d'un immeuble bien situé mais qui a la particularité d'offrir de grands appartements. Comme vous pourrez le constater sur le tableau des prix de vente annexé, les appartements de 3 pièces
20 - sont pratiquement tous vendus ; restent à vendre les logements de 4 ½ pièces dont la surface est supérieure à 120 m2. Dès lors et tenant compte de cet état de fait, nous estimons que le prix de vente ne doit pas excéder Fr. 2'400.-- le m2, soit env. Fr. 300'000.-- pour un appartement de 4 ½ pièces, montant auquel il y aura lieu d'ajouter encore la place de parc intérieure. D'autre part, les charges de PPE sont relativement élevées pour cet immeuble. Nous précisons également que tous les appartements sont actuellement loués, à l'exception du lot 11 qui est disponible de suite et du lot 34 qui est occupé par le propriétaire. Il nous serait utile de connaître votre détermination sur les prix de vente que nous proposons, afin que nous renoncions à la location du lot 11 et que celui-ci reste destiné exclusivement à la vente. (...)." 18.Le 9 août 2001, la demanderesse a adressé à l'Office des poursuites d'Aigle une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier à l'encontre de W., qui indiquait notamment ce qui suit : "Titre et date de la créance ou cause de l'obligation : Montant dû selon cédule hypothécaire au porteur de Fr. 5'360'000.--, inscrite le 13 novembre 1990, sous RF N° [...], grevant en 1 er rang les immeubles désignés ci-dessous. Titre dénoncé à remboursement intégral selon lettres recommandée et simple pli de mise en demeure du 23 février 2000 pour le 10 septembre 2000." Le 7 septembre 2001, l'Office des poursuites d'Aigle a notifié à W. un commandement de payer, poursuite n° [...], d'un montant de 5'360'000 fr., plus intérêt à 10 % dès le 9 août 2001, auquel il a fait opposition totale. 19.Par lettre du 25 janvier 2002, Z.SA a informé la demanderesse qu'elle était toujours intéressée à l'acquisition du solde des lots de l'immeuble S. à [...] et a formulé une offre globale de 1'900'000 fr., à laquelle s'ajoutait les frais d'acte et d'inscription au registre foncier. Elle a précisé que "le coût du m2 est d'environ Fr. 2'420.-- , soit Fr. 220.- plus élevé que notre offre du 10 février 2000".
21 - 20.La poursuite en réalisation d'un gage immobilier n° [...] a abouti à un prononcé rendu le 22 novembre 2001 par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, confirmé le 14 juin 2002 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, levant provisoirement à concurrence de 5'360'000 fr., plus intérêt à 10 % dès le 9 août 2001, l'opposition formée par W.________ au commandement de payer. Celui-ci a ouvert action en libération de dette contre la demanderesse devant la Cour civile du Tribunal cantonal. 21.Le 20 juin 2002, la demanderesse a indiqué à Z.SA qu'elle était disposée à "accepter un versement d'une somme de CHF 2'000'000.-- pour la reprise des 7 appartements et 9 places de parc restant à réaliser, ceci avec un apport de fonds propres de votre part de CHF 400'000.-- à 500'000.--". Par courrier du 29 octobre 2002, le conseil de W. a informé la demanderesse de l'accord de son client à la reprise des immeubles de [...] par M. [...] pour le montant de 2'000'000 fr. pour autant "qu'un montant soit réservé à hauteur de fr. 50'0000.-- pour liquider les autres frais annexes qui resteraient en suspens pour lui et qui seraient liés aux PPE S.________". Le 8 novembre 2002, la demanderesse a transmis cette lettre à Z.________SA. 22.Selon un relevé établi par la demanderesse, le solde débiteur du compte courant n° [...] s'élevait à 3'690'214 fr. 20 au 31 décembre
23.Le 9 janvier 2003, la demanderesse a informé Z.SA que W. maintenait ses exigences et l'a invité "à reprendre les
II. De ce montant, seront déduits les montants versés par l'Office des poursuites d'Aigle à la X.________ qui ont déjà été perçus par cette autorité dans le cadre des poursuites diligentées par la X.. III. W. retire son action en libération de dette ainsi que son opposition au commandement de payer notifié à son encontre par la X.________ le 7 septembre 2001. IV. La X.________ accorde à W.________ un sursis jusqu'au 30 juin 2004. En fonction des démarches que W.________ aura entreprises pour réaliser les immeubles pendant ce délai et du résultat desdites réalisations, la X.________ se réserve d'accorder à ce dernier un délai supplémentaire sur sa requête. Tout montant obtenu ou encaissé par la X.________ à la suite des démarches effectuées par W.________ sera porté en déduction de ce qu'il doit, tel qu'indiqué ci-dessus au chiffre I. (...)." 25.Par courrier du 6 août 2004 adressé à Z.SA, contresigné le 9 août 2004 par [...] pour la société, la demanderesse a confirmé la volonté de W. de vendre sept appartements et neuf garages sis dans la résidence S.________ à des prix précisément fixés pour chaque lot concerné.
