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TRIBUNAL CANTONAL
TD12.036006-161392
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C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 2 septembre 2016
Composition : M. K R I E G E R , juge délégué
Greffier :M.Hersch
Art. 176 al. 3, 179 al. 1 et 276 al. 1 CC
Statuant sur l’appel interjeté par I., à Zollikon (ZH
intimée, contre l’ordonnance rendue le 19 août 2016 par la Présidente du
Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant
l’appelante d’avec K., à Commugny (VD), requérant, le Juge
délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
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2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 août 2016,
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après : la
Présidente) a confié la garde sur les enfants N., né le [...] 2004,
P., née le [...] 2005, et D., née le [...] 2007, à leur père,
K. (I), dit qu'I.________ pourra avoir ses enfants auprès d'elle un
week-end sur deux du vendredi au dimanche et durant la moitié des
vacances scolaires et jours fériés, le passage des enfants s’effectuant en
gare de Zurich HB le vendredi soir, à charge pour K.________ de les y
accompagner, et en gare de Genève-Aéroport le dimanche soir, à charge
d’I.________ de les y accompagner (II), dit que K.________ contribuera à
l'entretien d’I.________ par le régulier versement d'une pension de 700 fr.,
payable d'avance le premier de chaque mois en mains de cette dernière,
dès et y compris le transfert effectif de la garde des enfants (III), dit
qu'I.________ versera, en faveur des enfants, en mains de K., le
montant des éventuelles allocations familiales qu'elle percevrait pour ces
derniers, dès et y compris le transfert effectif de la garde des enfants (IV),
mis les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés à 800 fr., à
la charge de K. par 200 fr. et à la charge d’I.________ par 600 fr. et
dit qu’I.________ doit restituer à K.________ l'avance de frais que celui-ci a
fournie à concurrence de 200 fr. (V et VI), dit que les dépens sont
compensés (VII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VIII).
En droit, le premier juge, statuant sur une requête de
K.________ en modification des mesures provisionnelles ordonnées durant
la procédure de divorce, a relevé, s’agissant de la question litigieuse de
l’attribution de la garde, que le service vaudois de protection de la
jeunesse préconisait que celle-ci soit confiée à K., alors que son
pendant zurichois, qui n’avait entendu que la mère et pas les enfants
seuls, considérait les compétences éducatives d’I. comme
adéquates. Quant à l’expert, il considérait que tant le père que la mère
offraient des conditions de vie adaptées aux enfants et présentaient des
capacités parentales et éducatives suffisantes. Le rapport d’expertise
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3 -
faisait certes état d’une certaine influence du père sur le discours des
enfants et d’une réprobation sous-jacente de l’éducation donnée par la
mère, mais l’expert jugeait lui-même que le désir exprimé par les enfants
de vivre auprès de leur père était clair et authentique. Partant, l’intérêt
des enfants commandait d’accéder à leur volonté unanime et de
transférer la garde au père. Ainsi, la garde sur les trois enfants du couple
devait être confiée à K.________ et un droit de visite usuel devait être
accordé à I..
B.Par acte du 25 août 2016, I. a formé appel contre
l’ordonnance précitée, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa
réforme en ce sens que la garde sur les enfants lui soit confiée, K.________
disposant d’un droit de visite un week-end sur deux et durant la moitié des
vacances scolaires et des jours fériés, le passage des enfants se faisant en
gare de Genève le vendredi soir et en gare de Zurich le dimanche soir, et
à ce que K.________ doive contribuer à l’entretien des siens par le
versement d’une pension mensuelle de 4'400 fr., payable d’avance le 1
er
de chaque mois, dès et y compris le 1
er
août 2016, allocations familiales
en sus.
I.________ a requis l’effet suspensif. Invité à se déterminer sur
la requête d’effet suspensif, K.________ a conclu le 29 août 2016 au rejet
de celle-ci, avec suite de frais et dépens.
Il n’a pas été ordonné d’échange d’écriture sur les conclusions
au fond de l’appel.
