CASSO zc09-035648-avs4909-402010/2010•Consultant qualified as self-employed; AVS contributions annulled
CASSO zc09-035648-avs4909-402010/2010Kantonsgericht / Sozialversicherungskammer08.11.2010Granted
Von Omnilex extrahiert
H.________ SA challenged a decision ordering employer AVS contributions and default interest on payments made for consulting work performed by Mme Q.________. The court held that the activity was, on balance, independent: it was a service activity typical of a consultant, the consultant enjoyed broad autonomy, was not under a manifest relationship of subordination, and the contractual arrangement pointed away from employment. The authority’s reliance on the lack of proof of foreign social-insurance affiliation was irrelevant. The appeal was allowed, the opposition decision annulled, party costs of CHF 2,000 awarded, and no court fees charged.
Art. 5 al. 2 and Art. 9 al. 1 LAVS; qualification of remuneration as salaried or self-employed income. The civil-law denomination of the relationship is not decisive; the assessment turns on the economic reality and on the totality of the circumstances. In service activities, especially consulting, the absence of major investments or personnel has diminished weight; greater importance is to be attached to organizational independence. No legal presumption favors either dependent or independent work. A lack of proof of foreign social-insurance affiliation is not a criterion for classifying income under the AVS and cannot replace the required economic analysis (consid. 3a-3e).
402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 49/09 - 40/2010 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 novembre 2010
Présidence de M. A B R E C H T Juges:M.Schmutz et Mme Rossier, assesseurs Greffier :M. Bichsel
Cause pendante entre : H.________ SA, à Lausanne, recourante, représentée par Me Cyrille Bugnon, avocat à Lausanne, et DIRECTION DE LA SÉCURITÉ SOCIALE ET DE L'ENVIRONNEMENT, à Lausanne, intimée.
Art. 5 al. 2 LAVS et 9 al. 1 LAVS
Par deux décisions du 21 octobre 2008, la DSSE a arrêté à 31'060 fr. 75 le montant dû par H.________ SA à titre de cotisations paritaires correspondant à la reprise des salaires en cause, respectivement à 3'712 fr. 15 le montant dû à titre d'intérêts moratoires sur ces cotisations. c) Le 18 novembre 2008, H.________ SA a contesté le bien- fondé de ces décisions, s'agissant des cotisations dues pour Mme Q.. Elle a notamment indiqué ce qui suit: "En date du 31 mai 2004 un contrat de consultance a été signé entre Z. Ltd. située à Jersey et H.________ Inc. située à New York (Annexe A).
3 - Mme Q., propriétaire et employée de la société Z. Ltd., était une consultante expérimentée dans les domaines du « Développement d'affaires (Business Development) » et « Financements, Fusions et Acquisitions (M&A) ». En particulier, ses clients précédents étaient américains, canadiens et suisses ce qui dans notre contexte de l'époque (recherche de financement et de partenaires) justifiait pleinement notre décision de nous adjoindre ses services. A l'époque comme H.________ SA était entièrement financée par sa société mère, H.________ Inc., il a donc été décidé que H.________ SA paierait directement Z.________ Ltd. pour le compte de H.________ Inc., ceci afin d'éviter des frais bancaires et administratifs inutiles et de réduire les délais de paiement. D'ailleurs, Mme Q.________ était établie en France et, dès lors, venait régulièrement dans les bureaux de H.________ SA à Lausanne, afin de remplir ses obligations. En avril 2006, la relation entre Z.________ Ltd. et H.________ Inc. a été dénoncée car les compétences de Mme Q.________ n'étaient plus requises suite au changement d'objectifs du groupe, consécutif à l'arrivée du nouveau Directeur Général en mars 2006 (annexe B)." Il était par ailleurs précisé qu'un changement dans la direction de H.________ SA avait eu lieu au début de l'année 2005, celle-ci ayant été reprise par le Directeur Général du groupe de l'époque, basé à New York, et que cette direction "à distance" s'était traduite par une "confusion grandissante dans les rôles et responsabilités de chacun". Etait annexée copie du contrat de consultance ("Consulting Agreement") en cause, conclu le 31 mai 2004 et signé notamment par G.________ en tant que directeur de Z.________ Ltd., contrat comprenant une annexe ("Exhibit A") détaillant le cahier des charges de l'employée; était également annexée copie du courrier du 7 avril 2006 par lequel Mme Q.________ avait mis fin à ce contrat, avec effet au 15 juin 2006. d) Interpellée par la DSSE quant à d'éventuelles corrections à apporter à son décompte suite aux remarques de H.________ SA, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (CCVD) a relevé, par courrier du 15 décembre 2008, qu'il en résultait que Mme Q.________ venait régulièrement travailler dans les bureaux de H.________ SA, ce qui avait été confirmé verbalement par les collaborateurs de cette société lors du contrôle des déclarations de salaire – lesquels avaient même affirmé que l'intéressée avait assumé, momentanément, la direction de l'entreprise. Par ailleurs, les versements effectués pour cette fonction de "consulting"