23 - 26.Le 26 août 2004, la demanderesse a adressé à l'Office des poursuites d'Aigle le courrier suivant : "Poursuite no [...] c/ W.________ Vente aux enchères publiques du lundi 1 er novembre 2004 des feuillets PPE nos [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] de la parcelle de base RF no [...] sis sur la commune de [...] et des feuillets PPE nos [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] de la parcelle de base RF no [...] sis sur la commune de [...] (...) Conformément à votre demande, nous vous communiquons, ci- dessous, les sommes dues à notre établissement, décompte arrêté au jour des enchères, soit au 1 er novembre 2004. 1 er rang Cédule hypothécaire de CHF 5'360'000.00 inscrite le 13 novembre 1990 au Registre Foncier d'Aigle sous no [...] en 1 er rang.
Capital de la cédule hypothécaire CHF 5'360'000.00
Intérêts à 10 % du 9 août 2001, (conformément à l'art. 818 CCS) CHF 1'730'088.90 Montant dû au 1 er novembre 2004, jour de la vente CHF 7'090'088.90 D'autre part, nous vous indiquons, ci-dessous, le décompte arrêté au 1 er novembre 2004 de l'engagement garanti par le titre hypothécaire désigné ci-dessus. Compte-courant no [...] au nom de W.________ & Cts Solde débiteur du compte courant no [...], arrêté au 1 er novembre 2004, plus intérêts aux taux de 6.75% l'an selon convention du 27.02.2004 resp. 05.03.2004 CHF 4'063'184.20 Total dû au jour de la vente, soit au 1 er novembre 2004 CHF 4'063'184.20 Le montant de nos garanties s'élevant à CHF 7'090'088.90 nous limitons nos prétentions à la somme de CHF 4'063'184.20 soit le total de l'engagement précité. (...)."
24 - Le 10 septembre 2004, a été publiée dans la Feuille des avis officiels l'annonce de la vente aux enchères publiques le 1 er novembre 2004 à 9 heures des lots de la PPE "S." à [...], propriété de W.. Les 25 et 28 octobre 2004, la demanderesse a informé Z.SA de la vente de gré à gré de cinq lots de la résidence [...] intervenues les 21 et 27 octobre 2004. Selon un relevé établi par la demanderesse, le compte courant n° [...] présentait au 30 septembre 2004 un solde débiteur de 4'033'480 fr. 15., qui a diminué de 592'594 fr., compte tenu des ventes de gré à gré du mois d'octobre 2004, soit 295'000 fr., valeur au 25 octobre 2004, 283'434 fr., valeur au 29 octobre 2004, et 14'160 fr., valeur au 29 octobre 2004. La demanderesse a modifié sa production dans la poursuite n° [...] contre W. pour tenir compte de ces ventes par courrier adressé le 2 novembre 2004 à l'Office des poursuites d'Aigle. Le 1 er novembre 2004, Z.SA a acquis les lots de PPE réalisés aux enchères publiques pour un prix total de 1'394'000 francs. Elle a offert pour ces lots plus que les prix articulés par le Groupe [...] SA dans sa correspondance du 14 novembre 2000. Le 4 mars 2005, l'Office des poursuites d'Aigle a établi, à la suite de la vente aux enchères publiques du 1 er novembre 2004, un "décompte d'adjudication – tableau de distribution", indiquant les bénéficiaires des réalisations et les montants perçus par chacun d'eux. Le 8 mars 2005, ledit office a adressé à la demanderesse un certificat d'insuffisance de gage contre W. indiquant ce qui suit : "(...) Titre et date de la créance ou cause de l'obligation : Compte courant n° [...] au nom de W.________ & Cts – solde débiteur compte courant n° [...] au 1 er novembre 2004 + intérêts au taux de 6,75 % l'an selon convention du 27 février 2004 – garanti par cédule hypothécaire au porteur du nominal de Fr. 5'360'000.00 du 5.08.1992 RF [...] en premier rang – sous déduction des ventes de gré à gré des parcelles RF nos [...] & [...] - [...] & [...] - [...].
