1106
TRIBUNAL CANTONAL
JS 12.000791-120800
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. COLELOUGH, juge délégué
Greffier :MmeNantermod Bernard
Art. 176 al. 1 CC; 308 al. 1 let. b
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par Q., à
Vevey, intimé, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale rendu le 13 avril 2012 par la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec
W., à Lausanne, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal voit :
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E n f a i t :
A.Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
13 avril 2012, adressé le même jour aux parties qui l'ont reçu le 16 avril
2012, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a
ratifié, pour valoir prononcé, la convention partielle conclue par les époux
à l'audience du 8 février 2012, dont les termes sont les suivants :
"I. Les époux W.________ et Q.________ s'autorisent à vivre
séparés pour une durée de neuf mois, soit jusqu'au 30 novembre
2012, la séparation effective datant du 15 janvier 2012.
II. La garde des enfants [...], né le [...], et [...], né le [...], est
confiée à leur mère.
III. Le père jouira d'un libre droit de visite à fixer d'entente avec la
mère. A défaut d'entente, le père exercera un droit de visite un week-end
sur deux, du dimanche à 10.00 heures au dimanche à 18.00 heures, à charge
pour lui d'aller les chercher et de les ramener là où ils se trouvent.
IV. La jouissance de l'appartement conjugal, sis Avenue des [...],
[...], est attribuée à W., à charge pour elle d'en payer le
loyer et les charges.
V. Q. prendra à sa charge le loyer et les frais de garde
pour le mois de mars 2012. Il versera en outre à W.________, d'ici au 15
février 2012, un montant de Fr. 500.- pour l'entretien de la famille,
sur le compte [...]. Il s'engage également à produire toute pièce à même
de déterminer ses revenus, notamment la comptabilité 2011 de son activité
indépendante, d'ici au 8 mars 2012, délai non prolongeable.
VI. Parties admettent qu'il soit statué sur la question de la
contribution d'entretien sans reprise d'audience, à réception des pièces ou à
l'échéance du délai précisé ci-dessus, pour le cas où aucun accord ne
serait trouvé d'ici-là" (I);
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dit que Q.________ contribuerait à l'entretien des siens par le
régulier service d'une pension mensuelle de 2'000 fr., allocations
familiales non comprises, payable d'avance le premier de chaque mois en
mains de la requérante, dès et y compris le 1
er
avril 2012 (II), que la
décision était rendue sans frais ni dépens (III) et a déclaré le prononcé
immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IV).
Pour fixer la pension querellée, le premier juge a fait
application de la méthode dite du minimum vital avec répartition de
l'excédent, retenant pour la requérante un revenu mensuel net moyen de
1'755 fr. et des dépenses incompressibles de 4'894 fr. 80 par mois et, pour
l'intimé, un gain net résultant d'une moyenne pour les années 2010 et
2011, de 5'316 fr. par mois, et des charges minimales mensuelles de
3'296 fr. 60. Il a enfin considéré que cette pension était due dès le 1
er
avril
2012, les parties étant convenues des modalités de son règlement pour le
mois de mars 2012.
B.Par acte motivé du 26 avril 2012, accompagné d'onze pièces
dont le prononcé entrepris, Q.________ a fait appel de ce prononcé et
conclu, avec suite de frais et dépens, préalablement, à l'octroi de
l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, principalement, à
l'admission de l'appel et à la réforme du prononcé du 13 avril 2012 en ce
sens qu'il contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une
pension mensuelle de 600 fr., allocations familiales non comprises, dès et
y compris le 1
er
avril 2012, subsidiairement, à l'annulation du prononcé et
à son renvoi à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.
Aux termes de sa réponse du 21 mai 2012, W.________ a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet pur et simple de l'appel. Elle
a requis, au titre de mesures d'instruction, la production par l'appelant de
ses déclarations d'impôts, incluant le détail de la taxation cantonale pour
les années 2005 à 2009. Le 21 mai 2012, elle a demandé l'octroi de
l'assistance judiciaire.
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Par prononcé du 9 mai 2012, le Juge délégué de la Cour
d'appel civile a accordé à Q.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire
dans la procédure d'appel, avec effet au 26 avril 2012, astreignant celui-ci
à verser au bureau compétent une franchise mensuelle de 100 fr. dès et y
compris le 1
er
juin 2012.