4 - avaient été réalisés directement sur le compte personnel de Mme Q., et non à la société Z. Ltd. comme mentionné dans l'opposition de H.________ SA. Compte tenu de ces éléments, la CCVD estimait qu'il y avait lieu de considérer que Mme Q.________ avait exercé l'activité en cause en tant que personne de condition dépendante et, partant, confirmait le bien-fondé de la reprise des salaires contestée. Par courrier du 19 janvier 2009, la DSSE a fait sienne la prise de position de la CCVD; elle a prié H.________ SA, si elle désirait maintenir son opposition, de bien vouloir déposer une argumentation complémentaire tenant compte de ces explications. e) H.________ SA, représentée par l'avocat Cyrille Bugnon, s'est déterminée par courrier du 20 mars 2009, relevant, en se référant aux Directives sur le salaire déterminant (DSD) dans l'AVS, AI et APG, que la qualification d'une activité dépendante ou indépendante devait s'apprécier à la lumière de l'ensemble des éléments pertinents. En l'espèce, le contrat de consultance avait pour objet le développement des activités du groupe, non seulement de la filiale suisse (qui n'était au demeurant mentionnée nulle part), mais également dans toute l'Europe, au Canada et aux Etats- Unis. Après avoir commenté, en les relativisant, les remarques de la DSSE concernant la présence régulière de Mme Q.________ dans les locaux de H.________ SA, le fait qu'elle aurait momentanément assumé la direction de l'entreprise, respectivement le fait que le versement d'honoraires était effectué en ses mains, H.________ SA a fait valoir que le caractère indépendant de son activité apparaissait largement prépondérant dans le cadre d'un examen d'ensemble, compte tenu des éléments suivants: "a) Mme Q.________ assumait un risque économique d'entrepreneur, en tant que propriétaire de la société consultante, dont elle encourait les pertes, supportait les risques d'encaissement, les frais généraux. [...] b) H.________ SA ne pouvait donner aucune instruction à Mme Q.________. [...]
5 - c) Le contrat de consultance ne prévoyait aucun devoir de présence de Mme Q.________ dans les locaux de H.________ SA en Suisse. d) Mme Q.________ était libre de s'organiser comme elle l'entendait pour assumer les tâches définies par le mandat de consultance. e) Mme Q.________ intervenait clairement en qualité de conseillère des entreprises du groupe." f) Par courrier adressé à H.________ SA le 12 juin 2009, la DSSE a relevé qu'aucune attestation prouvant l'affiliation de Mme Q.________ en tant qu'indépendante auprès d'une caisse de compensation n'avait été produite en l'état, d'une part, et que, si l'intéressée travaillait pour une société étrangère, elle ne pouvait être exonérée du paiement des cotisations AVS que sur la base d'un certificat de détachement, établi en bonne et due forme en vertu des conventions internationales ou des accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l'Union européenne, d'autre part. La DSSE priait dès lors H.________ SA de lui transmettre les renseignements suivants concernant Mme Q.: sa nationalité, sa date de naissance, son ou ses lieu(x) de domicile pour les années 2004 à 2006, ainsi que les coordonnées complètes de ses éventuels autres employeurs durant les années en cause; étaient par ailleurs requises, le cas échéant, les pièces justifiant la perception de charges sociales par un organisme de sécurité sociale suisse ou étranger, sur les rétributions versées par H. SA à l'intéressée. g) Par décision sur opposition du 24 septembre 2009, la DSSE a rejeté l'opposition formée par H.________ SA et confirmé ses décisions du 21 octobre 2008, exposant en particulier ce qui suit: "Par notre courrier du 12 juin 2009, resté sans réponse, nous vous avons invité à nous communiquer un certain nombre de renseignements qui auraient pu nous permettre d'instruire la situation personnelle de Madame Q., s'agissant essentiellement de sa nationalité, de son domicile et de la justification du paiement régulier de ses charges sociales par l'intermédiaire d'une éventuelle société tierce. Madame Q. a travaillé durablement sur [le] territoire suisse et ne peut, selon toute vraisemblance, pas bénéficier d'un éventuel
6 - statut de détachement d'une entreprise européenne ou d'un état avec lequel la Suisse a signé une convention de sécurité sociale. En l'absence d'informations utiles à l'éclaircissement de la situation ou d'éléments de preuve nous permettant de conclure à l'assujettissement régulier de Madame Q.________ auprès d'une institution de sécurité sociale étrangère, nous n'avons guère d'autre possibilité que de confirmer la reprise des salaires effectuée par notre réviseur. Dans le cas présent, si justement la caisse de compensation doit prendre en considération l'ensemble des circonstances pour déterminer le statut d'un assuré, conformément aux dispositions légales auxquelles vous vous référez (directives sur le salaire déterminant), s'agissant en particulier de trancher entre situation dépendante ou indépendante, rien ne nous permet de renoncer à la reprise des salaires en cause. La clarification de la situation d'assujettissement peut être parfois complexe, notamment lorsqu'il s'agit, comme dans le cas présent, d'une personne travaillant dans votre entreprise mais salariée et dirigeante d'une société établie à Jersey, domiciliée en France et travaillant en Suisse sous contrat passé entre une société de New York et de Jersey. Nous devons conclure de cette situation que votre entreprise a rémunéré l'intéressée qui était, pour la mission confiée, votre salariée."