25 - Objet du gage : Parcelles RF nos [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] & [...] sises sur la commune de [...], au lieu dit « [...] ». Le gage (poursuite n° 304'370) a été vendu aux enchères le 1 er
novembre 2004. (...) Le produit de la vente est de Fr. 1'362'712.90, de sorte que la créance demeure impayée pour le montant de Fr. 2'107'877.30, (...) (...)." Ce certificat d'insuffisance de gage tient compte des ventes de gré à gré des cinq parcelles intervenues avant la réalisation forcée des lots PPE qui étaient encore propriété de W.________. 27.La demanderesse a conclu avec Z.SA un accord par lequel elle l'a libéré du solde de ses engagements. Cet accord avait pour objectif de dégager Z.SA de toute obligation relative au crédit concernant l'opération immobilière malheureuse de la résidence S.. Par lettre du 8 février 2006, la demanderesse a indiqué à Z.SA ce qui suit : "Nous nous référons à votre dernier entretien téléphonique avec M. [...] et vous confirmons par la présente, suite aux ventes aux enchères publiques du 1 er novembre 2004 de divers feuillets de la PPE S. à [...], vous avoir formellement libéré de votre engagement de codébiteur solidaire du compte n° [...]." 28.Le 15 juin 2006, la demanderesse a adressé à Y. le courrier suivant : "Nous nous référons au dossier cité en marge et vous indiquons par la présente que notre institut est resté, suite à la vente aux enchères de l'ensemble des parcelles de [...] remises en garantie, à découvert pour un montant de CHF 2 107 877,30 plus intérêt au taux de 6,75 % l'an dès le 2 novembre 2004. Vous trouverez en annexe une copie du certificat d'insuffisance de gage dans la procédure no [...] de l'Office des poursuites de l'arrondissement d'Aigle. Seul un montant de CHF 14 900 a pu être encaissé le 29 mai 2006 suite à la vente de 2 places de parc extérieures. Un montant
26 - d'environ CHF 52 500 reste à encaisser suite à la vente de 7 autres places de parc extérieures. Au vu de ce qui précède et de votre qualité de co-débiteur solidaire du compte no [...], nous vous impartissons un délai au 30 juin 2006 pour nous faire une proposition de remboursement du solde de notre créance précitée. (...)" N'ayant reçu aucune réponse, la demanderesse l'a mis en demeure le 5 juillet 2006 de lui faire parvenir d'ici au 15 juillet 2006 la somme précitée, plus intérêt, sous déduction de 14'900 fr., valeur au 29 mai 2006. Y.________ a persisté dans son silence et n'a pas versé un centime à la demanderesse. Le 15 septembre 2006, la demanderesse a notifié à Y.________ par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de Vevey un commandement de payer, poursuite n° [...], d'un montant de 2'107'877 fr. 30, plus intérêt à 6,75 % dès le 2 novembre 2004, sous déduction de 14'900 fr., valeur au 29 mai 2006, auquel il a fait opposition totale. 29.Le 26 janvier 2007, la demanderesse a obtenu un acte de défaut de biens d'un montant de 2'290'395 fr. 25 contre W.. 30.Un jugement rendu par défaut le 22 août 2007 a tranché le sort de l'action civile ouverte par la demanderesse à l'encontre d'Y. en ce sens que celui-ci devait lui payer la somme de 2'107'877 fr. 30, avec intérêt à 6,75 % l'an dès le 16 juillet 2006, sous déduction du montant de 14'900 fr., valeur au 29 mai 2006, et du montant de 49'975 fr., valeur au 25 octobre 2006. Le 7 février 2008, la demanderesse a obtenu deux actes de défaut de biens contre Y.________ d'un montant de 2'262'946 fr. 45 et de 20'753 fr. 85.
27 - 31.Par lettres des 21 février et 11 mars 2008, la demanderesse a invité le défendeur à lui faire une proposition de remboursement, puis l'a mis en demeure de lui rembourser d'ici au 31 mars 2008 le solde de sa créance restée à découvert après la vente des immeubles remis en gage. Le 28 avril 2008, la demanderesse a fait notifier au défendeur par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de Genève un commandement de payer, poursuite n° [...], d'un montant de 2'107'877 fr. 30, sous déduction de deux acomptes de 14'900 fr. et 49'975 fr., plus accessoires, auquel il a fait opposition totale. Par courrier du 16 mai 2008, la demanderesse a tenté une nouvelle démarche à l'amiable auprès du défendeur. Ce dernier a répondu par lettre du 1 er juin 2008, en lui demandant d'être informé sur le compte ainsi que sur l'ensemble des transactions effectuées sur les lots de la PPE. Le 4 juin 2008, la demanderesse a adressé au défendeur le courrier suivant : "Votre courrier du 1 er juin 2008 nous est bien parvenu et a retenu toute notre attention. En 1995, vous avez effectivement refusé de signer de nouveaux actes de crédit émis par notre Etablissement, en raison d'un litige vous opposant à vos partenaires. Compte tenu de ce qui précède et du fait que le revenu locatif était encaissé directement par M. [...] alors qu'il était cédé en notre faveur, nous avons dénoncé au remboursement le compte courant no [...], ainsi que l'avance à terme fixe no [...], par courrier du 21 juin 1996. Parallèlement, nous avons également dénoncé au remboursement le titre hypothécaire qui nous avait été remis en garantie par M. [...]. Par la suite, des procédés juridiques visant la réalisation de nos gages ont été introduits contre M. [...] uniquement, vu qu'il était seul propriétaire des immeubles. La procédure s'est avérée passablement longue en raison de moyens dilatoires utilisés par M. [...] (opposition, mainlevée, recours, action en libération de dette) et nous avons été contraints de mandater un avocat afin de défendre nos droits.