C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la
base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.K., né le [...] 1975, et I., née le [...] 1976, se
sont mariés le 7 mai 2001 à Nyon. Trois enfants sont issus de cette union :
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N., né le [...] 2004, P., née le [...] 2005 et D., née le
[...] 2007.
Les parties vivent séparées depuis le mois de novembre 2011,
K. ayant quitté le domicile conjugal de Commugny (VD) pour
s’installer à Ornex, en France voisine. Dans un premier temps, les époux
sont convenus d’une garde de fait alternée, les enfants étant scolarisés en
France voisine.
K.________ a ouvert action en divorce par demande unilatérale
du 3 septembre 2012.
2.La vie séparée des époux a fait l’objet de plusieurs
ordonnances de mesures provisionnelles. S’agissant du droit de garde sur
les enfants, celui-ci a été attribué par ordonnance du 11 décembre 2012 à
I.. En juillet 2013, I. a déménagé avec les enfants à
Zollikon, dans la région zurichoise, d’où elle est originaire. Par ordonnance
du 2 septembre 2013, la Présidente a maintenu le droit de garde
d’I.________ sur les enfants. Cette ordonnance a été confirmée sur appel
par arrêt du Juge délégué de la Cour d’appel civile de céans du 9 janvier
Les enfants sont scolarisés à Zollikon depuis la rentrée 2013-
2014.
3.En cours d’instance de divorce, deux offices ont été mandatés
pour évaluer les conditions de vie des enfants auprès de chacun des
parents, soit le Centre d'aide à l'enfance et à la jeunesse du canton de
Zurich (ci-après : Kjz Küsnacht), et le Service de protection de la jeunesse
du canton de Vaud (ci-après : SPJ).
Le Kjz Küsnacht a procédé à une visite au domicile d’I.________
sans effectuer d'entretiens personnels avec les enfants. Dans son rapport
du 27 avril 2015, il a relevé que la mère faisait preuve d'empathie envers
ses enfants, qu'elle leur offrait son affection et que les conditions de
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5 -
logement étaient supérieures aux critères requis pour un lieu de résidence
respectueux des droits des enfants. Le rapport faisait valoir qu'il n'existait
aucun élément qui ne plaiderait pas en faveur de l'autorité parentale ou
en faveur du droit de garde des enfants par la mère. S'agissant du conflit
de loyauté présumé, il recommandait un contrôle et un règlement du droit
de visite (heures et modalités), une consultation sous forme de médiation,
en commun, ou d'un coaching, individuel, au cours de laquelle les parents
apprendraient à reconnaître leur part de responsabilité dans le conflit et à
y travailler. Il préconisait également la clôture de la procédure dans les
meilleurs délais, afin de sécuriser les enfants quant à leur futur lieu de
résidence.
Le SPJ a mené des entretiens personnels tant avec K.________
qu’avec chacun des trois enfants. Dans son rapport du 7 juillet 2015, il a
souligné les bonnes compétences éducatives de K., qui savait
poser un cadre et des règles que les enfants connaissaient, était à
l'écoute des enfants et de leurs besoins, ne cédait pas à leurs caprices,
et avait les ressources, l'énergie et les compétences pour organiser la
prise en charge des trois enfants. Il a également relevé que les enfants
vivaient mal ce que les assistants sociaux appelaient « un déracinement
», en parlant du déménagement à Zurich. En conclusion, le SPJ proposait
l'attribution de la garde des trois enfants à K., et l'octroi, à
défaut de meilleure entente entre les parents, d'un droit de visite usuel
à I.. A l'instar du service zurichois, le SPJ a souligné que la
question qui se posait dans cette famille n'était pas tant celle de
l'attribution de la garde, mais plutôt de savoir de quelle manière les
parents parviendraient à résoudre leurs conflits et à admettre la relation
affective des enfants avec l'autre parent.
