CACI js11-017880-22/2012•Spousal maintenance based on company profits and provisio ad litem
CACI js11-017880-22/2012Kantonsgericht / Zivilrekurskammer16.01.2012Partially Granted
Von Omnilex extrahiert
The spouses were separated and disputed interim maintenance after the wife sought family support and a provisio ad litem. The husband, sole shareholder of several companies, argued that only his salary should count. The appellate court held that his economic capacity had to be assessed by adding company profits because of the economic unity between him and his controlled companies. It partially allowed the appeal only on the amount of maintenance, recalculating the wife’s and children’s needs for different periods, but confirmed the provisio ad litem. The joint appeal was declared inadmissible. Costs were split equally.
Art. 163 al. 1 and 176 al. 1 ch. 1 CC; assessment of spousal maintenance where the obligor is sole shareholder of closely held companies. In family-law proceedings, when an economic unity exists between an individual and his controlled companies, contributive capacity may be assessed by reference to the rules applicable to self-employed persons and the companies’ net profits may be included in income assessment; dividends are not per se decisive. In a favorable financial situation, maintenance is determined by the needs required to preserve the marital standard of living, which the creditor must render plausible. A provisio ad litem may be granted if the spouse lacks sufficient means and the debtor’s minimum subsistence remains protected (consid. 3-5).
1106 TRIBUNAL CANTONAL JS11.017880-112040 ; JS 11.017880-112265 22 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 16 janvier 2012
Présidence de M. C R E U X , juge délégué Greffier :M. Elsig
Art. 163 al. 1, 176 al. 1 ch. 1 CC Statuant à huis clos sur l'appel et l'appel joint interjetés par A.E., à [...], intimé, et B.E., à [...], requérante, contre la décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 11 octobre 2011 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant les parties, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 11 octobre 2011, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a autorisé les parties à vivre séparées pour une durée indéterminée (I), fixé la contribution d'entretien due par l'intimé A.E.________ pour l'entretien des siens à 29'000 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er mai 2011, sous déduction du subside de 20'000 fr. versé en mai 2011 et des acomptes versés (I), mis à la charge de l'intimé une provisio ad litem de 12'000 fr. (II), pris acte que la conclusion VIII de la requête n'avait plus d'objet (IV), rappelé la convention passée à l'audience du 16 juin 2011, ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale, attribuant à la mère la garde des enfants C.E., née le [...] 2005, D.E., née le [...] 2007 et E.E., née le [...] 2009, fixant le droit de visite du père, attribuant à la requérante B.E. la jouissance du domicile conjugal et prévoyant l'institution du régime de la séparation de biens avec effet au 26 avril 2011 (V), rendu la décision sans frais ni dépens (VI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII). En droit, le premier juge a considéré que, prima facie, les différentes activités professionnelles de l'intimé lui rapportaient des gains substantiels lui permettant d'assurer le maintien du niveau de vie confortable auquel les siens étaient habitués jusqu'au moment de la séparation. Il a admis que la requérante avait rendu vraisemblable que ses besoins nécessaires au maintien de ce niveau de vie s'élevaient à 29'000 fr. par mois. Il a jugé que la requérante avait droit à une provisio ad litem, vu la répartition des tâches choisie durant la vie commune et la différence de ressources financières des parties. B.A.E.________ a interjeté appel le 24 octobre 2011 contre cette décision en concluant, avec dépens, à sa réforme en ce sens que la contribution d'entretien mise à sa charge est fixée à 13'455 fr. par mois
3 - dès le 1 er mai 2011 et à 10'735 fr. par mois dès le 16 décembre 2011, allocations familiales en sus, et à ce qu'il ne soit pas astreint à verser une provisio ad litem. Dans son mémoire du 5 décembre 2011, B.E.________ a conclu, avec dépens, au rejet de l'appel et, par voie de jonction à ce que la contribution d'entretien mise à la charge de l'appelant principal est fixée à 29'500 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er septembre
Le 23 décembre 2011, l'appelant principal a produit un bordereau contenant notamment les pièces requises le 12 décembre 2011 (pièces n os 151 à 162).