28 - Les sociétés M.SA et [...] ont toutes deux été déclarées en faillite en 1996. Des actes de défaut de biens de CHF 2 994 156,95 et CHF 168 226,70 nous ont été délivrés contre la société M.SA le 13 octobre 1997, alors que des actes de défaut de biens de CHF 2 992 200 et CHF 163 481 nous ont transmis contre la société [...] le 19 avril 1999. Ce n'est qu'au mois de mars 2004 qu'un arrangement est intervenu avec M. [...] afin de stopper le procès en cours et de procéder à la vente des lots PPE. Ainsi, trois appartements et quatre places de parc ont été réalisés de gré à gré entre les mois d'août et d'octobre 2004. Le 1 er novembre 2004, à notre requête, l'Office des poursuites d'Aigle a vendu aux enchères publiques les cinq appartements et les six places de parc restants. Un accord a été conclu avec la société Z.SA, laquelle a acquis ces différents lots PPE lors des enchères publiques pour un prix total de CHF 1 394 000, notre Etablissement acceptant de la libérer du solde des engagements. Suite à ces réalisations, un certificat d'insuffisance de gage de CHF 2 107 877,30 à l'encontre de M. W. nous a été adressé. Nous nous sommes retournés contre M. W. pour ce découvert et avons requis la saisie de neuf places de parc inscrites sous formes de servitudes personnelles. Ces dernières ont été vendues aux enchères publiques le 22 mai 2006, ce qui a permis l'encaissement des sommes de CHF 14 900 le 29 mai 2006 et CHF 49 975 le 27 octobre 2006. Un acte de défaut de biens de CHF 2 290 395,25 nous a alors été remis le 26 janvier 2007 contre M. W.. Nous avons réclamé le montant de notre découvert à M. Y.. Ce dernier s'opposant à la procédure introduite à son encontre, nous avons une nouvelle fois été contraints de mandater un avocat afin de défendre nos droits. Finalement, nous avons également reçu un acte de défaut de biens de CHF 2 262 946,45 le 7 février 2008 contre M. Y.. Vous constaterez donc que notre Etablissement a entrepris toutes les démarches possibles afin de réduire la dette et d'obtenir des actes d'insolvabilité contre tous les autres codébiteurs solidaires à l'exception de la société Z.________SA, selon l'accord intervenu avec cette dernière.
29 - Au vu de ce qui précède, nous vous invitons une nouvelle fois à nous retourner la déclaration de retrait d'opposition ci-jointe, dûment signée, d'ici au 25 juin 2008, le but étant d'éviter des frais de justice inutiles. (...)." 32.En cours d'instance, une expertise a été confiée à Pascal Bruegger de Fiduservice SA, qui a déposé son rapport le 20 août 2010. Il en résulte ce qui suit : "IVCONCLUSION DES EXPERTS Lors de cette séance, les allégués 32 et 33 sont lus par l'expert Monsieur Pascal Bruegger et les pièces les concernant (pièce no 23 / résumé et pièce no 70 / extrait détaillé) sont présentées. A la question posée par M. Pascal Bruegger ; M. T.________ contestez- vous les pièces présentées ? La réponse de Monsieur T.________ « non, je ne les conteste pas ». Monsieur T.________ a également confirmé : je « ne conteste pas la quotité comptable du montant de la créance restante ». Monsieur T.________ a confirmé que le relevé du compte X.________ (pièce 23) est fondé et justifié et qu'il correspond à la réalité des opérations intervenues sur ledit compte. Me Jean Anex, conseiller de X., et Monsieur T. ont formulé aucune demande d'expertise plus précise. Les experts arrivent à la conclusion que les allégués 32 et 33 de la demande de la X.________ sont acceptés par Monsieur T.. Nous relevons dans notre rapport que Monsieur T. s'interroge sur l'inertie de ce dossier et l'ampleur que le montant a pris. Il se pose la question pourquoi le non renouvellement du crédit de construction en 2004 par sa non-signature n'a pas provoqué une réaction de la part de la banque et une prise de position claire pour le règlement des montants dus. L'expert, Monsieur Pascal Bruegger a précisé que ce n'était pas aux experts de statuer sur ce point précis." Ce rapport d'expertise a été communiqué aux parties le 26 août 2010 avec un délai au 16 septembre 2010 pour procéder selon l'art. 237 CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010, RSV 270.11).
30 - Le 16 septembre 2010, le défendeur, par son conseil, a exposé ce qui suit au juge instructeur : "(...) Mon mandant rappelle qu'il n'est pas demandeur de ladite expertise destinée à vérifier les innombrables calculs exposés par la X.________ pour justifier la créance qu'elle croit détenir à l'encontre de Monsieur T.. Mon mandant n'a pas la compétence pour valider une à une les écritures portées en compte par la banque sur des dizaines de pages et il ne m'a pas mandaté pour ce faire. C'est dans ce sens que Monsieur T. a indiqué l'expert ne pas avoir d'élément à avancer pour mettre en cause le calcul opéré par la banque, dès lors qu'il conteste le bienfondé de la créance en bloc et dans son principe. Il semblerait que l'expert ait vu dans cette déclaration un motif de se dispenser de mener jusqu'au bout la mission que vous lui aviez confiée et je dois le regretter. Cela ne signifie pas pour autant que mon mandant admet les allégués 32 et 33 de la demande et il appartiendra à votre Tribunal de dire si ceux-ci sont valablement prouvés au moyen de "l'expertise" rendue. (...)" La défenderesse n'a donné aucune suite à ce courrier. Aucune des parties n'a requis de complément d'expertise. 33.Par demande du 28 juillet 2008, la demanderesse a pris contre le défendeur, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I.Le défendeur T.________ est reconnu le débiteur de la demanderesse X.________ et lui doit paiement immédiat de la somme de Fr. 2'107'877.30 plus intérêt à 6,75 % l'an dès le 2.11.2004 sous déduction d'un versement de Fr. 14'900.-- exécuté le 29.5.2006 et d'un versement de Fr. 49'975.-- exécuté le 25.10.2006. II.L'opposition formée par le défendeur T.________ au commandement de payer [...] de l'Office des poursuites de Genève est définitivement levée, libre cours étant laissé à la poursuite dans la mesure de la conclusion I ci-dessus."