B.a) H.________ SA a formé recours contre cette décision sur opposition par acte du 26 octobre 2009, concluant principalement, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne devait aucune cotisation d'employeur AVS/AI/APG du chef des honoraires versés à Z.________ Ltd., respectivement à Mme Q.________, au cours des années 2004 à 2006, les décisions du 21 octobre 2008 et la décision sur opposition du 24 septembre 2009 étant en conséquence annulées; à titre subsidiaire, elle a conclu au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le cas échéant après avoir procédé aux mesures d'instruction nécessaires au sens des considérants. Elle a en premier lieu fait grief à la DSSE d'avoir violé son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), respectivement son droit en découlant d'obtenir une décision motivée, en ne se prononçant aucunement sur les éléments qu'elle avait fournis pour déterminer, au vu d'un examen global de l'ensemble des circonstances, si celles-ci plaidaient de manière prépondérante en faveur d'une activité indépendante ou d'une activité dépendante.
7 - La recourante se plaignait également d'une constatation inexacte, respectivement incomplète, des faits pertinents. A son sens, aucun élément de fait recueilli au cours de l'instruction ne permettait de conclure que Mme Q.________ exerçait son activité dans le cadre d'une relation de subordination avec les dirigeants de H.________ SA. En particulier, la présence de Mme Q.________ dans les locaux de la recourante et le fait qu'elle aurait assumé des tâches directionnelles n'étaient pas établis; à tout le moins l'instruction du cas était-elle lacunaire, ce qui pouvait justifier le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction complémentaire. La recourante estimait à cet égard qu'elle avait collaboré autant qu'on pouvait l'attendre d'elle, notamment en faisant suivre la demande de renseignements du 12 juin 2009 à Mme Q.________ et à Z.________ Ltd., lesquelles ne paraissaient manifestement pas disposées à répondre à ses sollicitations dans cette affaire. Sur le fond, la recourante reprochait à l'autorité intimée d'avoir introduit une présomption en faveur d'une activité dépendante que la loi ne prévoyait pas, en considérant apparemment qu'en l'absence de preuve de l'assujettissement de Mme Q.________ auprès d'une institution de sécurité sociale étrangère, elle n'avait "d'autre possibilité que de confirmer la reprise des salaires". Or, le raisonnement devait consister en premier lieu à résoudre la question de savoir si Mme Q.________ exerçait une activité indépendante ou dépendante au sein de la société H.________ SA; si le statut d'indépendant était retenu, l'obligation de s'annoncer et de payer des cotisations incombait à Mme Q., respectivement à Z. Ltd., et non à la recourante, la loi ne prévoyant pas qu'en telle hypothèse le mandataire se mue en salarié et que l'entreprise doive payer ses cotisations sociales. Quant à la qualification de l'activité en cause, la recourante, se référant derechef aux DSD, rappelait que la question de savoir si une activité présentait les caractéristiques d'une activité dépendante ou indépendante devait s'apprécier à la lumière de l'ensemble des éléments pertinents de chaque cas d'espèce, et que, pour trancher cette question, il
8 - convenait de se demander, parmi tous les éléments pertinents, lesquels étaient prédominants, étant précisé qu'il n'existait pas de présomption légale en faveur de l'un ou de l'autre de ces types d'activité. Enonçant les éléments qui étaient, selon elle, pertinents en l'occurrence, elle estimait que ceux-ci plaidaient de manière prépondérante en faveur d'une activité indépendante, tandis que les éléments invoqués par l'autorité intimée étaient tantôt contestés, tantôt considérés comme n'ayant guère de poids dans le cadre de l'ensemble des circonstances. Au demeurant, Mme Q.