Par prononcé du 23 mai 2012, le juge délégué a accordé à
W.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire et l'a astreinte à verser au
bureau compétent une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le
1
er
juin 2012.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du
prononcé complété par les pièces du dossier :
1.Q., né le [...], ressortissant suisse, et W. le [...],
de nationalité éthiopienne, se sont mariés le [...] à Lausanne. Ils sont les
parents de [...], et [...].
2.Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du
10 janvier 2012, W.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, à
l'autorisation de vivre séparée de son époux pour une durée indéterminée,
à l'attribution de la jouissance de l'appartement conjugal, moyennant
qu'elle en paie le loyer et les charges, à ce que la garde sur les enfants lui
soit confiée, le père bénéficiant d'un libre et large droit de visite,
usuellement réglementé à défaut d'entente, et contribuant à l'entretien
des siens par le versement d'une pension mensuelle de 4'000 fr. par mois,
allocations familiales en sus, dès et y compris le 1
er
janvier 2012.
W.________ a également pris ces conclusions à titre superprovisionnel ainsi
qu'à ce qu'ordre soit donné à Q.________, sous la menace des peines de
l'art. 292 CP et sous peine d'exécution forcée, de quitter le domicile
conjugal dans les vingt-quatre heures dès le prononcé à intervenir, en
emportant uniquement ses effets personnels et en en remettant les clés,
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ordre étant donné aux agents de la force publique de concourir à
l'exécution s'ils en étaient requis et, le cas échéant, de procéder à
l'ouverture forcée.
Par lettre du 16 janvier 2012, la présidente du tribunal
d'arrondissement a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles.
Dans son procédé écrit du 7 février 2012, W.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête et,
reconventionnellement, à ce qu'un libre et large droit de visite sur ses
enfants lui soit accordé et, à défaut d'entente, à ce qu'il puisse avoir ses
enfants auprès de lui le dimanche à quinzaine, de 10 à 18 heures, et offert
de contribuer dès le 1
er
février 2012 à l'entretien des siens par le
versement d'une pension mensuelle de 750 fr. par mois, allocations
familiales non comprises.
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causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse dépasse 10'000 fr.
(art. 308 al. 2 CPC).
Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale
étant régis par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC
par renvoi de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales, le délai
d'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC [TF 5A_704/2011 du 23
février 2012]).
Interjeté en temps utile par une personne qui y a intérêt (art.
59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon
l'art. 92 al. 2 CPC sont supérieures à 10'000 francs, l'appel est recevable
(art. 311 CPC).
2.2.1 L'appel en matière de protection de l'union conjugale
relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi du 12
décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).
2.2 L'appel peut être formé pour violation du droit ou
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base
des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir
d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision
attaquée est de nature provisionnelle (sur le tout : JT 2011 III 43 et les
références citées)
2.3 L'appel est principalement réformatoire. L'autorité d'appel
peut toutefois à titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance
si un élément de la demande n'a pas été examiné ou si l'état de fait doit
être complété sur des points essentiels (Tappy, Les voies de droit du
nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 148).
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2.4 Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT
2010 III 136-137).
La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43; RSPC 2011, p. 320,
note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis
au régime ordinaire, même dans les causes soumises à la maxime
inquisitoire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile,
Tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 2410). Toutefois ces novas peuvent être
en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n.
2415).
En l'espèce, à partir du moment où le couple a deux enfants
mineurs, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296
CPC (Hohl, op. cit. nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par
l'appelant sont donc susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel
en application de l'art. 317 al. 1 CPC.
Enfin, n'étant pas nouvelles, les conclusions de l'appelant sont
recevables (art. 317 al. 2 CPC).
3.L'appelant entend contester le calcul de la contribution
d'entretien et les critères retenus à la base de sa fixation; il fait en
particulier grief au premier juge d'avoir créé une fiction de revenu
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hypothétique en faisant la moyenne de ses revenus de deux années
distinctes.
3.1 En vertu de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210) relatif à l'organisation de la vie séparée des
époux, applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art. 137a CC,
désormais art. 272 CPC), le montant de la contribution d'entretien se
détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs
des époux. Le revenu effectif du débiteur est l'un des critères à prendre en
considération lorsque l'on veut fixer le montant de la contribution. Pour
déterminer le montant de la contribution à partir des revenus et charges
du débiteur d'entretien, le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul.
L'une des méthodes que préconise la doctrine et qui est considérée
comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières
moyennes, tant que dure le mariage, est celle dite du minimum vital avec
répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des
conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art.
93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la
faillite; RS 281.1]), auquel les dépenses non strictement nécessaires sont
ajoutées, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre les
époux (TF 5A_46/ 2009 du 22 mai 2009 c. 4; TF 5A_515/2008 du 1
er
décembre 2008 c. 2.1).
Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la
possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux
renonce au revenu supérieur pris en considération : s'il s'abstient par
mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 c. 5.1; ATF 128 III 4
c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p. 139). Le droit à l'entretien reste
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(1'285 fr.), les cotisations pour son assurance-maladie obligatoire et celle
des enfants après mensualisation de la franchise (660 fr.), des frais de
transport (66 fr.), de repas hors du domicile (120 fr) et de garderie (613
fr.). Rapporté au revenu de la prénommée, il représente un déficit de
2'989 fr. (1'755 - 4'744).
En l'occurrence, les ressources disponibles du couple de 6'655
fr. (4'900 + 1'755) ne suffisent pas à satisfaire les minima vitaux totalisant
8'040 fr. 95 (3'296.95 + 4'744). Dans une telle situation, dite
d'"Unterdeckung", on commence par servir au débiteur son minimum vital
et la prestation alimentaire est égale au solde disponible (Perrin, La
méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 439). Ainsi la pension due s'élève
à 1'600 fr. en chiffres ronds alors que la pension querellée était de 2'000
francs. Elle est payable d'avance, le premier de chaque mois, dès et y
compris le 1
er
avril 2012.
L'appel est en conséquence partiellement admis.
4.En définitive, l'appel est partiellement admis et le prononcé
réformé dans le sens indiqué ci-dessus.
Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de
cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).
La requête d'assistance judiciaire de chacune des parties ayant été
admise, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65
al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV
270.11.5), sont laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
Me Benoît Morzier, conseil de l'appelant, a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d'appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Vu la liste des opérations et débours
pour la procédure d'appel produite par le prénommé le 11 juin 2012, une
indemnité d'office à hauteur de 1'998 fr. lui est accordée selon le
décompte suivant, au tarif horaire de 180 fr. pour l'avocat (art. 2 al. 1 let.
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a RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7
décembre 2010; RSV 211.02.03]) pour un total de dix heures : 1'800 fr.
d'honoraires (180 : 60 x 600) et 144 fr. de TVA au taux 2011 de 8%, plus
50 fr. de débours et 4 fr. de TVA (art. 2 al. 4 RAJ et 42 CDPJ [Code de droit
privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]).
Me Aude Bichovsky, conseil de l'intimée, a également droit à
une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la
procédure d'appel. Le relevé des opérations produit le 8 juin 2012 par la
prénommée, qui annonce 6 h 54 consacrées à l'exercice de son mandat,
peut être admis. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Aude
Bichovsky doit être arrêtée à 1'242 fr. (180 : 60 x 414), TVA par 99 fr. 36
en sus, plus 50 fr. de débours et 4 fr. de TVA, soit un montant total de
1'395 fr. 35.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de
l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
En ce qui concerne enfin les dépens de deuxième instance,
l'adjudication respective des conclusions des parties justifie de les
compenser.
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
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II. Le chiffre II du prononcé de mesures protectrices de l'union
conjugale rendu le 13 avril 2012 par la Présidente du Tribunal
civil de l'arrondissement de Lausanne est réformé en ce sens
que Q.________ contribuera à l'entretien des siens par le
régulier service d'une pension mensuelle de 1'600 fr. (mille six
cents francs), allocations familiales non comprises, payable
d'avance le premier de chaque mois en mains de W.,
dès et y compris le 1
er
avril 2012.
Le prononcé est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'indemnité d'office de Me Benoît Morzier, conseil de l'appelant
Q., est arrêtée à 1'998 fr. (mille neuf cent nonante-huit
francs), TVA et débours compris.
V. L'indemnité d'office de Me Aude Bichovsky, conseil de l'intimée
W.________, est arrêtée à 1'395 fr. 35 (mille trois cent nonante-
cinq francs et trente-cinq centimes), TVA et débours compris.
VI. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VIII. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Benoît Morzier (pour Q.),
-Me Aude Bichovsky (pour W.).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Le greffier :