31 - Dans sa réponse du 13 février 2009, le défendeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande. E n d r o i t : I.a) La demanderesse X.________ conclut au remboursement par le défendeur T.________ du solde du compte courant n° [...] à hauteur de 2'107'877 fr. 30, sous déduction des montants de 14'900 fr. et 49'975 fr., représentant le produit de ventes de gré à gré et aux enchères de lots de la PPE Résidence S.________ à [...]. Ce montant correspond, selon elle, aux créances qui sont devenues exigibles par la dénonciation au remboursement du crédit de construction obtenu par les associés de la société simple dont le défendeur fait partie. Le défendeur conclut au rejet des conclusions de la demanderesse. Il considère d'une part que la convention conclue entre la demanderesse et Z.________SA, libérant cette dernière de toute obligation alors qu'elle était débitrice solidaire du crédit de construction à ses côtés, doit également lui profiter. D'autre part, il soutient que la demanderesse n'a pas établi le montant de sa créance. b) A titre préliminaire, il convient de préciser le droit de procédure applicable au présent jugement. Le Code de procédure civile suisse est entré en vigueur le 1 er
janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de
32 - l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié in JT 2010 III 11, p. 19). Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02), les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14). En l'espèce, la demande a été déposée le 28 juillet 2008, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous l'empire du CPC-VD et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer le CPC-VD à la présente cause. Les dispositions de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 (LOJV, RSV 173.01), dans leur teneur en vigueur au 31 décembre 2010, sont également applicables. II.a) Il convient en premier lieu de déterminer la nature et les effets du contrat signé le 10 avril 1991 par le défendeur. Selon l'art. 530 al. 1 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations), RS 220), la société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun. Il faut encore que la société ne présente pas les caractéristiques distinctives d'une autre société réglée par la loi (art. 530 al. 2 CO). La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société. S'agissant du but commun, acheter ensemble un immeuble ou construire un bâtiment en commun constitue typiquement un but de société simple. L'art. 530 CO n'exige pas que la société tende à réaliser un
33 - bénéfice. Il n'est pas nécessaire non plus qu'elle soit conçue pour durer de manière illimitée. Pour ce qui est de l'apport que chaque associé doit fournir, il peut consister aussi bien dans une prestation patrimoniale que dans une prestation personnelle. Il n'est pas nécessaire que les apports soient égaux, puisque le contraire peut être convenu tacitement, sous réserve d'une violation de l'art. 27 al. 1 CC. L'apport, régi par l'art. 531 CO, ne doit pas nécessairement consister en une prestation appréciable en argent et susceptible d'être comptabilisée (ATF 137 III 455 c. 3.1 et les références citées; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, Bâle 2009, 4 ème
éd., nn. 7437, 7450 à 7466; Chaix, Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle 2008, nn. 1 à 7 ad art. 530 CO). En l'espèce, le défendeur, W.________, Z.SA, F.SA, M.SA, F. et Y. ont conclu un contrat le 10 avril 1991 en vue de la construction, puis la vente, d'un immeuble sur la parcelle n° [...] de la commune de [...], dénommé résidence S.. Chacun devait fournir un apport en argent ou en nature. Ils ont uni leurs efforts et leurs ressources en vue de réaliser ce but commun. Le rapport juridique noué entre eux se caractérise dès lors comme une société simple au sens de l'art. 530 CO. b) La société simple est dépourvue de personnalité juridique. Elle ne peut être personnellement titulaire de droits et d'obligations (Tercier/Favre, op. cit., nn. 7445 et 7446; Chaix, op. cit., n. 8 ad art. 530 CO). Les associés ne sont engagés envers un tiers que s'ils ont tous agi en commun avec lui. Cependant, ils peuvent aussi se faire représenter par l'un d'entre eux. Les rapports avec les tiers sont dans ce cas dominés par les règles du droit commun sur la représentation (Tercier/Favre, op. cit., nn. 7649 à 7673; Chaix, op. cit., nn. 1, 2, 5 à 11 ad art. 543 CO). La responsabilité des associés pour les dettes peut être d'abord fixée conventionnellement par accord passé avec le tiers concerné, un accord purement interne ne suffisant pas (art. 544 al. 3 CO,