________ intervenait clairement en qualité de conseillère des entreprises du groupe. Or, selon les DSD, les conseillers d'entreprise devaient être considérés comme des personnes de condition indépendante, pour autant qu'ils ne se trouvent pas manifestement dans un rapport de subordination dans l'organisation du travail; selon la recourante, les éléments pertinents ne permettaient pas de conclure à l'existence d'un tel rapport de subordination manifeste dans le cas d'espèce, loin s'en fallait. La recourante requérait enfin, à titre de mesure d'instruction, qu'il fût procédé à l'audition de Mme K., p.a. H. SA à Lausanne, et de Mme Q., domiciliée au Canada. Elle produisait notamment diverses factures que lui avaient adressées Mme Q. afin d'être rémunérée, comprenant, outre le salaire convenu contractuellement, un décompte des différents frais engagés dans le cadre de son activité, et portant pour en- tête " Z.________ Ltd.". b) Par écriture du 16 décembre 2009, la CCVD a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a exposé que l'affaire était particulièrement complexe, s'agissant de rémunérations versées à une personne mandatée par contrat de consultance entre deux sociétés étrangères dont une dont l'intéressée serait la seule propriétaire et salariée, contrat qui était toutefois signé par G., sous le titre de directeur de Z. Ltd. – ce qui semblait ainsi contredire les déclarations faites concernant l'activité exercée "en solo" par Mme Q.________. La CCVD relevait par ailleurs que le contrat en cause, outre des clauses de confidentialité et de rémunération légitimes, contenait
9 - également une clause de non-concurrence et déterminait le droit aux vacances payées en faveur du consultant, cette dernière clause à tout le moins relevant clairement d'une situation de dépendance. Par ailleurs, la CCVD estimait qu'il n'appartenait pas aux assurances sociales d'instruire quant à une éventuelle possibilité libératoire que pourrait faire valoir la consultante; il appartenait bien plutôt à l'affiliée, considérée comme employeur, de justifier, de manière claire et formelle, de l'éventuelle régularisation du statut de la consultante à l'égard d'une assurance étrangère, pour les rémunérations qui lui avaient été versées. Mme Q.________ devait dès lors être considérée comme salariée soumise à l'AVS suisse, toute autre interprétation étant de nature à mettre en péril le droit de chaque salarié à bénéficier d'une couverture sociale correcte, ouvrant ainsi la porte à tous les abus permettant d'échapper à l'assujettissement. c) La recourante a répliqué par écriture du 14 janvier 2010, confirmant ses conclusions et maintenant les réquisitions de mesures d'instruction figurant dans son acte de recours. Elle a fait valoir que, si le cas présentait un certain degré de complexité, cette circonstance n'affranchissait pas l'autorité intimée de devoir procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances pour déterminer, en premier lieu, si Mme Q.________ exerçait une activité indépendante ou non; ce n'est que dans l'hypothèse où un tel examen conduisait à retenir l'existence d'un rapport de subordination – inexistant en l'occurrence, selon la recourante – que l'employeur était tenu d'apporter la preuve que son employée était affiliée à une assurance sociale étrangère et, à défaut de pouvoir apporter cette preuve, de payer les cotisations à l'AVS suisse. En l'espèce, l'argumentation de la CCVD revenait à "sauter" la première étape du raisonnement, soit à soutenir que, faute de preuve que Mme Q.________ était affiliée à une institution étrangère, elle devait être considérée comme salariée et dès lors soumise à l'AVS suisse. En outre, la recourante soutenait que les quelques clauses du contrat de consultance du 31 mai 2004 mentionnées par l'autorité intimée
10 - pour en déduire l'existence d'un lien de subordination n'étaient pas pertinentes – ainsi en particulier de l'obligation de non-concurrence, qui se comprenait parfaitement dans le cadre d'une relation de consultance et n'était dans tous les cas pas prépondérante, ou encore du droit aux vacances, lesquelles n'étaient au demeurant que partiellement payées, un tel droit étant usuel dans l'activité de consultant externe. S'agissant du fait que la contrat de consultance avait été signé par G., elle précisait que ce procédé tenait à la construction juridique voulue par Mme Q. lorsqu'elle avait choisi d'exercer son activité indépendante au travers d'une société enregistrée à Jersey; les ayant-droits économiques de telles sociétés n'apparaissaient en effet jamais nommément dans les actes d'administration, mais se faisaient représenter par des sociétés de service basées sur l'île de Jersey – en l'occurrence la société Z., qui avait signé le contrat par la plume de G., agissant au nom et pour le compte de Z.