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TRIBUNAL CANTONAL
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. C O L E L O U G H , juge délégué
Greffier :M. Elsig
Art. 125 al. 1, 137 al. 2, 163 CC; 276 al. 1, 317 al. 1 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.W., à
Genève, défenderesse, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 4 janvier 2011 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelante d’avec
B.W., à Vevey, demandeur, le juge délégué de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
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Par décision du 31 janvier 2011, le juge de céans a accordé
l'effet suspensif au recours en ce qui concerne le chiffre VI de
l'ordonnance attaquée.
Par décision du 2 février 2011, le juge de céans a accordé à
l'appelante l'assistance judiciaire avec effet au 17 janvier 2011 dans la
présente procédure d'appel (I), dit que le bénéfice de l'assistance
judiciaire consistait dans l'exonération des avances et des frais judiciaires,
ainsi que dans l'assistance d'office d'un avocat en la personne de Me
Mathyer (II) et a astreint l'appelante à payer une franchise mensuelle de
50 fr. dès et y compris le 1
er
février 2011, à verser auprès du Service
Juridique et Législatif (III).
L'intimé B.W.________ a conclu, avec dépens, au rejet de
l'appel. Il a produit un bordereau de pièces.
A l'audience du 24 février 2011, l'appelante a produit un
bordereau de deux pièces.
C.Le juge délégué retient les faits suivants :
Le demandeur B.W., né le [...] 1970, et la défenderesse
A.W., née le [...] 1968, se sont mariés le [...] 1997 à Genève. Trois
enfants sont issus de cette union : C.W.________ née le [...] 1997;
D.W., né le [...] 1999 et E.W., né le [...] 1999.
Les parties et leurs enfants ont vécu en Angola et au Bénin
entre 2002 et 2007. Au mois de septembre 2007, le demandeur est rentré
d'Angola en Suisse avec les enfants et a déposé, le 31 octobre 2007, une
demande en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois, demande qu'il a retirée le 7 mai 2008.
Après le départ du demandeur, la défenderesse a été internée
dans un camp pour clandestins en Angola, son autorisation de séjour
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dépendant de celle du demandeur. Les parties divergent sur les
circonstances ayant amené à cet internement. La défenderesse est
rentrée en Suisse aux alentours des mois de mars et d'avril 2008.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
10 juin 2008, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois, a notamment autorisé les parties à vivre séparées pour une
durée indéterminée (I), attribué au père la garde sur les enfants (II)
octroyé un libre droit de visite à la défenderesse (III) et a fixé à 3'000
francs par mois la contribution due par le demandeur pour l'entretien de la
défenderesse dès le mois de mai 2008 (VII)
Ce prononcé fait état de revenus pour le demandeur,
rapportés sur douze mois, de 9'150 fr. et retient un minimum vital de
6'150 fr. (1'100 fr. de montant de base pour lui-même, 1'050 fr. de
montant de base pour les trois enfants, 1'750 fr. de loyer, 500 fr. de
primes d'assurance-maladie, 300 fr. de train/bus, 1'200 fr. de frais de
ménage et de baby-sitting et 250 fr. de frais de repas au travail). En ce qui
concerne la situation de la défenderesse, le prononcé constate qu'elle est
sans revenus et loge chez des connaissances.
Par arrêt sur appel de mesures protectrices de l'union
conjugale du 13 novembre 2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de
l'Est vaudois a modifié les modalités de paiement de la contribution en
cause en la fixant à 2'770 fr. par mois versés treize fois l'an. L'arrêt sur
appel constate que le demandeur doute du fait que la défenderesse n'ait
pas d'activité lucrative en Suisse, mais qu'il n'avait en particulier pas
fourni d'éléments selon lesquels la défenderesse poursuivrait son activité
dans le domaine de la mode, qu'elle exerçait en Angola.
De novembre 2008 à avril 2010, le demandeur a déposé trois
plaintes pénales contre l'intimée, dont deux ont été retirées, en raison de
comportements agressifs de la part de la défenderesse. Le 9 août 2010,
celle-ci a débarqué avec les trois enfants dans le bureau professionnel du
demandeur et y a fait un esclandre.
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Depuis le prononcé du 10 juin 2008, le demandeur a changé
d'employeur, pour un salaire brut de 10'000 fr. par mois, soit 8'876 fr. net,
selon certificat de son employeur du 18 octobre 2010, attestant que le
salaire n'avait été versé que pour les mois de janvier à juin 2010.
Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles
du 16 août 2010, le demandeur a requis du Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois que la garde sur les enfants lui soit
confiée (I) que le droit de visite de la mère soit suspendu immédiatement,
jusqu'à droit connu sur les requêtes, mais au mieux jusqu'à ce que ce droit
de visite soit organisé auprès du Point Rencontre (II) à ce qu'interdiction
soit faite à la défenderesse, sous menace des sanctions de l'art. 292 CP,
de lui téléphoner ou de l'importuner à son travail, de quelque manière que
ce soit et de ne pas s'approcher de son lieu de travail à moins de 300
mètres, ceci pour une durée indéterminée, faculté lui étant accordée de
faire intervenir les forces de police sur présentation de l'ordonnance (III) et
à la suppression dès le 1
er
septembre 2010 de la contribution d'entretien
provisionnelle (IV).
Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 17 août
2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a
fait droit aux conclusions I à III de la requête du 16 août 2010.
Le 20 août 2010, B.W.________ a ouvert unilatéralement action
en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois en
concluant, avec dépens, au divorce (I), à l'attribution au père de l'autorité
parentale et de la garde sur les enfants (II), un droit de visite fixé à dire de
justice étant octroyé à la mère (III), à la dissolution et à la liquidation du
régime matrimonial selon précision à apporter en cours d'instance (IV) et
au partage selon l'art. 122 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210)
des avoirs de prévoyance professionnelle (V).
Dans sa réponse du 18 octobre 2010, A.W.________ a adhéré à
la conclusion I de la demande et, reconventionnellement, a conclu, avec
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dépens, à l'attribution à la mère de l'autorité parentale et de la garde sur
les enfants (I), un droit de visite fixé à dire de justice étant octroyé au père
(II), à ce que le demandeur contribue à l'entretien de chacun de ses
enfants par le versement d'une pension de 600 fr. par mois jusqu'à l'âge
de quinze ans révolus et de 700 fr. dès lors et jusqu'à la majorité ou
l'indépendance financière (III), à ce que le défendeur contribue à son
entretien par le versement d'une pension dont le montant sera précisé en
cours d'instance (IV), à l'indexation des contributions pour les enfants et
pour elle-même (VI), au partage selon l'art. 122 CC des avoirs de
prévoyance, cas échéant selon précisions apportées en cours d'instance
(VI) et à la dissolution, ainsi qu'à la liquidation du régime matrimonial
selon précisions apportées en cours d'instance (VII).
Avec sa réponse, la demanderesse a produit le résultat de neuf
offres d'emploi, dont cinq spontanées, effectuées entre le 5 juillet et le 30
septembre 2010.
L'audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 19
octobre 2010.
Dans une attestation du 11 janvier 2011, l'employeur du
demandeur a certifié que ce dernier n'avait reçu aucun salaire pour les
mois de septembre à décembre 2010, en raison de la jeunesse de la
société et des retards de paiement des clients de celle-ci.
Le demandeur s'est inscrit auprès de l'Office régional de
placement de la Riviera le 19 janvier 2011.
Par lettre du 24 janvier 2011, l'employeur du demandeur l'a
licencié avec effet au 31 mars 2011, pour raisons économiques.
La défenderesse est au bénéfice d'une licence en langues
étrangères, option affaires et commerce appliquées, de l'Université de
Saint-Louis au Sénégal. Dans une offre d'emploi, elle indique qu'elle parle
cinq langues, soit le français, l'anglais, le portugais, l'arabe et le wolof.
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Le demandeur a une compagne qui elle-même a un enfant, né
en 2004. Au printemps 2010, le couple a accueilli la sœur de celle-ci en
provenance d'Haïti, qui a accouché en Suisse au mois d'avril 2010.
E n d r o i t :
1.a) La décision attaquée a été rendue le 4 janvier 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011
(art. 405 al. 1 CPC).
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en
matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs, l'appel est formellement recevable.
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2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit
ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (ibidem, p. 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime
inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art.
272 CPC) et en mesures provisionnelles dans une procédure matrimoniale
(art. 277 al. 3 CPC) est applicable également en appel et si des faits et
moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième
instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont
pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait
s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile,
Berne 2009, p. 197; Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Bâle 2010, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève
2010, nn. 14 et 16 ad art. 317 CPC). Cette opinion se fonde
essentiellement sur le Message du Conseil fédéral, qui affirme que la
maxime inquisitoire, lorsqu'elle est prévue notamment dans certains cas
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de procédure simplifiée ou sommaire, doit s'appliquer aussi en appel (FF
2006 p. 6982). Comme le relève à juste titre Tappy, le Message se réfère à
des règles sur les novas en deuxième instance très différentes de celles
retenues par les Chambres. L'art. 317 al. 1 CPC finalement adopté ne
contient pas de règle élargissant la possibilité d'invoquer des faits ou
preuves nouveaux dans les cas soumis à la maxime inquisitoire,
contrairement à la règle résultant en première instance de l'art. 229 al. 3
CPC. On ne saurait y voir une lacune de la loi et l'on doit bien plutôt
admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié impliquant qu'en appel les novas
seront soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, JT 2010 III 115; Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2
ème
éd., Berne 2010, n. 2410, p. 437). Les
parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a
violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains
faits (Hohl, op. cit., n. 2414, p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être
en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (HohI, op. cit., n.