Une expertise familiale tendant à faire une évaluation globale
de la situation et toutes propositions utiles en matière d'autorité
parentale, de garde et de droit de visite a été confiée au Prof. C.,
spécialiste en psychologie légale. Dans son rapport du 1
er
février 2016,
celui-ci a notamment fait état de ce qui suit :
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« (...) En résumé, M. K.________ est un père séparé plutôt atypique
dans la mesure où il tient à exercer ses fonctions parentales
complètes et s'investit en conséquence durant le temps restreint
qu'il a à disposition durant les visites bimensuelles. Les relations
entre lui et les enfants sont excellentes. Il ressort des échanges que,
même si M. K.________ prend la peine de formuler qu'il ne met pas en
cause les compétences parentales de Mme I., dans les faits
c'est ce qu'il réalise de manière quasi continue tant d'un point de
vue fondamental en attribuant à Mme I. la responsabilité de
la détresse qu'il perçoit chez les enfants, qu'à travers une
comparaison permanente de leurs styles éducatifs, le sien étant
plutôt à admirer, celui de Mme I.________ à disqualifier. Malgré ces
opinions, il affirme que, lorsque les enfants auront regagné son
domicile sous sa garde, il soutiendrait sans réserve des relations
personnelles maximales avec Mme I., dont aucune
restriction dans la possibilité d'avoir des contacts téléphoniques.
(...) En résumé, les capacités éducatives de Mme I.
paraissent amplement adéquates pour la prise en charge des
enfants N., P. et D.. Durant les échanges,
nous avons constaté qu'elle reconnaît à M. K. son rôle de
père impliqué et affectueux, soulignant tout de même que celui-ci
exerce sa parentalité essentiellement le week-end quand l'accent
est mis sur les loisirs. Mme I.________ est convaincue qu'une large
part de la dynamique des enfants vis-à-vis de leur père découle
précisément du fait que les enfants sont conditionnés par M.
K.________ qui, depuis leur séparation, leur communique
négativement à propos de leur mère et les encourage à promouvoir
sa propre personne auprès des professionnels prenant part à leur
existence. Elle exprime par moments être résignée à la possibilité
que M. K.________ ne change pas son attitude à son propos.
(...) En conclusion, les entretiens avec N.________ reflètent
essentiellement qu'il s'agit d'un enfant qui est bien dans la normalité
du point de vue de son fonctionnement psychologique sauf pour le
fait que sa vie est significativement impactée par le conflit important
entre ses parents à son propos et celui du reste de sa fratrie. Il
ressort clairement que ce jeune garçon est affecté par le conflit
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parental et que celui-ci s'est installé douloureusement dans sa
pensée et sa vie émotionnelle. Il nous apparaît que son sentiment de
vouloir passer plus de temps avec son père est authentique et il
aimerait pouvoir le faire, conflit de loyauté oblige, sans devoir le
déclarer à sa mère. Nous détectons aussi que le point de vue de M.
K.________ s'immisce dans le discours de l'enfant.
(...) En conclusion, les entretiens avec P.________ suggèrent qu'elle
est également partagée entre ses deux parents et qu'elle formule
une préférence pour vivre dans la sphère paternelle. Son plus jeune
âge la freine dans la qualité de l'expression verbale de sentiments
complexes. Dans les échanges, nous détectons l'influence de M.
K.________ et les mêmes remarques faites dans la section concernant
N.________ s'appliquent à l'effet des enregistrements audio sur la
jeune P..
(...) En fin d'entretien, alors que nous prenons congé et après que
nous l'ayons remerciée pour l'entretien (à Zurich), la jeune
D. de manière abrupte demande : « C'est quand qu'on va
savoir quand on retourne chez Papa ? ». Selon nos échanges et nos
observations, nous considérons que la jeune D.________ présente un
fonctionnement cognitif et émotionnel dans la normalité. Par
moments, l'attitude de D.________ plutôt contrastée à l'égard de son
père et de sa mère est presque caricaturale.