________ Ltd.. Enfin, la recourante invoquait la Section 5 du contrat de consultance, intitulée "No Employment Relationship Created", dans laquelle les parties avaient clairement manifesté leur volonté de ne créer aucune relation d'employeur à employé, ni aucun lien de subordination entre elles, le consultant – en l'occurrence Mme Q.________ – se reconnaissant ainsi expressément "independant contractor", soit indépendante. d) Par écriture du 8 février 2010, la CCVD a soutenu que le grief de la recourante, selon lequel elle n'aurait pas instruit le cas de manière satisfaisante en vue de déterminer si Mme Q.________ exerçait une activité indépendante ou non, n'était pas fondé, dès lors qu'il ne lui appartenait pas de démontrer que Mme Q.________ était dûment assurée en qualité d'indépendante ou de toute autre manière. Pour le surplus, elle a indiqué n'avoir pas de remarques particulières à formuler – sinon qu'elle avait l'impression grandissante que Mme Q.________ ne bénéficiait probablement d'aucune couverture sociale relative à l'activité exercée auprès de la recourante – et a confirmé les conclusions de son mémoire de réponse.
11 - e) Le 10 février 2010, le magistrat instructeur a informé les parties qu'il n'était pas donné suite à la réquisition de la recourante tendant à l'audition en qualité de témoin de Mmes K.________ et Q., mais que la recourante avait la possibilité de produire des déclarations écrites des personnes en cause. Par écriture du 8 mars 2010, la recourante a indiqué qu'elle était toujours dans l'attente d'une réponse de Mme Q. et de Z.________ Ltd., et a produit une déclaration écrite rédigée le 5 mars 2010 par Mme K., dont la teneur est la suivante: "Je déclare être entrée en fonction chez H. SA en août 2006, à temps partiel (40 %), en tant que responsable « administration et finance ». Mme Q.________ a résilié son contrat en juillet 2006, avant mon arrivée chez H.________ SA. Je ne suis donc pas en mesure de confirmer si Mme Q.________ a ou non assumé des tâches directionnelles. D'autre part, j'ai entendu dire par des employés de H.________ SA qu'il arrivait à Mme Q.________ d'être dans les locaux de l'entreprise, sans précision quant à la régularité ni quant à la fréquence de ces passages. Enfin, à ma connaissance, je suis la seule employée, en dehors de M. [...], avec qui M. C.________ se soit entretenu lors du contrôle d'employeur qu'il a effectué le 20 août 2008 dans les locaux de la société." Par écriture du 29 mars 2010, la recourante a produit copie de l'enveloppe ayant contenu un courrier adressé à Mme Q.________ au Canada, lequel lui avait été retourné avec la mention "Déménagé/Inconnu", copie de son courrier adressé le 4 mars 2010 à Z.________ Ltd., c/o Z.________ à Jersey, comprenant une liste de questions quant au statut de Mme Q.________ en relation avec son activité de consultante pour H.________ SA, ainsi que copie de la réponse du 25 mars 2010 de Z._____, dont il résulte que cette société, entrée en liquidation le 6 octobre 2009, n'était pas en mesure de fournir les renseignements demandés. Estimant avoir engagé toutes les démarches possibles en vue d'établir le statut de Mme Q.____ et avoir collaboré autant qu'on pouvait l'attendre d'elle, la recourante s'en remettait à la cour de céans
12 - s'agissant d'apprécier quelles mesures d'instruction pourraient encore être ordonnées dans cette affaire. f) Le 7 avril 2010, le magistrat instructeur a invité les parties à présenter leurs éventuelles observations complémentaires, notamment quant à la déclaration écrite de Mme K., dans un délai fixé au 3 mai 2010, et les a informées que la cause serait ensuite gardée à juger. Par écriture du 21 avril 2010, la CCVD a indiqué qu'elle n'avait pas d'observations complémentaires à formuler. La recourante n'a pas déposé d'observations complémentaires. E n d r o i t : 1.a) Interjeté dans le délai légal de 30 jours suivant la notification de la décision entreprise (art. 60 al. 1 LPGA), le recours a été déposé en temps utile. Il satisfait en outre aux conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA; art. 79 LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV 173.36], par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. b) La valeur litigieuse – correspondant en l'occurrence au montant des cotisations paritaires réclamées à la recourante en lien avec l'activité déployée entre 2004 et 2006 par Mme Q., par 31'060 fr. 75, augmenté des intérêts moratoires relatifs à ces cotisations – excédant 30'000 fr., la présente cause relève de la cour composée de trois magistrats (cf. art. 94 al. 1 let. a a contrario LPA-VD). 