4 - Le 6 janvier 2012, l'appelante par voie de jonction a produit la pièce requise le 23 décembre 2011. A l'audience du 9 janvier 2012, l'appelante par voie de jonction a requis le retranchement de la pièce n° 155. Lors de son interrogatoire, protocolé dans un procès-verbal séparé, l'appelant principal a notamment déclaré s'engager à continuer à assumer la charge fiscale du couple. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de la décision complétée par les pièces du dossier : 1.A.E.________ et B.E.________ se sont mariés le [...] 2004 à [...]. Trois enfants sont issus du cette union : C.E., née le [...] 2005; D.E., née le [...] 2007 et E.E., née le [...] 2009. 2.A.E. détient l'entier du capital-actions de la société W.________ AG, inscrite au Registre du commerce du canton [...] le [...] 2008, laquelle détient l'entier du capital des sociétés S.________ SA et Q.________ Sàrl. A.E.________ détient en outre l'entier des parts sociales de la société L.________ Sàrl. Les [...] et [...] 2008, W.________ AG, en qualité de preneur de crédit, A.E.________ et S.________ SA en qualité de donneurs de sûretés, ont conclu avec Banque O.________ une convention de crédit-cadre prévoyant une limite de crédit d'un montant maximum de 3'400'000 fr. dans le but de financer le solde de l'achat de S.________ SA. Le contrat prévoyait sous la rubrique "Réduction de la limite/Amortissements" un versement unique de 1'000'000 fr. au plus tard le 31 juillet 2008 et de 175'000 fr. par trimestre les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre, la première fois le 31 décembre 2008. Parmi les obligations négatives, le preneur s'engageait à ne pas distribuer de dividendes pendant toute la durée de la relation de crédit (art. 14 ch. 6 du contrat).
5 - 3.En 2007, S.________ SA a réalisé un bénéfice de 1'128'067 francs 05 et Q.________ Sàrl un bénéfice du 33'199 fr. 78. En 2008, S.________ SA a réalisé un bénéfice de 1'810'314 francs 86 et versé des dividendes, par 2'620'000 francs. Q.________ Sàrl a réalisé un bénéfice de 356'676 fr. 68 et versé des dividendes pour un montant total de 365'000 francs. L.________ Sàrl a réalisé un bénéfice de 14'772 fr. 67. W.________ AG a quant à elle réalisé un bénéfice de 1'906'887 francs. En 2009, S.________ SA a réalisé un bénéfice de 807'782 francs 38, Q.________ Sàrl un bénéfice de 638'578 fr. 54, L.________ Sàrl une perte de 59'523 fr. 89 et W.________ AG un bénéfice de 2'547'891 fr. 92, comprenant le dividende de S.________ SA de 2008. Le 9 novembre 2009, T., agissant au nom d'A.E. et sur mandat de celui-ci, a informé Banque O.________ du plan de distribution des dividendes et de compensation des créances, prévoyant notamment le versement par W.________ AG d'un dividende de 3'242'000 fr. à A.E.________ le 31 décembre 2009. En 2010, S.________ SA a réalisé un bénéfice de 560'835 francs 03, Q.________ Sàrl une perte de 287'081 fr. 94, L.________ Sàrl une perte de 4'138 fr. 50 et W.________ AG un bénéfice de 710'040 francs 48, selon déclaration fiscale 2010. 4.Dans leur déclaration d'impôts pour l'année 2006, les parties ont fait état de revenus nets d'une activité dépendante de 63'593 fr. et des gains accessoires, par 8'000 francs, une fortune de 6'140'000 fr. comprenant les sociétés L.________ Sàrl, Q.________ Sàrl, U.________ SA et S.________ SA, ainsi que des dettes hypothécaires sur immeubles privés de 5'728'000 francs, dont 1'050'000 fr. en relation avec S.________ SA. Pour l'année 2007, ont été déclarés des revenus net de 139'314 fr. (94'639 fr. pour A.E.________ payés par S.________ SA et 44'675