(...) Nous constatons que les deux parents offrent un contexte de vie
adapté aux enfants et que, fondamentalement, l'un et l'autre ne
s'affrontent pas vraiment sur le terrain des compétences parentales
et éducatives qui sont amplement suffisantes, même si
complémentaires, chez l'un comme chez l'autre.
Il convient de relever que les enfants expriment à l'unisson le
souhait de passer plus de temps avec leur père, quand ce n'est pas
de vivre avec lui dans une situation inversée à celle qui prévaut
actuellement. Nous ne mettons pas complètement en doute
l'authenticité du sentiment des enfants et cela serait tout à fait
irrespectueux de leur participation à la mission d'expertise. Nous
avons toutefois soulevé dans le corps du présent rapport que nous
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détections, de-ci de-là, une influence paternelle sur leur propos,
celle-ci étant à notre sens plutôt objectivée dans l'échantillon des
séquences audio que nous avons écoutées.
Pour être parfaitement clair, nous ne considérons pas qu'il s'agisse
d'une situation d'aliénation parentale pathologique (au sens strident
d'un prétendu Syndrome d'aliénation parentale), mais plutôt d'un
contexte d'alliance avec et d'éloignement de l'enfant sous l'influence
d'un parent et de réactions en partie réalistes de l'enfant dans le
contexte de l'implosion familiale subie. Ainsi, nous avons déjà mis en
exergue le déménagement de Mme I.________ quelque peu abrupt à
Zurich, une action éventuellement insuffisamment métabolisée par
les enfants. Il faudrait encore ajouter le fait que les réactions des
enfants au désarroi profond et amplement exprimé de M. K.________
alimentent - encore à l'heure actuelle - la sollicitude des enfants
pour le bien-être de leur père... et qui pourrait leur reprocher ce
sentiment !
En d'autres termes, sans questionner l'authenticité du ressenti
profond de M. K., nous suggérons que sa difficulté à
endiguer ses émotions face à la perte de la proximité avec les
enfants, et son expression plutôt constante de ce ressenti, nie aux
enfants la possibilité de s'installer de manière sereine à Zurich.
Après tout, rien n'indique, sinon la conviction de M. K., qu'il
doit être considéré comme un meilleur parent plus apte et complet
que Mme I., que s'il parvenait à modérer son besoin de
sauver ses enfants pour leur bien, que ces derniers ne connaîtraient
pas un développement harmonieux dans le long terme aussi bon
que si Mme I. en avait la garde.
Ainsi, l'expert soussigné est, de manière figurée, contraint
d'abdiquer face à une situation familiale insoluble dans laquelle :
•les deux parents offrent chacun amplement les qualités
nécessaires pour élever leurs enfants,
•les enfants sont objectivement à l'aise dans les deux contextes
parentaux,
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•les enfants expriment le souhait marqué de ne pas rester dans
la configuration actuelle de garde et de relations personnelles
avec le parent non gardien,
•leur parole est partiellement influencée par l'attitude du parent
non gardien et reflète le fait que celui-ci leur manque
réellement par rapport à la situation antérieure lorsque les
parents vivaient à proximité l'un de l'autre et que le niveau de
désarroi de M. K.________ n'était pas aussi intense,
•les enfants expriment, et cela est bien compréhensible, leur
difficulté à soutenir directement face à leur mère leur souhait
de déplacer leur lieu de vie dans la sphère paternelle,
•les parents, pourtant intelligents et sans conteste aimants
envers leurs enfants, sont incapables d'entamer une médiation
sensée en laissant dehors les enfants,
•rien n'indique, quelle que soit la décision prise par l'autorité
judiciaire, que cesseront les hostilités judiciaires qui émanent
du conflit interparental.
Il se présente donc du point de vue de la garde, envisagée dans une
perspective psychologique, deux options, son maintien et son
changement. Au vu de ce que nous avons détaillé, aucune des
options n'est meilleure que l'autre et nous ne sommes pas certain
laquelle est la pire.