2.Est litigieuse en l'espèce la qualification en tant qu'activité dépendante, respectivement indépendante, de l'activité déployée entre 2004 et 2006 par Mme Q.________ en application du contrat conclu le 31 mai 2004 avec
13 - H.________ Inc., partant la question de l'assujettissement de la recourante, s'agissant des cotisations paritaires relatives à l'activité en cause, auprès de l'autorité intimée. La recourante se plaint en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendue, singulièrement de son droit en découlant d'obtenir une décision motivée (cf. ATF 112 Ia 107, consid. 2; art. 49 al. 3 LPGA), dans la mesure où l'autorité intimée ne se serait pas prononcée sur les éléments qu'elle avait fournis afin de déterminer le caractère dépendant, respectivement indépendant, de l'activité déployée par Mme Q.________. Force est de constater que la motivation de la décision litigieuse n'est pas particulièrement étayée s'agissant de l'examen des éléments en cause; cela étant, la question d'une éventuelle violation, de ce chef, du droit d'être entendu de la recourante peut demeurer indécise dans le cas d'espèce, compte tenu du plein pouvoir d'examen dont jouit la cour de céans (cf. ATF 126 V 130, consid. 2b et les références; TF 8C_1001/2008 du 31 juillet 2009, consid. 2.2 et les références). Au demeurant, la question des éléments pertinents concernant la solution du litige, respectivement de la mesure dans laquelle les éléments en cause doivent être pris en considération, relève, en partie à tout le moins, de l'examen du cas sur le fond, lequel sera effectué ci-après (cf. consid. 3d et 3e).
3.a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]; art. 6 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]). Aux termes de l'art. 5 al. 2, 1 re phrase, LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend, selon l'art. 9 al. 1 LAVS, tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
14 - Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants; ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante, en considérant l'ensemble des circonstances. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161, consid. 1 et les références; TF H 19/06 du 14 février 2007, consid. 3.1). b) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant (DSD) dans I’AVS, Al et APG, valables dès le 1 er janvier 2008 (reprenant en substance la teneur de la version antérieure, valable du 1 er janvier 2002 au 31 décembre 2007), destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret (cf. ATF 132 V 121); il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 130 V 229, consid. 2.1 et les références).
15 - En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le ch. 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur, et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. D’après le ch. 1014 DSD, constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré: – opère des investissements importants; – encourt les pertes; – supporte le risque d’encaissement et de ducroire; – supporte les frais généraux; – agit en son propre nom et pour son propre compte; – se procure lui-même les mandats; – occupe du personnel; – utilise ses propres locaux commerciaux. Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD): – d'un droit de donner des instructions au salarié; – d'un rapport de subordination; – de l'obligation de remplir la tâche personnellement; – d'une prohibition de faire concurrence; – d'un devoir de présence. Les différents critères posés aux ch. 1014 et 1015 DSD sont conformes aux dispositions légales applicables; ils correspondent au demeurant, dans une large mesure à tout le moins, à ceux dégagés à cet égard par la jurisprudence (cf. TF H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006, consid. 2.3 et les références).