2415 p. 438).
En l'espèce, est seule litigieuse en deuxième instance la
question de la contribution d'entretien en faveur de l'appelante. Dans ce
cadre, ne sont admissibles que les pièces faisant état de faits survenus
après l'audience de mesures provisionnelles du 19 octobre 2010 et celles
figurant déjà au dossier de première instance, les parties n'ayant pas
démontré pour les autres qu'elles ne pouvaient, malgré la diligence
requise, les produire en première instance.
3.L'appelante soutient que la situation économique des parties
ne s'est pas modifiée de telle manière qu'une suppression de la
contribution d'entretien ne se justifie pas.
Les mesures provisionnelles ont été introduites en première
instance avant l'entrée en vigueur du CPC. Selon la jurisprudence
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antérieure au CPC, une modification des mesures provisionnelles en
matière matrimoniale peut être demandée en tout temps, si, depuis
l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une
manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le
juge, lorsqu'il a ordonné les mesures dont la modification est sollicitée, a
ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (TF
5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 2). Cette jurisprudence conserve sa
portée sous l'égide du CPC (cf. Kobel, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, nn. 34 et 35 ad art. 276
CPC).
L'art. 137 al. 2 CC, abrogé au 1
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janvier 2011, respectivement
l'art. 276 al. 1 CPC, mentionnent que les dispositions régissant la
protection de l'union conjugale (art. 171 ss CC) sont applicables par
analogie. D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe, en application de
l'art. 163 al. 1 CC, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties
à l'autre. Tant que dure le mariage, les époux doivent donc contribuer,
chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 CC), aux frais supplémentaires
engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut
prétendre à participer d'une manière identique au train de vie antérieur
(ATF 119 II 314 c. 4b/aa p. 318). Lorsqu'on ne peut plus sérieusement
compter sur la reprise de la vie commune, le principe de l'indépendance
financière gagne en importance, en sorte qu'il faut se référer aux critères
applicables à l'entretien après le divorce, en particulier pour examiner la
question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un
époux (ATF 128 III 65 c. 4a, JT 2002 I 459).
Selon la jurisprudence relative à l'art. 125 CC, une contribution
d'entretien en faveur de l'ex-conjoint est due si le mariage a concrètement
influencé la situation financière de l'époux crédirentier ("lebensprägend")
et que celui-ci n'est pas en mesure de subvenir à son entretien (ATF 134 III
145 c. 4; TF 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 c. 3.2). Si le mariage a au
moins duré dix ans – période à calculer jusqu'à la date de la séparation
des parties (ATF 132 III 598 c. 9.2; ATF 127 III 136 c. 2c) -, il a eu, en règle
générale, une influence concrète (ATF 135 III 59 c. 4.1; TF 5C.49/2005 du
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23 juin 2005 c. 2 in La Pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2005 p.
919). Inversement, il y a une présomption de fait de l'absence d'impact
décisif du mariage sur la vie des époux lorsque celui-ci a duré moins de
cinq ans (ATF 135 III 59 c. 4.1 et références). La jurisprudence retient
également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence
concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants
communs, dans la mesure où l'enfant a été élevé jusqu'alors par le couple
(ATF 135 III 59 c. 4.1 et références; TF 5C.261/2006 du 13 mars 2007 c. 3
in FamPra.ch 2007 p. 694; TF 5A_167/2007 du 1
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octobre 2007 c. 4), ou
en présence d'un déracinement culturel (TF 5A_275/2009 du 25 novembre
2009 c. 2.1; TF 5C.38/2007 du 28 juin 2007, c. 2.8 in FamPra.ch 2007 p.
930).
A cet égard, un conjoint – y compris le créancier d'aliments
(ATF 127 III 136 c. 2c) – peut se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en
faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut
raisonnablement exiger de lui et que l'obtention d'un tel revenu soit
effectivement possible (ATF 128 III 4 c. 4a; ATF 127 III 136 c. 2a). Les
critères permettant de déterminer le montant du gain hypothétique sont
en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la
situation du marché du travail (ATF 128 III 4 c. 4c/cc; TF 5A_460/2008 du
30 octobre 2008 c. 4.1). Il existe en outre une présomption de fait selon
laquelle il est déraisonnable d'exiger la reprise d'une activité lucrative à
l'âge de quarante-cinq ans, mais cette limite d'âge ne doit pas être
considérée comme une règle stricte (TF 5A_11/2008 du 18 mars 2008 c.
4.1; TF 5 C.32/2001 c. 3b; Pichonnaz/Rumo-Jungo, in SJ 2004 II 47, spéc.
note 41, p. 56).