D'un côté, l'autorité judiciaire pourrait décider d'ordonner un
changement de garde (et d'inverser les modalités de visite). Pareille
décision serait respectueuse du souhait exprimé par les enfants et
ceux-ci seraient alors pris en charge de manière certainement
adéquate par M. K.. Il convient cependant de relever que
pareil changement, au-delà du soulagement initial, entraîne la
nécessité d'instaurer des réajustements très importants (mais pas
insurmontables) dans la vie de M. K. qui pour l'instant ne
sont que virtuels malgré son assurance de pouvoir s'organiser
autour de la gestion pleine des enfants.
Dans cette optique, il convient de ne pas minimiser le fait que les
enfants devraient également absorber des changements importants,
notamment sur le plan de la scolarité. Toutefois, fondamentalement,
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les désagréments du droit de visite liés à l'éloignement des
domiciles parentaux resteraient inchangés.
Enfin, nous sommes incertains quant au degré de l'effet
potentiellement très négatif sur le lien que les enfants ont avec Mme
I.. Un changement de garde pourrait être perçu ou ressenti
par l'un ou l'autre enfant, ou collectivement par les trois enfants (et
Mme I. elle-même) comme une sanction ou du moins une
disqualification du rôle de mère rempli jusqu'à présent.
D'un autre côté, l'autorité judiciaire pourrait décider de maintenir la
configuration de la garde et des modalités de visite telle qu'elle
existe actuellement. Nous sommes incertains quant à la manière
dont les enfants réagiraient et rien n'indique que leur réaction serait
identique. A tout le moins, comme ils sont des enfants et que la
caractéristique des enfants est d'être plus égocentriques que les
adultes matures que nous sommes, N., P. et
D.________ pourraient penser que leur voix ne compte pas ou du
moins pas suffisamment. N.________ a fait allusion à cette hypothèse
en suggérant qu'il pourrait fuguer pour se rapprocher de son père.
Une hypothèse plus improbable mais qui ne peut pas être
complètement exclue, surtout dans le moyen terme, est que les
enfants pourraient être aussi rassurés par une décision quelle qu'elle
soit même si elle est contraire à leur souhait exprimé.
Dans ce cas de figure, il paraît certain que la déception de M.
K.________ serait intense, car il est convaincu qu'une décision juste
doit pencher en faveur de sa position. Comment réagirait-il et
comment parviendrait-il à absorber la désillusion qui en découlerait
? Parviendrait-il à contenir ses émotions ou celles-ci déborderaient-
elles sur les enfants qui seraient ainsi cooptés à faire écho à sa
détresse ? Nous ne sommes évidemment pas à même d'offrir des
prédictions qui auraient la moindre valeur scientifique.
En conclusion :
•Dans l'idéal Mme I.________ et M. K.________ parviendraient à
rendre étanche leur conflit, épargner toute éclaboussure sur
l'existence des enfants et prendre le temps, peut-être le temps
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même long, de communiquer et de se parler pour rétablir un
niveau de confiance suffisant pour faire face ensemble aux
vicissitudes qui seront immanquablement générées dans peu
d'années par l'évolution propre de leurs enfants.
•Les décisions prises par l'autorité judiciaire pourraient être
directement transmises par elle aux enfants N.,
P. et D., afin qu'ils reçoivent la considération
qu'ils méritent et qu'ils en comprennent autant que possible les
raisons.
•En cas de poursuite – à notre sens probable quel que soit le cas
de figure décisionnel – des actions judiciaires affectant les
enfants, il paraît approprié d'envisager la désignation d'un
curateur pour représenter les enfants. »
Le Prof. C. a encore déposé un complément d’expertise
le 6 avril 2016, dans lequel il a rappelé que, globalement, le
fonctionnement psychologique des enfants N., P. et
D.________ évoluait dans la normalité. A cet égard, il a relevé que la
configuration de la garde était secondaire, au contraire de l’incapacité des
parents de se désengager du conflit, qui attisait les réactions des enfants.