6 - fr. pour B.E.________ payés par L.________ Sàrl), une fortune de 6'184'352 fr. comprenant notamment les sociétés mentionnées ci-dessus et des dettes privées d'un montant de 7'708'282 fr., dont 2'825'633 fr. en relation avec S.________ SA. Pour l'année 2008, ont été déclarés des revenus de 105'943 fr., dont 99'297 fr. de produit d'une activité dépendante, une fortune de 2'660'000 fr. comprenant notamment les sociétés W.________ AG, L.________ Sàrl, Q.________ Sàrl et U.________ SA et des dettes privées d'un montant de 2'852'319 fr., dont 2'550'000 en relation avec S.________ SA. Pour l'année 2009, ont été déclarés des dividendes de 3'885'000 fr. (210'000 fr. de L.________ Sàrl, 375'000 fr. d'U.________ SA et 3'300'000 fr. de W.________ AG), des revenus d'une activité dépendante de 36'743 fr., une fortune de 3'150'584 fr., comprenant les sociétés L.________ Sàrl, U.________ SA et W.________ AG et des dettes privées d'un montant de 777'244 fr., la dette envers S.________ SA ayant été remboursée. Selon attestations de versement des dividendes susmentionnés, le montant de ceux-ci, après déduction de l'impôt anticipé par 2'525'250 fr., ont servi, selon décisions des assemblées générales des trois sociétés, au remboursement d'un prêt. Pour l'année 2010, ont été déclarés un revenu net provenant d'une activité dépendante de 123'368 fr., 25'000 fr. d'autres revenus, une fortune de 2'755'755 fr., comprenant notamment les sociétés L.________ Sàrl et W.________ AG et des dettes privées d'un montant de 5'151 francs. 5.Le 13 mai 2011, B.E.________ a saisi le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale tendant à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées pour une durée indéterminée (I), à l'attribution à la mère de la garde sur les enfants (II), à la fixation du droit de visite du père (III), à l'attribution en sa faveur du domicile conjugal (IV), au versement par A.E.________ d'une contribution d'entretien mensuelle de 29'000 fr., dès le 1 er mai 2011, allocations familiales en sus (V), à ce que
7 - le régime de la séparation de biens soit institué avec effet au 26 avril 2011 (VI), au versement par A.E.________ d'une provisio ad litem de 6'000 fr. (VII) et à la restitution dans un délai de 48 heures d'un disque dur (VIII). Par requête de mesures superprovisionnelles, elle a en outre conclu au versement par A.E.________ d'un montant de 20'000 fr., à valoir sur les pensions qui seraient allouées par voie de mesures protectrices de l'union conjugale (I), à l'attribution à la mère de la garde sur les enfants (II) et à la fixation du droit de visite du père (III). Par ordonnance de mesures préprovisionnelles de l'union conjugale du 16 mai 2011, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a ordonné à A.E.________ de verser, dans les vingt-quatre heures suivant la réception de la décision, un subside de 20'000 fr. à valoir sur les pensions qui seraient allouées par voie de mesures protectrices de l'union conjugale (I), attribué à la mère la garde sur les enfants (II) et fixé le droit de visite du père (III). Dans un procédé du 14 juin 2011, A.E.________ a conclu au rejet des conclusions de la requête du 13 mai 2011 et, par voie de reconvention, a conclu à ce que les parties soient autorisées à vivre séparées pour une durée de quatre mois à compter du 13 mai 2011 (I), à l'attribution à la mère de la garde sur les enfants (II), à la fixation du droit de visite du père (III), à l'attribution à B.E.________ de la jouissance du domicile conjugal (IV) et à ce qu'il contribue à l'entretien des siens, par la prise en charge du loyer du domicile conjugal, des charges dudit domicile, de l'écolage des enfants C.E.________ et D.E., des primes d'assurance-maladie de son épouse et des enfants et des primes d'assurances diverses (ménage, ECA etc.), ainsi que par le versement d'une pension de 4'000 fr. par mois (V). A l'audience du 16 juin 2011, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée par le juge pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l'union conjugale, attribuant à la mère la garde sur les enfants (I), fixant le droit de visite du père (II), attribuant à B.E. la jouissance du domicile conjugal (III) et prévoyant la