16 - c) Il n'existe pas de présomption juridique en faveur de l'activité salariée ou indépendante (ch. 1020 DSD). On peut en outre, suivant les circonstances particulières de chaque cas, donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives (ch. 1017 DSD). Ainsi certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent-elles pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel; en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (TF H 19/06 du 14 février 2007 précité, consid. 5.1 et les références; ch. 1018 DSD). En particulier, la fonction de conseiller d'entreprise implique, de par sa nature même, plutôt une situation indépendante à l'égard de l'entreprise mandante. Les conseillers d'entreprise sont dès lors considérés comme des personnes de condition indépendante pour autant qu'ils ne se trouvent pas manifestement dans un rapport de subordination dans l'organisation du travail (ch. 4108 DSD). d) En l'espèce, dans la décision sur opposition attaquée, l'autorité intimée a notamment retenu que, "en l'absence des informations utiles à l'éclaircissement de la situation ou d'éléments de preuve [lui] permettant de conclure à l'assujettissement régulier de Madame Q.________ auprès d'une institution de sécurité sociale étrangère", elle n'avait "guère d'autre possibilité que de confirmer la reprise des salaires effectuée" par son réviseur. Dans son écriture du 16 décembre 2009, la CCVD a relevé que l'intéressée devait être considérée comme salariée soumise à l'AVS suisse, dans la mesure où "toute autre interprétation serait de nature à mettre en péril le droit de chaque salarié à bénéficier d'une couverture sociale correcte et la porte ouverte à tous les abus permettant d'échapper à l'assujettissement". L'autorité intimée a ainsi estimé que l'absence de preuve permettant de conclure à l'assujettissement de Mme Q.________ auprès d'une institution de sécurité
17 - sociale était un motif, voire le motif principal, justifiant la reprise des salaires disputée. Or, selon la jurisprudence, lorsqu'il s'agit de qualifier un revenu touché dans un certain laps de temps par une personne exerçant une activité lucrative, seules sont déterminantes les circonstances économiques du cas d'espèce. Le fait que la personne concernée ne soit pas affiliée à une caisse de compensation au moment des faits litigieux, ou encore les conséquences éventuelles que pourrait entraîner l'une ou l'autre qualification sur la perception des cotisations, ne constituent pas des circonstances de nature économique permettant de distinguer entre revenu provenant d'une activité indépendante ou revenu provenant d'une activité dépendante (TF H 19/06 du 14 février 2007, consid. 6). L'argumentation de l'autorité intimée à cet égard est dès lors sans pertinence sur la solution du cas, seule étant déterminante la qualification, au vu des principes rappelés ci-dessus (consid. 3a-3c), de l'activité déployée par Mme Q.________ durant la période en cause. e) Il résulte des pièces versées au dossier que l'activité de Mme Q.________ consistait en substance dans le développement des affaires de la société (Business Development), notamment par la recherche de financement et de partenaires, ceci à tout le moins à l'échelle européenne (cf. en particulier le courrier adressé le 18 novembre 2008 à l'autorité intimée par H.________ SA, le contrat de consultance du 31 mai 2004, section 2, et l'annexe "Exhibit A" à ce contrat). Comme le soutient la recourante, il apparaît qu'une telle activité de "consultance" correspond à celle de conseiller d'entreprise; à tout le mois s'y apparente- t-elle, et relève-t-elle exclusivement d'une activité dans le domaine des services ne nécessitant, de par sa nature, ni investissements importants, ni de faire appel à du personnel, de sorte qu'il convient d'accorder une importance accrue au critère du rapport de dépendance dans l'organisation du travail (cf. ch. 1018 et 4108 DSD). Cela étant, il n'est pas contesté que Mme Q.________ n'était pas tenue d'exercer son activité dans les locaux de la recourante. Il résulte par
18 - ailleurs du contrat de consultance qu'elle ne répondait de son activité que devant le Directeur Général du groupe (cf. section 2), lequel était basé à New York; il y a dès lors lieu de retenir, au degré de vraisemblance prépondérante (cf. TF 9C_365/2007 du 1 er juillet 2008, consid. 5.3 et les références), qu'elle jouissait d'une grande liberté dans l'organisation de son travail, et ne se trouvait notamment pas dans un rapport de subordination envers les membres de la direction de la recourante, respectivement soumise aux instructions de ces derniers. En outre, le contrat de consultance a été conclu avec Z.________ Ltd. (désigné comme le "Consultant"), de sorte qu'il n'apparaît pas que Mme Q.________ ait été tenue de remplir personnellement ses tâches de consultance. On relèvera enfin que les parties ont expressément manifesté leur volonté de ne créer aucune relation d'employeur à employé (cf. section 5 du contrat), élément qui, s'il n'est pas en tant que tel déterminant afin de qualifier l'activité en cause dans le cadre de l'AVS, n'en doit pas moins être pris en considération dans le cadre de l'interprétation des autres clauses du contrat. Dans ces conditions, force est de constater que les différents indices relevant du critère de l'indépendance organisationnelle plaident de façon prépondérante en faveur d'une activité exercée en qualité de personne de condition indépendante, le rapport de subordination de Mme Q.________ envers la recourante étant loin d'être manifeste. Les clauses de prohibition de concurrence et de confidentialité, telles que résultant de la section 6 du contrat, ne sauraient à cet égard être déterminantes, compte tenu de l'ensemble des circonstances, et s'expliquent au demeurant aisément dans le cadre d'une telle activité de consultance. Il n'en va pas différemment de la rémunération et du droit aux vacances payées (cf. section 3 du contrat) – ces dernières n'étant au demeurant que partiellement payées, si l'on en croit la recourante; on relèvera à cet égard que si les honoraires étaient versés directement sur le compte personnel de Mme Q., celle-ci n'en établissait pas moins mensuellement des factures à l'attention de la recourante, factures portant pour en-tête le nom de la société " Z. Ltd.". Pour le reste, il importe peu que l'intéressée ait parfois, voire régulièrement, exercé son activité dans les