Questionné sur le l’attitude de K.________ à l’égard des enfants, il a déclaré
que le chantage affectif couvrait une partie de l’attitude de celui-ci,
d’autres processus étant l’expression d’un dénigrement envers I.,
le sentiment d’abandon ressenti et la carence affective que cela engendre
ainsi que l’exploitation à des fins judiciaires des bonnes relations avec ses
enfants.
4.Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 13 mai 2016, K. a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce
que la garde des enfants N., P. et D.________ lui soit
attribuée, un droit de visite s’exerçant un week-end sur deux et durant la
moitié des vacances scolaires et jours fériés étant accordé à I., et
à ce qu’aucune contribution d’entretien ne soit due entre les parties, sous
réserve d’une éventuelle proposition d’I. en faveur des enfants.
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12 -
Dans sa réponse du 1
er
juin 2016, I.________ a notamment
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de K..
5.L’ordonnance de mesures provisionnelles a été rendue le 19
août 2016. A ce moment, les enfants passaient trois semaines de
vacances avec leur père en Bretagne. I. les a récupérés le
dimanche soir 21 août 2016. Le 22 août 2016 a eu lieu un repas à Zollikon
en présence du compagnon et des parents d’I.________, au cours duquel
les enfants ont exprimé un certain mécontentement face à leur mère. Les
enfants ont été raccompagnés par leur mère à Genève dimanche 28 août
2016, dans le but que la rentrée scolaire du 1
er
septembre 2016 en France
voisine puisse au moins être préparée, selon les affirmations de l’intimé
dans sa dernière écriture.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de
procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). Les ordonnances
de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire
conformément à l’art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures
provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l’art. 276 al.
1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et donc
notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure
sommaire), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC), le présent appel est recevable. Un membre de la
Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre
les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de
l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
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2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43
consid. 2 et les références). Lorsque sont litigieuses des questions
relatives au sort de l’enfant mineur, le tribunal établit les faits d’office (art.
296 al. 1 CPC) et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3
CPC).
3.1Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC).
En l’espèce, les pièces 44 (courriel de l’intimé du 20 août
2016) et 45 (courrier de l’employeur de l’appelante du 23 août 2016) de
l’appelante sont postérieures à l’ordonnance de première instance du 19
août 2016. Produites sans retard, elles sont recevables. Il en va de même
des pièces 10 à 22 de l’intimé (extraits des journaux respectifs des
enfants, déclarations du père d’un ami de N.________ du 28 août 2016,
déclarations de la sœur de l’intimé du 28 août 2016, déclarations de la
compagne de l’intimé du 27 août 2016, certificats de scolarité des enfants
et échange de courriels entre l’intimé et l’appelante), elles aussi
postérieures à l’ordonnance de première instance du 19 août 2016 et
produites sans retard. Quant aux autres pièces produites tant par
l’appelante que par l’intimé, elles figurent toutes au dossier de première
instance, de sorte qu’elles sont elles aussi recevables.
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3.2L’appelante a requis l’audition de trois témoins, à savoir son
père et sa mère [...] et [...], ainsi que son compagnon [...], tous trois ayant
assisté au repas de famille du 22 août 2016 à Zollikon.
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut
administrer les preuves, notamment si elle estime opportun d'administrer
une preuve nouvelle (Jeandin, CPC annoté, 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). La
mesure requise doit toutefois apparaître propre, sous l'angle de
l'appréciation anticipée des preuves, à fournir la preuve attendue.
L'instance d'appel peut ainsi refuser une mesure probatoire lorsqu'elle
estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve
attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de
preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir
lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle
tient pour acquis (TF 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2 ; TF
5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.1.1 ; ATF 138 III 374 consid.
4.3.2).