éd., pp. 411 ss; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, Genève 2000, 4 ème éd., pp. 255 et 260). L'avance à terme fixe est un contrat de prêt de consommation au sens des art. 312 à 318 CO, par lequel la banque s'oblige à transférer une somme d'argent à l'emprunteur qui s'engage à la lui rendre à une échéance prédéterminée. Le montant du prêt est débité sur un compte de crédit spécial et payé sur celui-ci ou crédité sur un autre compte, en général un compte-courant. L'intérêt doit être payé pendant toute la durée du prêt et celui-ci reste généralement inchangé. Il peut aussi être calculé selon une certaine formule, par exemple sous la forme d'un certain pourcentage ou au-dessus d'un intérêt de référence, comme par exemple le LIBOR (Bauen/Rouiller, Relations bancaires en Suisse, Bâle 2011, p. 257; Guggenheim, op. cit., pp. 255-256). b) En l'espèce, le 16 avril 1991, la demanderesse a octroyé aux associés de la société simple précitée une ligne de crédit de construction sous la forme d'une avance en compte courant n° [...], remaniée, le 19 juillet 1993, pour être également exploitable sous la forme
35 - d'une avance à terme fixe n° [...]. Tous les associés, dont le défendeur, ont signé pour accord les divers courriers établis par la demanderesse relatifs à l'octroi et à la modification du crédit, cette relation étant régie par les conditions générales de la demanderesse qui ont été incorporées à son contenu pour en faire partie intégrante. Les courriers des 16 avril 1991 et 19 juillet 1993 indiquent que les associés répondent "conjointement et solidairement du remboursement de cette avance". La même formule figure sur les lettres des 13 juin 1991, 13 juin et 13 juillet 1994 relatives aux conditions d'exploitation du crédit de construction. Le défendeur est ainsi débiteur solidaire du remboursement du crédit alloué, conformément à l'art. 143 al. 1 CO. IV.a) A ce stade, il faut examiner les effets éventuels de la convention conclue entre la demanderesse et Z.________SA sur les obligations du défendeur. Selon l'art. 147 al. 2 CO, si l'un des débiteurs solidaires est libéré sans que la dette ait été payée, sa libération ne profite aux autres que dans la mesure indiquée par les circonstances ou la nature de l'obligation. Il en va ainsi notamment en cas de remise de dette accordée par le créancier ou de transaction. Ce principe veut que la libération soit personnelle, de sorte qu'elle n'éteint pas les obligations des autres débiteurs solidaires si ce n'est dans la mesure indiquée par les circonstances ou la nature de l'obligation, laquelle s'apprécie selon les rapports internes qui lient les débiteurs solidaires. La preuve appartient à celui qui se prévaut de la libération (ATF 133 III 6 c. 5.3.4, SJ 2007 I 281; TF 4C.27/2003 du 26 mai 2003 c. 3.5.2; Romy, Commentaire romand, nn. 3 et 4 ad art. 147 CO). Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'une remise de dette résultant d'une convention profitait à tous les codébiteurs solidaires, au motif que le créancier connaissait les dispositions internes régissant les dispositions récursoires et savait notamment que le débiteur libéré à titre
36 - personnel répondait pour le tout dans les rapports internes; le créancier n'était plus autorisé à rechercher les autres codébiteurs pour le découvert, sans quoi les effets de la remise de dette auraient été anéantis (ces mêmes codébiteurs pouvant se retourner alors contre celui qui avait été libéré) (ATF 107 lI 226, JT 1981 I 614; Romy, op. cit., n. 4 ad art 147 CO). Le Tribunal fédéral a confirmé cette jurisprudence affirmant que si un débiteur solidaire est libéré par le biais d'une transaction, soit un motif d'extinction de nature contractuelle, le sens de l'accord passé par les cocontractants est toujours déterminant, compte tenu de leur volonté qui doit être déterminée en interprétant l'accord selon les principes généraux. Il s'agit de déterminer si les parties à la convention entendaient, effectivement ou tel qu'on peut le comprendre selon les règles de la bonne foi, libérer les autres codébiteurs, à la rigueur dans les limites de la part à supporter dans les rapports internes; cela vaut en particulier quand le créancier sait que le débiteur avec qui il conclut une transaction, dans les rapports internes, répond entièrement ou partiellement à l'égard de ses codébiteurs, et qu'une transaction sans libération des codébiteurs n'a qu'un effet illusoire pour lui. Il n'y a pas de place pour une règle constante selon laquelle, en raison des circonstances invoquées, les codébiteurs solidaires qui ne sont pas parties à la transaction devraient être libérés (ATF 133 III 116, JT 2008 I 143, SJ 2007 I 378 et les références citées). b) En l'espèce, la demanderesse a conclu avec Z.________SA, débitrice solidaire du crédit de construction aux côtés du défendeur, un accord par lequel elle l'a libérée du solde de ses engagements, ce qu'elle lui a confirmé par courrier du 8 février 2006. Or, aucune circonstance particulière permettant de considérer que la transaction précitée aurait libéré le défendeur de ses obligations à l'égard de la demanderesse n'a été alléguée. On ignore en effet tout du contenu exact de cette convention, celle-ci n'ayant pas été produite. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que la demanderesse aurait eu connaissance des dispositions internes régissant la société simple. Bien que la demanderesse ait admis que cet accord avait pour objectif de