19 - locaux de la recourante, dans la mesure où elle n'y était pas contractuellement tenue. Quant au fait que, selon les déclarations de certains collaborateurs de la recourante, Mme Q.________ aurait momentanément assuré la direction de la société, il ne résiste pas à l'examen, dans la mesure où l'intéressée n'a jamais été inscrite au Registre du commerce en quelque qualité que ce soit, d'une part, et où la recourante a relevé dans son courrier du 18 novembre 2008 la confusion grandissante dans les rôles et les responsabilités de chacun suite au changement de direction au début de l'année 2005, ce qui a pu laisser croire aux collaborateurs en cause qu'elle occupait une telle fonction, d'autre part. Enfin, le fait que Mme Q.________ se soit faite représenter par une société de service, Z., laquelle a, sous la plume de G., signé le contrat de consultance en cause au nom et pour le compte de Z.________ Ltd., ne saurait en tant que tel remettre en cause le caractère indépendant de l'activité exercée par l'intéressée; au vrai, une telle construction juridique est sans incidence sur la solution du litige. En définitive, compte tenu des différents éléments pertinents à prendre en considération, respectivement de la pondération de l'importance des ces éléments compte tenu de la nature de l'activité de consultance, il y a lieu de retenir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l'activité exercée par Mme Q.________ entre 2004 et 2006 en application du contrat conclu le 31 mai 2004 avec H.________ Inc. l'a été à titre indépendant, de sorte que les cotisations sociales y relatives ne doivent pas être mises à la charge de la recourante. La décision attaquée, qui retient l'existence d'une activité dépendante sur la base de critères dénués de pertinence (cf. consid. 3d supra), doit en conséquence être annulée. 4.Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la recourante ne devant aucune cotisation d'employeur AVS/AI/APG du chef des honoraires versés à Z.________ Ltd., respectivement à Mme Q.________, au cours des années 2004 à 2006.
20 - 5.a) La recourante, qui obtient gain de cause avec le concours d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens, dont le montant doit être déterminé, sans égard à la valeur de litigieuse, d'après l'importance et de la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA; art. 55 al. 1 LPA-VD). En l'espèce, il y a lieu d'arrêter le montant des dépens à 2'000 fr. à la charge de l'autorité intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD). b) Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 24 septembre 2009 par la Direction de la sécurité sociale et de l'environnement est annulée, H.________ SA ne devant aucune cotisation d'employeur AVS/AI/APG du chef des honoraires versés à Z.________ Ltd., respectivement à Q., au cours des années 2004 à 2006. III. La Direction de la sécurité sociale et de l'environnement versera à H. SA la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens. IV. Le présent arrêt est rendu sans frais. Le président : Le greffier :
21 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Cyrille Bugnon, à 1000 Lausanne (pour H.________ SA); -Direction de la sécurité sociale et de l'environnement, à 1002 Lausanne; -Office fédéral des assurances sociales, à 3003 Berne; par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :
Von Omnilex extrahiert
Whether the authority violated the right to be heard by insufficiently addressing the company's arguments.
Any deficiency in reasoning did not require annulment because the court could review the matter freely on appeal.
The court noted the decision was not well reasoned on this point, but any breach was cured by full judicial review.
Whether the consultant's activity was dependent employment or independent consulting for AVS purposes.
The activity was predominantly independent: the consultant had broad organizational freedom, no manifest subordination, and the service activity was typical of independent consulting.
The court relied on the economic reality test, giving greater weight to organizational dependence in a service activity. The contract, invoices, lack of duty of personal performance, and absence of a manifest supervisory relationship pointed to independence.
Whether H.________ SA owed employer AVS/AI/APG contributions and related default interest on the contested remuneration.
No employer contributions were due because the remuneration related to independent activity, not salaried work.
Since the consultant was treated as self-employed in the relevant period, the contributions could not be charged to the company.
Costs and party compensation.
The respondent must pay the appellant CHF 2,000 in party costs; no court fees are charged.
The appellant succeeded and was represented by counsel.
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