En l'espèce, les revenus de l'intimé ont passé depuis son
changement d'employeur de 9'150 fr. à 8'876 fr. par mois, ce qui ne suffit
pas à justifier une suppression de la contribution en cause. Le fait que son
nouvel employeur ne l'ait plus rémunéré depuis le mois de septembre
2010, n'est pas un élément pertinent dans l'examen de la situation de
l'intimé. En effet, celui-ci, bénéficie toujours d'une créance contre son
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employeur, le cas échéant couverte par les prestations de l'assurance-
chômage en cas d'insolvabilité (cf. art. 51 ss LACI [loi du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage; RS 837.0]) et il ne saurait faire supporter à
l'appelante le fait qu'il n'a pas fait usage des moyens de défense conférés
au travailleur lorsque l'employeur ne verse pas le salaire par l'art. 324 CO
(Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220) (cf. ATF 136 III 313 c.
2.3.1; ATF 120 II 209, JT 1995 I 367) et par l'art. 337 CO (cf. TF 4C.2/2003
du 25 mars 2003 c. 5.2 et références). Quant à son licenciement, il n'est
en l'état pas déterminant, l'intimé n'ayant pas démontré que sa période de
chômage serait durable (cf. TF 5A_352/2010 du 29 octobre 2010 c. 4.3 et
références). Enfin, l'accueil et l'aide offerts par l'intimé à la sœur de sa
compagne ne répondent à aucune obligation légale et ne sauraient donc
prévaloir sur les devoirs pécuniaires découlant du mariage.
Tant le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale
du 10 juin 2008 que l'arrêt sur appel du 13 novembre 2008 ne traitent pas
de la question des chances de réconciliation du couple. Ces décisions sont
d'ailleurs intervenues peu de temps après le retour de l'appelante en
Suisse. Depuis, les parties se sont violemment opposées, ainsi qu'en
témoignent les plaintes pénales déposées, et elles ont toutes deux conclu
au fond au divorce. L'éventualité d'une reprise de la vie commune peut
ainsi être exclue. Il convient dès lors de tenir compte de cet élément non
pris en compte dans les décisions susmentionnées et d'examiner
conformément à la jurisprudence précitée si l'on peut exiger de
l'appelante la reprise d'une activité lucrative.
A cet égard, il y lieu de relever que l'appelante est âgée
aujourd'hui de quarante-deux ans, qu'elle est au bénéfice d'une formation
universitaire étrangère et qu'elle maîtrise cinq langues. En outre, la garde
des enfants a été attribuée à l'intimé. Dans ces circonstances, l'on peut
exiger d'elle qu'elle reprenne une activité lucrative. D'un autre côté, il n'a
pas été établi que l'appelante ait conservé une telle activité durant le
mariage et le diplôme qu'elle possède est étranger, ce qui est de nature à
rendre plus difficile son insertion dans le marché du travail. Au vu de ces
éléments, il y a lieu de considérer qu'elle est en mesure, en l'état, de
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réaliser un revenu mensuel de 1'500 fr., en élargissant, le cas échéant, le
champ de ses recherches d'emploi.
Compte tenu de ce revenu hypothétique, il convient de réduire
la contribution en cause à 1'500 fr. par mois.
Vu la réduction de moitié de la contribution en cause, il n'y a
plus lieu de prévoir un versement en treize fois par année.
4.En conclusion, l'appel doit être partiellement admis et
l'ordonnance attaquée réformée en ce sens que la contribution d'entretien
due par l'intimé à l'appelante est fixée à 1'500 fr. par mois dès le 1
er
septembre 2010.
Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600
fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils;
RSV 270.11.5). Vu l'issue de l'appel, il convient de les mettre, ainsi que les
dépens de deuxième instance, par moitié à la charge de chacune des
parties, (art. 106 al. 2 CPC).
En conséquence, la part des frais judiciaires de l'appelante est
laissée à la charge de l'Etat, vu l'assistance judiciaire qui lui a été
octroyée. L'intimé doit verser à la caisse du tribunal sa part de 300 fr.
desdits frais et les dépens de deuxième instance doivent être compensés.
5Le conseil de l'appelante a produit une liste détaillée des
opérations effectuées en deuxième instance, pour un montant total de 14
h. 20, dont le 90 % effectuées par un stagiaire. Cette liste peut être
confirmée sous réserve du poste rédaction de huit courriers (1 heure), qui
doit être réduit à 40 minutes, soit un total de 14 heures d'activité. En
retenant globalement 12 h. 30 d'activité de stagiaire à 110 fr. l'heure (art.
2 al. 1 let. b RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire
en matière civile; RSV 211.02.3]), soit une indemnité de 1'375 fr. (12,5 h.