37 - dégager Z.________SA de "toute obligation" relative au crédit, on ne saurait considérer, comme le soutient le défendeur, qu'elle lui aurait garanti qu'elle ne ferait pas l'objet de prétentions récursoires de la part des autres débiteurs solidaires, libérant ainsi également le défendeur. Il est au contraire établi qu'à l'exception d'Z.________SA, la demanderesse a poursuivi tous les associés pour l'intégralité de sa créance, quels que soient les rapports internes, et ce même après la conclusion de cette convention. La remise de dette (art. 115 CO) consentie par transaction par la demanderesse était par conséquent propre à Z.________SA et ne profite pas au défendeur. V.Il s'agit dès lors d'examiner les prétentions que fait valoir la demanderesse à l'encontre du défendeur. a) Dans un compte courant, les prétentions et contre- prétentions portées en compte s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Après novation, il est possible d'actionner en paiement sans devoir démontrer l'existence de la prétention, pour autant que la créance antérieure sur laquelle repose la nouvelle existait déjà (Guggenheim, op. cit., p. 482). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite. La reconnaissance du solde, emportant novation, suppose une cause valable; il s'agit d'une renonciation aux exceptions et objections connues (TF 4A_127/2010 du 7 février 2011 c. 5; ATF 130 III 694 c. 2.2.2, JT 2006 I 192, SJ 2005 I 101; TF 4C.345/2002 du 3 mars 2003 c. 3.1; Lombardini, op. cit., nn. 32 à 36). L'interdiction de l'anatocisme n'est pas applicable aux contrats de compte courant (art. 314 al. 3 CO). Les intérêts ne sont toutefois susceptibles de rapporter eux-mêmes des intérêts que si, par novation, ils sont devenus des éléments du capital. A défaut de reconnaissance du solde, les intérêts ne peuvent donc pas porter intérêts. Les commissions
38 - perçues régulièrement sur le capital mis à disposition sont traitées comme des intérêts; elles ne peuvent donc également devenir capital que par novation. La fin du contrat de compte courant transforme en solde la position du compte existant à ce moment-là (ATF 130 III 694 c. 2.2.3, JT 2006 I 192, SJ 2005 I 101). Le contrat d'ouverture de crédit en compte courant est un contrat sui generis, non réglementé par la loi. La doctrine moderne (Guggenheim, p. 261; Etter, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1992, p. 119) est d'avis, suivant en cela d'anciens auteurs (Aeschlimann, Der Krediteröffnungsvertrag, thèse Berne 1925, p. 25/26; Kaderli, Die Sicherung des Bankkredites, thèse Berne 1938, p. 6), qu'il convient de lui appliquer les dispositions générales du Code des obligations, mais aussi, par analogie, certaines dispositions régissant le contrat de prêt (art. 316 ss CO), en particulier en ce qui concerne la résiliation du contrat (TF 4C.345/2002 du 3 mars 2003 c. 3.1). Ainsi, à défaut de clause spécifique convenue entre les parties, l'emprunteur a, pour restituer la chose, six semaines qui commencent à courir dès la première réclamation du prêteur (art. 318 CO). Des clauses stipulant la dénonciation et le remboursement du prêt en tout temps avec effet immédiat sont admises par la doctrine, sous réserve du respect des articles 27 CC, 19 et 21 CO (Guggenheim, op. cit., pp. 113 ss; Etter, op. cit., pp. 111 et 242 ss; Bovet, Commentaire romand, n. 3 ad art. 318 CO). b) En l'espèce, la demanderesse a, par courrier du 21 juin 1996, dénoncé les contrats qui la liaient notamment au défendeur, tel que le lui permet l'art. 11 de ses conditions générales relatif à la résiliation des relations d'affaires, et lui a fixé un délai au 21 juillet 1996 pour rembourser les montants prêtés. Sont donc déterminants pour le sort de la cause les montants encore dus à la demanderesse le 21 juin 1996, exigibles le 21 juillet 1996, dont à déduire les montants perçus depuis lors par celle-ci.
39 - c) S'agissant du compte courant n° [...], il ne résulte pas de l'instruction que le défendeur aurait reconnu devoir le solde débiteur au 21 juin 1996 ou qu'un relevé de compte ou un relevé de bouclement indiquant ce solde et comportant une clause d'approbation tacite aurait été adressé aux associés et n'aurait pas fait l'objet d'une contestation dans les trente jours comme le prévoit l'art. 9 des conditions générales. Ainsi, en l'absence d'une reconnaissance expresse ou tacite de ce solde par le défendeur, il n'y a pas eu novation et la demanderesse était tenue de prouver le montant dû au 21 juin 1996. Or, aucune expertise n'a été requise sur ce point par la demanderesse. Celle-ci n'a allégué que des soldes débiteurs au 31 décembre 2002 ou au 30 septembre 2004, soit à des dates dépourvues de pertinence. Ces dates sont d'autant moins relevantes que plusieurs années les séparent du moment juridiquement décisif. Il résulte certes de la lettre de résiliation du 21 juin 1996 que la demanderesse s'estimait alors créancière d'un montant de 154'993 fr.