En l’espèce, le témoignage des parents de l’appelante et du
compagnon de celle-ci n’apparaissent pas pertinents pour trancher la
question litigieuse de la garde des enfants, puisque les faits qu’ils sont
censés éclairer, à savoir l’attitude des enfants vis-à-vis de leur mère lors
du repas de famille du 22 août 2016 à Zollikon, soit quelques jours après
le prononcé de l’ordonnance querellée, ne sont pas de nature à sceller la
question de la garde, ni à prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà
administrés. A cet égard, il faut relever que la question de la garde a fait
l’objet d’une instruction complète et détaillée en première instance, deux
rapports émanant de deux services de la protection de la jeunesse ainsi
qu’une expertise judiciaire ayant été administrés. Partant, il y a lieu, en
procédant à une appréciation anticipée des preuves, de rejeter la requête
d’audition des trois témoins.
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4.1Une fois que des mesures provisionnelles dans la procédure en
divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux
conditions de l'art. 179 CC, applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC.
Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
re
phrase CC, le juge ordonne les
modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Ces
mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à
savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits
qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est
sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévus. Une modification peut également être demandée si la
décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce
que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants
(ATF 129 III 60 consid. 2; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et
réf.; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et réf.).
4.2En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, lorsque les époux ont des
enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière
de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire romand,
Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012
consid. 2.1, FamPra.ch 2012 p. 817).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
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l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 consid. 4.1). Il convient de choisir la solution qui, au regard
des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des
points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de
l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si
le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la
garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque
les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I
178 consid. 5.3 ; ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a ; ATF
115 II 317 consid. 2 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 2008 p.
98 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 p. 193). Le
juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la
matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est
amené à vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 353
consid. 2; TF 5A.860/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
5.1L’appelante, se référant au rapport d’expertise rédigé par le
Prof. C.________ et à son complément, fait grief au premier juge d’en avoir
méconnu le contenu et les conclusions. Le rapport serait accablant pour
l’intimé. Il établirait le chantage affectif exercé par le père sur les enfants
et l’influence prise par celui-ci sur les souhaits exprimés par ceux-là. En
somme, le rapport du Prof. C.________ préconiserait le maintien du statu
quo ante, ce que le premier juge aurait ignoré en attribuant la garde à
l’intimé. De plus, le premier juge aurait considéré à tort le contenu du
rapport complémentaire du 6 avril 2016 comme non pertinent.
L’appelante soutient encore que l’attribution de la garde à l’intimé
accentuerait le phénomène de prise d’influence du père sur les enfants, ce
qui conduirait à une disqualification de son propre rôle de mère et à un
risque non négligeable d’atteinte au bon développement psychologique
des enfants.
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5.2En l’espèce, le premier juge, dans la partie en fait de
l’ordonnance entreprise, a largement cité l’expertise en question,
reprenant textuellement tous les passages pertinents et restant fidèle à
toutes les nuances exprimées. Partant, on ne saurait lui reprocher, sous
l’angle d’une constatation inexacte des faits, d’avoir mal établi le contenu
de ladite expertise, ce d’autant plus que sa démarche, consistant à citer
directement les considérations de l’expert, apparaît plus apte à en
reproduire le contenu que celle de l’appelante, consistant à citer certains
passages dans un ordre non chronologique, à en paraphraser certains et à
en remanier d’autres. A l’instar du premier juge, il faut considérer que les
considérations émises par l’expert dans le complément d’expertise du 6
avril 2016, relatives au bon état psychologique actuel des enfants, à
l’influence exercée par l’intimé sur ceux-ci et à l’incapacité des parents de
se désengager du conflit, se recoupent largement dans leur substance
avec les propos tenus dans le rapport principal, de sorte que l’on ne peut
reprocher au premier juge d’en n’avoir pas tenu compte sous l’angle des
faits.
S’agissant de l’appréciation de l’expertise par le premier juge,
celui-ci n’a pas ignoré l’attitude influente du père mentionnée dans le
rapport, mais il a également pris en compte les autres éléments figurant
dans l’expertise, notamment le fait que les deux parents ont une capacité
éducative égale et le désir authentique, clair et unanime des enfants de
vivre auprès de leur père. Dès lors, on ne saurait reprocher au premier
juge d’avoir mal apprécié les éléments à sa disposition.