8 - séparation de biens avec effet au 26 avril 2011 (IV). Les parties ont en outre admis que la conclusion VIII de la requête du 13 mai 2011 n'avait plus d'objet. B.E.________ a conclu, à titre superprovisionnel à ce que la contribution d'entretien soit fixée à 29'000 fr. par mois, allocations familiales en sus dès le 1 er mai 2011, sous déduction d'un subside de 20'000 fr. versé au mois de mai 2011. A.E.________ a conclu au rejet de cette conclusion et complété son procédé du 14 juin 2011 par une conclusion subsidiaire Vbis tendant à ce que la contribution d'entretien soit fixée à 16'000 fr. par mois. Les parties sont enfin convenues de suspendre l'audience. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 20 juin 2011, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a fixé à 22'500 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er mai 2011, sous déduction du subside de 20'000 fr. versé en mai, la contribution due par A.E.________ pour l'entretien des siens. Dans un procédé complémentaire du 26 juillet 2011, A.E.________ a retiré ses conclusions V et Vbis et les a remplacées par une conclusion V nouvelle tendant à ce que la contribution d'entretien mise à sa charge soit fixée à 9'000 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er mai 2011. L'audience a été reprise le 28 juillet 2011. B.E.________ a augmenté sa conclusion VII en ce sens qu'elle a réclamé une provisio ad litem de 12'000 francs. 6.Le 11 octobre 2011, A.E.________ a contresigné un courrier de B.E.________ manifestant son souhait de résilier avec effet au 30 décembre 2011 le bail de la villa conjugale, dont le loyer s'élevait à 5'750 fr. par mois et dont la prochaine échéance était le 30 juin 2012. Le 25 octobre 2011, B.E.________ a loué, dès le 15 décembre 2011, un appartement de 5,5 pièces et une place de parc dans un garage,
9 - à Vevey, pour un loyer mensuel de 3'650 fr., plus 200 fr. d'acompte de chauffage et d'eau chaude, et 180 fr. de loyer pour la place de parc. A l'audience du 9 janvier 2012, B.E.________ n'avait pas trouvé de repreneur pour la villa conjugale. 7.A l'appui de sa conclusion en entretien, B.E.________ a fait valoir les besoins suivants, qui ont été retenus par le premier juge : LoyerFr.5'750.— Charges villa GazFr. 440.-- ElectricitéFr. 200.— JardinierFr. 250.— Eaux épuration Fr. 100.— DiversFr. 100.— Ecolage C.E.________Fr.1'705.— Ecolage D.E.________Fr.1'187.— Nourriture EcoleFr. 400.— AMFr. 663.— AM ComplFr. 300.— Frais méd. non couvertsFr. 200.— Billag, tél. natel internetFr. 300.— Assurances diversesFr. 200.— Sport enfantsFr. 70.— Sport MmeFr. 350.— Equipement sportifFr. 100.— Salaire fille au pairFr.2'300.— Charges patronalesFr. 250.— Nourriture fille au pair Fr. 600.— Part. frais de voyage Fr. 100.— Vacances loisirs coiffeurFr.1'500.— Frais habillementFr. 500.—
10 - NourritureFr.2'000.— VéhiculeFr.1'000.— ImpôtsFr.8'000.--- TotalFr.28'565.-- A.E.________ admet le poste de loyer, par 5'750 fr., le poste "charges Villa" à concurrence de 800 fr., les postes "Ecolages C.E.________ et D.E." à concurrence respectivement de 1'519 fr. et 1'366 fr., les postes "AM" par 662 fr., "AM compl.", par 300 fr., et "Frais méd. non couverts", par 200 fr., le poste "Billag, tel., natel, internet", par 300 fr., le poste "Assurances diverses" à concurrence de 50 fr., les postes "Sport enfants" "Sport Mme" et "Equipement sportif" à concurrence de 100 fr., soit des besoins totaux de 11'047 francs. Dans la mesure où l'engagement d'une fille au pair serait jugée nécessaire, A.E. admet le poste "Salaire fille au pair" à concurrence de 800 fr., le poste "Charges patronales" à concurrence de 200 fr., le poste "Nourriture fille au pair" par 600 francs. A.E.________ admet enfin le poste "Vacances, loisirs coiffeur" à concurrence de 1'000 fr. et le poste "Nourriture" à concurrence de 1'200 fr., soit des besoins admis à concurrence de 14'847 francs. Durant la vie commune, l'employée de maison chargée du ménage était engagée par S.________ SA.
11 - E n d r o i t : 1.L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances de mesures provisionnelles rendues dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC), les mesures protectrices de l'union conjugale devant être assimilées à des mesures provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, CPC Commenté, 2011, nn. 51 ss ad art. 273 CPC, pp. 1077 ss; CACI 6 avril 2011/28 c. 1b). Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC) et l'appel joint est irrecevable (art. 314 al. 2 CPC). En l'espèce, l'appel, formé en temps utile par A.E., porte sur des conclusions de première instance qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs. Il est en conséquence recevable. En revanche l'appel joint formé par B.E. est irrecevable, vu la règle de l'art. 314 al. 2 CPC. 2.a) L'appel portant sur des mesures protectrices de l'union conjugale, il relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]). b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
12 - général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC Commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit. n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Jeandin, op. cit., n. 8 ad art. 317 CPC, p. 1266). La jurisprudence de la cour de céans considère que ces exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, mais pas à ceux relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43). c/aa) B.E.________ a produit un bordereau de pièces en deuxième instance. Ces pièces sont recevables dès lors qu'elles sont postérieures à l'audience de première instance du 28 juillet 2011. Quant aux réquisitions de production des pièces n os 152 à 155, B.E.________ ne fait pas valoir que le premier juge aurait violé la maxime inquisitoire illimitée sur les points que ces pièces doivent établir. Cette réquisition est donc irrecevable de même que les pièces n os 158 et 160 produites spontanément par A.E.________ en réponse à celle-ci. Au demeurant, elles sont sans pertinence sur l'issue du litige. bb) A.E.________ a produit sur réquisition du juge de céans un bordereau, dont les pièces n os 151 à 154, 156 et 157 répondent à la réquisition du 12 décembre 2011. Il a en outre produit sous n° 155, des attestations de la fiduciaire de ses sociétés, dont B.E.________ a requis le
13 - retranchement, ainsi que, sous n° 159, une facture de téléphone du 7 octobre 2011. Il a en outre requis la production de la pièce n° 150. La question de la recevabilité de la pièce n° 155 peut demeurer indécise, dès lors que celle-ci n'est pas déterminante pour l'issue du litige. La pièce n° 159 est recevable dès lors qu'elle est postérieure à l'audience de première instance du 28 juillet 2011. Quant à la requête de production de la pièce n° 150, elle est tardive en tant qu'elle porte sur la période postérieure à l'audience de première instance du 28 juillet 2011, n'ayant pas été déposée avec le mémoire d'appel. La pièce produite par B.E.________ en réponse à cette réquisition est recevable. cc) A.E.________ se réfère aux pièces nos 139 et 140 de son bordereau IV du 26 juillet 2011 et en déduit que la moyenne mensuelle des dépenses de la famille en 2010 s'est élevée à 15'834 fr. et à 17'802 fr. entre les mois de janvier et de mai 2011. B.E.________ conteste ces chiffres en faisant valoir qu'ils ne comprennent pas les dépenses faites en liquide et qu'il existe des incohérences entre le décompte de la pièce n° 139 et les chiffres figurant dans la pièce n° 140. A l'audience du 9 janvier 2012, A.E.________ a expliqué avoir, pour établir le décompte de la pièce n° 139, séparé dans la pièce n° 140 les dépenses privées des dépenses professionnelle et n'avoir pris en compte que les premières. Dès lors que ce tri a été effectué par une seule partie et qu'il est apparu que certaines dépenses de la famille étaient assumées par les sociétés d'A.E., il y a lieu de considérer que le décompte figurant dans la pièce n° 139 n'est pas probant pour établir le train de vie vraisemblable de la famille durant la vie commune. dd) B.E. a produit sous n° 111 de son bordereau du 5 décembre 2011 deux factures mensuelles du 14 novembre 2011 pour
14 - l'écolage de D.E.________ et d'C.E.________ de respectivement 1'823 fr. et 1'640 fr. 70. Ces deux factures comportent sous la rubrique "Term" le libellé "4/10". Il apparaît ainsi que ces écolages ne sont facturés que pendant les dix mois de l'année scolaire, de sorte qu'annualisés, ils représentent une charge mensuelle de respectivement 1'519 fr, (1'823 x 10 : 12) et 1'366 fr. (1'640.7 x 10 : 12). 3.A.E.________ soutient que la contribution d'entretien en cause doit être calculée sur la base de son seul salaire, soit 123'368 fr. en 2010, dès lors que les dividendes de ses sociétés ont servi au remboursement de dettes et que le prêt consenti par Banque O.________ lui interdit le versement de dividendes par ses sociétés. Il fait valoir que B.E.________ peut, soit renoncer au service d'une jeune fille au pair, soit trouver une activité lucrative couvrant ces frais. a) Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Il le fait en application de l'art. 163 al. 1 CC. Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur. En cas de situation financière favorable, savoir lorsque les revenus de la famille dépassent 8'000 au 9'000 fr. par mois (TF 5A_288/2008 du 27 août 2008, c. 5.4), il convient ainsi de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien et non procéder selon la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent (ATF 121 I 97 c. 3b, JT 1997 I 46; TF 5A_475/2011 du 12 décembre 2011, c. 4.2; TF 5A_205/2010 du 12 juillet 2010, c. 4.2.3 et 4.2.4 publié in La Pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2010, p. 894). C'est au créancier de la contribution d'entretien qu'il incombe de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 c. 2).
15 - b) Selon la jurisprudence, lorsqu'il existe une unité économique entre une société anonyme et un actionnaire unique ou principal, il peut se justifier, dans les procès du droit de la famille, d'examiner la capacité contributive de l'actionnaire en application des règles relatives aux indépendants (TF 5P.127/2003 du 4 juillet 2003, c. 2.2 et références, publié in FamPra.ch. 2004, p. 909; Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, n. 78 ad art. 163 CC, p. 114). Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net. Pour obtenir un résultat en cas de revenus fluctuants, il convient de tenir compte en général du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années. Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (TF 5A_246/2009 du 22 mars 2010, c. 3.1 et références). Les bilans singuliers, c'est-à-dire particulièrement bons ou mauvais, peuvent selon les circonstances être ignorés. Ce n'est qu'en cas de revenus en baisse ou en hausse constante que le bénéfice de la dernière année sera considéré comme déterminant (TF 5D_167/2008 du 13 janvier 2009, publié in FamPra.ch 2009, n° 44, p. 464). De même, ce n'est que lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables et que les pièces produites ne sont pas convaincantes – comme par exemple lorsque les comptes de résultat manquent - qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie des époux durant la vie commune. Les prélèvements privés constituent alors un indice permettant de déterminer le train de vie (TF 5A_246/2009 précité). 4.a) En l'espèce, A.E.________ détient l'entier du capital social des sociétés L.________ Sàrl et W.________ AG , laquelle détient l'entier du capital social des sociétés S.________ SA et Q.________ Sàrl. Il y a dès lors lieu de considérer qu'il existe une unité économique entre lui et ces sociétés justifiant l'application des règles applicables au revenu d'indépendant et de prendre en compte, en sus des salaires versés, les bénéfices nets réalisés par celles-ci, les dividendes versés n'étant à cet égard pas déterminants.
16 - En 2007, les salaires versés par les sociétés aux parties se sont élevés à 139'314 fr. et le bénéfice cumulé de celles-ci a atteint 1'161'266 fr. 83 (1'128'067.05 + 33'199 fr. 78). En 2008, le salaire versé par les sociétés à l'appelant principal a atteint 99'297 fr. et le bénéfice cumulé de celles-ci 4'088'651 fr. 21 (1'810'314.86 + 356'676.68 + 14'772 fr. 67 + 1'906'887). En 2009, le salaire versé par les sociétés s'est élevé à 36'743 fr. et le bénéfice cumulé de celles-ci à 1'314'728 fr. 95 (807'782.38
17 - ordinaire du bail le 30 juin 2012) durant laquelle il y a double charge de loyer et celle courant dès le moment où cette double charge prendra fin. A cet égard, il y a lieu de relever que les parties ont signé conjointement le courrier de résiliation du 11 octobre 2011 et qu'A.E.________ n'a pas rendu vraisemblable qu'il aurait conditionné son accord à cette résiliation à l'existence d'un repreneur du bail de la villa conjugale au 1 er janvier 2012. Au vu de ces éléments, Il convient de faire supporter par moitié à chacune des parties la charge de ce loyer dès le 15 décembre 2011, date à partir de laquelle deux loyers ont été dus. aa) Pour la période courant du 1 er mai au 30 novembre 2011, il y a lieu de prendre en compte le loyer de la villa conjugale, par 5'750 francs. Avec A.E., il convient de retenir que les charges de la villa s'élèvent à 800 fr. par mois. La charge de l'écolage des enfants doit être arrêtée à 1'519 fr. et 1'366 fr. (cf. c. 2c/dd ci-dessus). Il n'y a pas lieu de prendre en compte le poste de "Nourriture école", B.E. n'ayant pas rendu vraisemblable qu'il était facturé à part. Les postes "Assurance- maladie", par 663 fr., "Assurance-maladie complémentaire", par 300 fr., "frais médicaux non couverts", par 200 fr. et "Billag, tél., natel, internet", par 300 fr., ne sont pas contestés. Ils peuvent être retenus. Au titre des "Assurances diverses", il y a lieu de retenir un montant de 100 fr. et de 200 fr. pour l'ensemble des postes "Sport enfants" "Sports Mme" et "Equipement sportif". A.E.________ soutient que son épouse peut renoncer aux services d'une fille au pair, subsidiairement que les frais de ce poste pourraient être réduits. Toutefois, cette prestation était comprise dans l'entretien de la famille durant la vie commune et A.E.________ n'a pas rendu vraisemblable qu'elle avait alors un coût moindre. Les postes "Salaire fille au pair", par 2'300 fr., "Charges patronales", par 250 fr., et "Nourriture fille au pair", par 600 fr., doivent être retenus. Il n'y a en revanche pas lieu de tenir compte du poste "Participation aux frais de voyage", B.E.________ n'ayant pas rendu vraisemblable que le montant figurant dans ce poste était versé en sus du salaire.
18 - Les postes "Vacances, loisirs, coiffeur", par 1'500 fr., "Frais habillement", par 500 fr., et "Nourriture", par 2'000 fr. apparaissent adéquats compte tenu des revenus du couple. Ils peuvent être retenus. Le poste "Véhicule" doit être admis à concurrence de 600 francs. Il n'y a pas lieu de prendre en compte le poste "Impôts" dès lors que A.E.________ s'est engagé à l'audience du 9 janvier 2012 à les prendre en charge. Au vu de ces éléments, les besoins globaux de B.E.________ et des enfants doivent être arrêtés à 18'948 fr. (5'750 + 800 + 1'519 + 1'366
19 - cc) Pour le mois de décembre 2011, il convient de prendre en compte, dès lors que le bail du nouvel appartement de B.E.________ a pris effet au 15 décembre 2011, la moitié de la contribution de la période courant jusqu'au 30 novembre 2011, par 9'475 fr. (18'950 : 2), et la moitié de celle due dès le mois de janvier 2012 après déduction de la moitié du loyer et des charges du nouvel appartement, soit 8'817 fr. 50 ([19'800 – 2'015 – 150] : 2), soit une contribution globale de 18'292 fr. 50, arrondie à 18'290 francs. dd) Pour la période courant dès la fin de la double charge de loyer, il y a lieu de déduire des besoins définis ci-dessus, par 18'948 fr., les charges liées à la villa conjugale, par 5'750 fr. et 800 fr. et d'ajouter celles du nouvel appartement, par 4'030 fr. et 300 fr., ce qui aboutit à un montant de 16'728 fr., arrondi à 16'730 francs. c) Il n'y a pas lieu d'exiger de B.E.________ qu'elle exerce une activité lucrative à temps partiel, dès lors qu'à l'exception de l'année 2007, elle n'en a exercé aucune, que les enfants ont moins de dix ans et que l'on ne saurait considérer que la présence d'une fille au pair équivaut à une garde par un tiers (cf. ATF 115 II 6 c. 3c; TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3.2, non publié in ATF 135 III 158; TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 c. 2.2). d) L'appel d'A.E.________ doit ainsi être partiellement admis sur le montant de la contribution d'entretien. 5.A.E.________ conclut à ce qu'il ne soit pas astreint au versement d'une provisio ad litem. D'après la jurisprudence, une provision ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 Ia 99 c.
20 - 4; TF 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 c. 2). Le fondement de cette prestation – devoir d'assistance (art. 159 al. 3 CC) ou obligation d'entretien (art. 163 CC) – est controversé (TF 5P_346/2005 c. 4.3; FamPra.ch 2006 p. 892 n° 130 et les références citées; Bräm, op. cit., n. 131 ad art. 159 CC p. 53 et références), mais cet aspect n'a pas d'incidence sur les conditions qui président à son octroi. En tout état de cause, selon l'art. 163 al. 1 CC, la loi n'institue plus un devoir général d'entretien à la charge du mari (art. 160 al. 2 aCC; ATF 110 II 116 c. 2a), mais une prise en charge conjointe des besoins de la famille au regard des facultés de chacun des époux (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2 ème éd. 2009, n° 422, p. 237 et note infrapaginale n° 41 et les références citées; TF 5P_42/2006 du 10 juillet 2007 c. 4). En l'espèce, au vu de la capacité contributive d'A.E.________ telle qu'arrêtée au considérant 4a ci-dessus et dès lors que les frais de procès ne sont pas inclus dans les besoins ayant servi à fixer la contribution d'entretien, l'allocation à B.E.________ d'une provisio ad litem de 12'000 fr. doit être confirmée. L'appel d'A.E.________ doit être rejeté sur ce point. 6.En conclusion, l'appel d'A.E.________ doit être admis partiellement, l'appel joint de B.E.________ déclaré irrecevable, et la décision de mesures protectrices de l'union conjugale reformée en ce sens que la contribution due par A.E.________ pour l'entretien des siens est fixée à 18'950 fr. du 1 er mai au 30 novembre 2011, à 18'290 fr. pour le mois de décembre 2011, à 19'800 fr. du 1 er janvier 2012 jusqu'à la fin de l'obligation de payer le loyer de la villa conjugale, au plus tard jusqu'au 30 juin 2012 et à 16'730 fr. dès lors. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (art. 65 al. 3 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5), sont, vu l'issue de l'appel, mis par moitié à la charge de chacune des parties, les dépens étant compensés (art. 106 al. 2 CPC) et
21 - B.E.________ devant verser à A.E.________ la somme de 1'500 fr. à titre de remboursement de l'avance de frais (art. 111 al. 2 CPC). Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L'appel est admis partiellement. II. L'appel joint est irrecevable. III.- La décision de mesures protectrices de l'union conjugale est réformée au chiffre II de son dispositif comme il suit : II. dit qu'A.E.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement, d'avance le 1 er de chaque mois en mains de B.E.________, allocations familiales en sus, de la somme de 18'950 fr. (dix-huit mille neuf cent cinquante francs) à compter du 1 er mai 2011 et jusqu'au 30 novembre 2011, de 18'290 fr. (dix-huit mille deux cent nonante francs) pour le mois de décembre 2011, de 19'800 fr. (dix- neuf mille huit cents francs) à compter du 1 er janvier 2012 et jusqu'à la fin de l'obligation de payer le loyer de la villa sise [...], au plus tard jusqu'au 30 juin 2012, et de 16'730 fr. (seize mille sept cent trente francs) dès lors, sous déduction du subside de 20'000 fr. (vingt mille francs) versé en mai 2011 et des acomptes versés. La décision est confirmée pour le surplus.
22 - IV.- Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge de chacune des parties à raison de 1'500 francs (mille cinq cents francs). V.- L'intimée B.E., doit verser à l'appelant A.E. la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de restitution de l'avance de frais de deuxième instance, les dépens de deuxième instance étant compensés pour le surplus. VI.- L'arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : Le greffier : Du 17 janvier 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : -Me Jean-Paul Maire (pour A.E.), -Me Jérôme Bénédict (pour B.E.).
23 - Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :
Von Omnilex extrahiert
Whether the main appeal was admissible and the joint appeal could be heard
The main appeal was admissible, but the joint appeal was inadmissible under the CPC.
Measures protectives are treated like provisional measures; the ten-day appeal period applied, the value threshold was met, but a joint appeal is excluded in this procedure.
How the husband’s contributive capacity should be assessed
The court counted both salaries and net profits of the companies, not only the salary, because there was an economic unity between the husband and his wholly controlled companies.
For a sole or principal shareholder in a family-law case, the company’s net profits may be taken into account like income from self-employment; dividends were not decisive.
What amount of spousal and child maintenance was due
The maintenance contribution was reduced and fixed in stages at CHF 18,950, CHF 18,290, CHF 19,800, then CHF 16,730, depending on the period and double-rent situation.
The court recalculated the family’s needs period by period, accepted some claimed expenses, excluded others, and adjusted for the second apartment and the end of the double rent burden.
Whether the wife was entitled to a provisio ad litem of CHF 12,000
Yes. The award was confirmed.
Given the husband’s capacity and because litigation costs were not already included in the maintenance calculation, the provisio ad litem could be ordered without affecting the husband’s minimum needs.
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