40 - éventuels encaissements ou versements qui viennent le réduire) et la créance en remboursement de ce montant en capital ne peut générer qu'un intérêt, cas échéant supérieur au taux légal (art. 104 al. 2 CO), mais linéaire (cf. notamment ATF 130 III 694 c. 2.2.3, déjà cité). En d'autres termes, dans une situation telle que celle du cas d'espèce, il n'est pas possible de reconstituer le solde du compte courant plusieurs années auparavant. Conformément aux art. 4 CPC-VD et 8 CC, il appartenait au contraire à la demanderesse d'alléguer et de faire établir par expertise le solde du compte courant à la date déterminante, ce qu'elle n'a pas fait. Ce qui précède prive d'objet la question de la portée des déclarations que le défendeur a apparemment faites en cours d'expertise judiciaire, en relation avec le solde débiteur du compte courant au 31 décembre 2002. On relève au demeurant que l'aveu judiciaire est régi par les art. 164 à 168 CPC-VD et qu'il doit être émis selon les formes restrictives de l'art. 166 CPC-VD. L'absence des allégués décisifs, que la Cour civile peut librement constater dans le cadre de son jugement nonobstant le contenu de l'ordonnance sur preuves (art. 284 al. 2 CPC- VD), rend également inutile tout examen d'une éventuelle application de l'art. 299 CPC-VD. En conclusion, la demanderesse n'établit pas le solde du compte courant n° [...] au 21 juin 1996 et sa prétention en remboursement du montant prêté sous forme de crédit en compte courant doit être rejetée (art. 8 CC). d) L'examen, conformément à l'art. 18 al. 1 CO, de l'avance à terme fixe n° [...], met en lumière que seul le terme du crédit était fixe, celui-ci étant renouvelable de trois mois en trois mois, tandis que son montant était variable et pouvait atteindre un maximum de 3'750'000 fr. en fonction de l'utilisation du compte courant n° [...].
41 - Il résulte de l'instruction que, dans son courrier du 17 mars 1995, la demanderesse fait état d'une tranche fixe de 3'614'000 fr., respectivement d'un blocage pour avance à terme fixe de 3'600'000 fr., alors qu'elle se réfère à un montant de 2'992'200 fr. dans son courrier du 2 avril 1996, mais de 2'975'000 fr. dans son courrier du 21 juin 1996. La demanderesse n'a ainsi pas avancé un montant fixe (ou ferme) aux associés - soit consenti un prêt dont le montant à rembourser résulterait déjà du contrat conclu entre les parties - mais octroyé à ceux-ci un montant variable selon le mécanisme du contrat en compte courant déjà décrit ci-dessus. Il incombait dès lors à la demanderesse d'alléguer et d'établir le solde dû au titre de cette avance à la date de la résiliation du contrat, soit le 21 juin 1996. Or, de même que pour le compte courant n° [...], la demanderesse n'a pas requis d'expertise permettant de prouver le montant dont elle exige le remboursement et la lettre de résiliation du 21 juin 1996, mentionnant un solde débiteur de 2'975'000 fr. sans plus d'indications temporelles, est insuffisante, comme déjà exposé ci-dessus. A défaut pour la demanderesse d'avoir établi le solde de l'avance n° [...] au 21 juin 1996, ses prétentions en remboursement du montant prêté sous cette forme doivent également être rejetées. VI.a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens (tarif abrogé par l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 [TDC, RSV 270.11.6] et applicable en vertu de l'art. 26 al. 2 TDC). Les débours ont trait au paiement d'une somme d'argent précise pour une
42 - opération déterminée. A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. b) En l'espèce, obtenant entièrement gain de cause, le défendeur a droit à des dépens, à la charge de la demanderesse, qu'il convient d'arrêter à 25'840 fr., savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Les conclusions prises par la demanderesse X.________ contre le défendeur T.________, selon demande du 28 juillet 2008, sont rejetées. II. Les frais de justice sont arrêtés à 40'370 fr. (quarante mille trois cent septante francs) pour la demanderesse et à 13'240 fr. (treize mille deux cent quarante francs) pour le défendeur. III. La demanderesse versera au défendeur le montant de 25'840 fr. (vingt-cinq mille huit cent quarante francs) à titre de dépens. a ) 12'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 600fr . pour les débours de celui-ci; c)13'24 0 fr . en remboursement de son coupon de justice.
43 - Le président :Le greffier : P. MullerN. Ouni Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 8 septembre 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au dossier. Le greffier : N. Ouni
Von Omnilex extrahiert
Whether the 1991 agreement created a simple partnership and solidary liability toward the bank
The 10 April 1991 arrangement was a simple partnership; the defendant was a solidary debtor for the construction credit under the loan documents.
The partners united resources for a common real-estate project and expressly undertook joint and several repayment obligations to the bank.
Whether the bank's release of Z.________SA also released the defendant
The release of Z.________SA was personal and did not benefit the defendant.
No special circumstances showed that the parties intended the transaction to extinguish the other solidary debtors' liability; the bank continued proceedings against the others.
Whether the bank proved the recoverable balance of the current-account credit and fixed-term advance at the date of denunciation
The bank did not prove the decisive balances as of 21 June 1996, so its monetary claim had to be rejected.
The bank relied on later balances and on its own denunciation letters, but no agreed or tacit account closure balance existed and no expert evidence established the historical balance required after termination.
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