Enfin, contrairement à ce que semble invoquer l’appelante,
l’expert n’a pas conclu son rapport en préconisant le maintien du statuo
quo ante, mais a déclaré « abdiquer », aucune option n’étant meilleure
que l’autre et lui-même « n’étant pas certain laquelle est la pire », en
décrivant de façon détaillée les avantages et les inconvénients de l’une ou
l’autre solution. Au demeurant, l’expert a confirmé dans le complément
d’expertise que la configuration de la garde était secondaire pour le bien-
être psychique des enfants, au contraire de l’incapacité des parents à se
désengager du conflit.
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Partant, le premier juge ne s’est pas rendu coupable d’une
violation du droit en faisant usage du large pouvoir d’appréciation qui lui
est conféré et en motivant son choix de confier la garde à l’intimé de
façon circonstanciée, notamment par le fait que les compétences
parentales étaient égales mais que les enfants, bien que quelque peu
influencés par leur père, avaient unanimement et authentiquement
exprimé le souhait de vivre auprès de celui-ci. Cette appréciation, qui ne
préjuge pas du sort réservé à cette question au terme de la procédure de
divorce, apparaît justifiée au stade des mesures provisionnelles. Le grief
est mal fondé.
6.1L’appelante fait également valoir qu’à la suite de l’ordonnance
du 19 août 2016, les enfants auraient changé d’attitude vis-à-vis d’elle et
de sa famille, adoptant un comportement froid et distant. Selon
l’appelante, ce changement laisserait transparaître les intentions réelles
de l’intimé, qui aurait fait miroiter aux enfants que s’il obtenait la garde,
leur mère reviendrait vivre à Founex (ndr : domicile de l’appelante lorsque
la garde était de facto alternée), et qui tenterait de la disqualifier auprès
des enfants, posant les prémisses d’un syndrome d’aliénation parentale.
6.2D’emblée, il convient d’être prudent vis-à-vis de ces
affirmations. Les faits décrits sont immédiatement postérieurs à
l’ordonnance ordonnant le transfert de la garde à l’intimé. Au vu des
changements drastiques qu’implique cette décision, il apparaît naturel que
les enfants, affectés au premier plan par le conflit parental, aient exprimé
un certain mécontentement. En conclure que ceux-ci seraient en train de
développer un syndrome d’aliénation parentale paraît exagéré à ce stade,
un tel diagnostic nécessitant plus de recul et d’éléments qu’une attitude
peu agréable des enfants à leur retour de vacances. Il apparaît ainsi que
les circonstances décrites ne sont pas à même de remettre en question
l’appréciation du premier juge relativement à l’attribution de la garde. Ce
grief est lui aussi mal fondé.
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7.Il découle des considérants qui précèdent que l’appel doit être
rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance
entreprise confirmée. La cause étant désormais tranchée, la requête
d’effet suspensif déposée par l’appelante se révèle sans objet. Il est
apparu expédient de statuer le plus rapidement possible sur l’appel, aux
fins d’éviter aux enfants de subir les éventuels aléas de décisions
judiciaires successives et potentiellement différentes.
Au vu de l’urgence de la cause, aucune avance de frais n’a été
prélevée. Dès lors, il peut être statué sans frais judiciaires de deuxième
instance (art. 11 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010 ; RSV 270.11.5]). Il y a lieu d’accorder à l’intimé des dépens réduits à
900 fr. (art. 3 al. 4 et 9 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23
novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), celui-ci ayant uniquement été invité à se
déterminer sur la requête d’effet suspensif.
Par ces motifs,
le juge délégué
de la Cour d’appel civile
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d’effet suspensif n’a plus d’objet.
IV. L’arrêt est rendu sans frais judiciaires de deuxième instance.
V. L’appelante I.________ doit verser à l’intimé K.________ la
somme de 900 fr. (neuf cents francs) à titre de dépens de
deuxième instance.
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20 -
VI. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
-Me Sandra Genier Müller (pour I.),
-Me Laurent Winkelmann (pour K.),
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Madame la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :