Public procurement award upheld despite defective motivationKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 52.2003.201

Data decisione, Autorità: 26.09.2003, TRAM

Incarto n. 52.2003.201

Lugano 26 settembre 2003

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 giugno 2003 di

---

patr. da: avv. __________

contro

la decisione 3 giugno 2003 del Consiglio di Stato (n. 2359) che delibera alla ditta __________ l'installazione dei ponteggi di facciata occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della scuola __________ di __________;

viste le risposte:

• 27 giugno 2003 della __________;

• 2 luglio 2003 dell’ULSA;

• 14 luglio 2003 della Sezione della logistica;

preso atto della replica 30 luglio 2003 del ricorrente e delle dupliche:

• 18 agosto 2003 della __________;

• 22 agosto 2003 della Sezione della logistica;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 7 marzo 2003 il Dipartimento delle Finanze e Economia (DFE), Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare l'installazione dei ponteggi di facciata occorrenti nell'ambito della ristrutturazione della scuola __________ di __________.

Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri:

economicità prezzo 50%

organizzazione di cantiere 50%

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta suddivideva ulteriormente il criterio d'aggiudicazione relativo all'organizzazione di cantiere nei seguenti sottocriteri:

maestranze relative all'appalto 30%

prontezza d'intervento 30%

concetto di sicurezza 40%

I concorrenti dovevano fra l’altro indicare i tempi di preavviso necessari per interventi sporadici di adattamento delle strutture di cantiere, rispettivamente per lo smontaggio ed il rimontaggio dei ponteggi (pos. 18.1). Dovevano inoltre dichiarare il numero complessivo di dipendenti occupati, le maestranze impiegate per l’appalto e quelle a disposizione in caso d’urgenza (pos. 20.1.3).

B. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte di quattro concorrenti, fra cui quella del ricorrente __________ (fr. 80'844.45) e quella della resistente

---

(fr. 84'552.60).

In relazione ai tempi di preavviso richiesti dal capitolato, il ricorrente ha indicato che gli occorrevano due giorni per lavori di miglioria ed aggiunte ai ponteggi. Per il loro smontaggio e rimontaggio ha indicato un tempo di preavviso di cinque giorni. Ha infine dichiarato che avrebbe impiegato per l’appalto 5 dipendenti, tutti disponibili in caso d’urgenza.

La __________ ha invece indicato un tempo di preavviso di 24 ore sia per i lavori di adattamento delle strutture di cantiere, sia per lo spostamento dei ponteggi. Per l’appalto ha dichiarato di impiegare 8 dipendenti, 4 dei quali disponibili per interventi d’urgenza.

C. Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione pervenute, il progettista del committente ha allestito la seguente graduatoria:

prezzo

organizzazione del cantiere

totale

maestranze

sicurezza

prontezza intervento

cantiere

urgenze

tempo

periodo

---

50.0

8.4

4.5

16.0

6.3

1.2

86.4

---

47.7

10.5

3.6

16.0

9.0

1.2

88.0

Omissis

Al fine di valutare i dati relativi alle maestranze (max. 15.0 punti), il progettista ha elaborato la seguente griglia:

in cantiere (max. 10.5)

per urgenze (max. 4.5)

Insufficiente

1.1

0.5

sufficiente

6.3

2.7

buono

8.4

3.6

ottimo

10.5

4.5

Fondandosi su questa griglia, ha quindi attribuito alle ditte qui comparenti i seguenti punteggi:

Maestranze

in cantiere

Punti

per urgenze

punti

---

Buono

8.4

ottimo

4.5

---

Ottimo

10.5

buono

3.6

In relazione alla prontezza d’intervento, il progettista ha invece suddiviso i punti disponibili (15.0) fra il tempo d’intervento (9.0 punti) ed il periodo d’intervento (6.0 punti), graduando il primo fattore come segue:

tempo d’intervento entro

punti

6 giorni

0.9

4 giorni

3.6

2 giorni

6.3

stesso giorno

9.0

Sulla base di questa tabella, il progettista ha quindi assegnato 9.0 punti alla __________ e 6.3 punti alla ricorrente (Δ = - 2.7 punti).

Per il periodo d’intervento (max. 6.0 punti), ha pure allestito una tabella di valutazione, che distingueva fra giorni feriali e festivi.

periodo d'intervento

feriali ore di lavoro

1.2

feriali 24 ore

4.2

feriali+ festivi

6.0

Non avendo tuttavia chiesto ai concorrenti di fornire le necessarie indicazioni, il progettista ha assegnato ad entrambe le comparenti 1.2 punti.

Preso atto della classifica suesposta, con decisione 3 giugno 2003 il Consiglio di Stato ha deliberato i lavori alla __________.

C. Contro questa decisione, __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.

L’insorgente rileva di aver chiesto all’autorità di motivare la decisione e di aver ottenuto, quale risposta, unicamente la tabella di valutazione, nella quale erano stati occultati i punteggi delle altre ditte partecipanti al concorso. Sostiene inoltre che le è stato rifiutato l’invio della documentazione. Lamenta pertanto una violazione del diritto di essere sentito. Contestata la valutazione del criterio relativo all’organizzazione di cantiere, eccepisce infine la mancata, preventiva indicazione del metodo applicabile per valutare le offerte in base ai singoli criteri.

D. All’accoglimento del ricorso si oppone la Sezione della logistica, contestando le tesi dell’insorgente e spiegando in dettaglio i motivi che giustificano la scelta operata. Determinanti, osserva, sarebbero i punteggi assegnati per le maestranze previste per le urgenze e per lo spostamento di ponteggi.

Alla risposta il committente ha allegato l'intera documentazione del concorso.

La __________ rileva che il ricorrente avrebbe dovuto semmai impugnare il bando di concorso.

E. Con la replica, l’insorgente si limita a ribadire l’eccezione di carenza di motivazione, rimproverando all’autorità di non avergli trasmesso tutti gli atti del concorso e di aver preteso che si recasse a Bellinzona per consultarli.

In sede di duplica la Sezione della logistica contesta succintamente le tesi dell’insorgente, confermando la risposta.

La __________ non ha invece formulato ulteriori osservazioni.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso il ricorrente è legittimato ad impugnare la decisione di aggiudicazione. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). L’audizione testimoniale dei patrocinatori dell’insorgente, non appare invero atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2. 2.1. Giusta l’art. 20 cpv. 1 PAmm, chi è parte in un procedimento amministrativo ha di principio diritto di consultare gli atti. Tale diritto, soggiunge la norma, può essere eccezionalmente negato a protezione di legittimi interessi pubblici o privati o di una istruttoria in corso (cpv. 2). Il diritto di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e costituisce la premessa del diritto di esprimersi e di esporre le proprie ragioni prima che l'autorità adotti una decisione. Il rifiuto deve essere motivato e annotato negli atti (cpv. 3).

Il diritto di consultare gli atti non garantisce il diritto di farseli trasmettere al proprio domicilio. È soddisfatto se l’interessato ha potuto esaminarli presso la sede dell’autorità giudicante (M. Borghi / G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 20 PAmm, n. 2a seg.).

2.2. In concreto, rifiutandosi di trasmettere al ricorrente gli atti del procedimento di aggiudicazione, la Sezione della logistica non ha violato il diritto. La messa a disposizione degli atti presso la sede dell’amministrazione cantonale rispondeva alle esigenze minime poste dall’art. 20 PAmm. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che altri concorrenti avrebbero potuto contemporaneamente chiedere al committente di consultarli al fine di impugnare l'aggiudicazione.

Ingiustificato è unicamente il rifiuto dell’autorità di mostrare al ricorrente tutti gli atti del concorso, comprese le offerte degli altri concorrenti. È ben vero che in sede di aggiudicazione il committente deve tutelare la natura confidenziale dei dati comunicati dagli offerenti (art. 5 lett. g LCPubb). Siffatta tutela non deve tuttavia andare a detrimento del principio della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del diritto di ricorso.

Ora, la Sezione della logistica non ha saputo fornire adeguati motivi, che permettano di privilegiare l’interesse degli altri partecipanti alla gara ad un trattamento confidenziale delle loro offerte prevalente per rapporto all'interesse dell’insorgente a confrontare la sua offerta con quelle di tutti gli altri concorrenti e non solo con quella della ditta vincitrice. Non v'erano peraltro ragioni sufficienti per giustificare che la proposta di delibera allestita del progettista fosse trasmessa al ricorrente, previo occultamento dei dati relativi alla valutazione delle offerte degli altri concorrenti.

Il rifiuto in contestazione non inficia comunque la validità della decisione di aggiudicazione. Esso è infatti posteriore all'adozione di tale provvedimento. Non è quindi atto ad incidere sulla legittimità dell'atto impugnato. Tutt'al più ha ostacolato l'insorgente nell'esercizio del suo diritto di ricorso. Ma a tale difetto è stato posto rimedio mediante concessione della facoltà di replicare.

3. 3.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 PAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti. In quest'ordine di idee, l'art. 34 cpv. 2 LCPubb dispone a sua volta che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti od offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo.

L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del diritto di difesa dei concorrenti esclusi ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 26 PAmm, n. 1).

Di principio, una decisione di aggiudicazione può essere considerata sufficiente, quando fornisce una giustificazione adeguata della bontà della scelta operata sulla base dei criteri di aggiudicazione e dei fattori di ponderazione fissati dal bando di concorso. Per risultare adeguata, la giustificazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni.

La motivazione della decisione di selezione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari di tale decisione, in particolare i concorrenti soccombenti, devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.

Eventuali carenze di motivazione possono essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre tuttavia che il committente adduca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti soltanto in sede di osservazioni al ricorso (STA 14.12.2001 in re R.I. SA).

3.2. In concreto, il committente ha motivato la decisione di aggiudicazione soltanto sommariamente. Il provvedimento si limitava infatti ad indicare il punteggio conseguito dai singoli concorrenti, senza fornire alcuna ulteriore spiegazione in merito alla valutazione delle offerte concretamente esperita.

Di fronte alla richiesta di chiarimenti, la Sezione della logistica si è limitata a trasmettere al ricorrente un estratto del rapporto di valutazione allestito dal progettista, dal quale non si potevano tuttavia dedurre i motivi della decisione, poiché erano stati occultati i dati concernenti gli altri concorrenti e le griglie di valutazione dei sottocriteri, che erano state elaborate al fine di valutare le offerte dal profilo del criterio relativo all’organizzazione del cantiere.

La motivazione della decisione di aggiudicazione era chiaramente insufficiente ed il committente non ha fornito spiegazioni idonee a sanare il difetto prima della scadenza del termine di ricorso. Se ne deve di conseguenza dedurre che l’insorgente è stato costretto ad impugnare il provvedimento al fine di conoscerne le ragioni.

In sede di risposta al ricorso, l'autorità ha comunque posto rimedio al difetto, fornendo ampie spiegazioni delle ragioni che l'hanno indotta a preferire l'offerta inoltrata dalla __________. Questo tribunale ha concesso al ricorrente la facoltà di replicare. Ben si può di conseguenza ammettere che la carenza di motivazione lamentata dall'insorgente sia stata sanata.

4. 4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma (cpv. 2) devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 5 lett. i RLCPubb ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sotto criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza con la relativa ponderazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi; STA 29.1.02 in re R. AG e llcc; 26.2.02 in re . sagl; 14.6.02 in re D. SA).

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro "ordine d'importanza". Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve infatti a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato a posteriori allo scopo di aggiudicare la commessa ad un determinato concorrente.

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 11.10.2002 in re V. SA e llcc; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, pag. 218 seg.).

Il committente non deve necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati (p. es. 6 = ottimo; 5 = buono; 4 = sufficiente, ecc.), come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare.

La mancata, preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione non comporta necessariamente l'annullamento della delibera. L'annullamento si giustifica tuttavia quando non si può escludere che il metodo di valutazione, definito a posteriori, sia stato adottato allo scopo di giustificare una determinata scelta ed altri metodi possano portare ad una diversa conclusione (STA 5.8.2003 in re E.C. SA; 3 giugno 2003 in re T.; 11 ottobre 2002 in re V.SA e C. SA).

4.2. Nell'evenienza concreta, il committente ha omesso di definire preventivamente il metodo di valutazione del prezzo. Il difetto non ha tuttavia pregiudicato l'insorgente, poiché, in sede di valutazione, il committente ha dedotto dalla nota massima (50 punti), assegnatagli quale minor offerente, la differenza percentuale (4.53 %) tra il prezzo della sua offerta e quello dell'offerta della resistente, ragguagliata al fattore di ponderazione prestabilito per questo criterio d'aggiudicazione (50%).

Se avesse applicato il metodo di valutazione in uso nei cantoni romandi (Guide romand pour l'adjudication des marchés publics, 1999, pag. 14), che prevede di assegnare al prezzo della singola offerta una nota (Nx) ottenuta moltiplicando la nota massima (Nmax ) per il risultato del rapporto fra il prezzo più basso e il prezzo dell'offerta da valutare (Px), secondo la formula:

Pmin

Nx = Nmax ∙

Px

il risultato sarebbe stato più sfavorevole all'insorgente, poiché la ditta __________ avrebbe ottenuto 47.83 punti invece dei 47.7 (- 0.13), che le sono stati assegnati.

Il committente ha suddiviso il sottocriterio maestranze relative all'appalto, al quale era dato un peso del 30 % (= 15 punti), in due ulteriori criteri: le maestranze relative al cantiere, ponderate al 70% (= 10.5 punti) e le maestranze per urgenze, ponderate al 30% (= 4.5 punti). La suddivisione, ancorché non preannunciata, non presta il fianco a critiche. Appare invero sostenibile attribuire alle maestranze impiegate sul cantiere un peso doppio rispetto a quello assegnate alle maestranze disponibili per le urgenze. Nemmeno il ricorrente, del resto, solleva obiezioni al riguardo.

Altrettanto sostenibile è la scala dei punteggi, prevista per questi due criteri subalterni, fissando la sufficienza al 60% del punteggio massimo (6.3, rispettivamente 2.7 punti).

Ferme queste premesse, ben si possono condividere tanto il predicato ottimo (= 10.5 punti), assegnato alla resistente, che prevede di impiegare 8 dipendenti sul cantiere, quanto il predicato buono (8.4 punti), attribuito al ricorrente, che si ripropone di impiegare 5 operai sul cantiere. Parimenti da condividere sono i predicati ottimo (4.5 punti), rispettivamente buono (3.6 punti), assegnati al ricorrente da un lato ed alla resistente dall'altro, che dichiarano di disporre di 5, rispettivamente 4 dipendenti per gli interventi d'urgenza.

Nulla permette di ritenere che questi ulteriori criteri subalterni siano stati elaborati con il recondito scopo di avvantaggiare l'offerta della resistente. Nelle circostanze concrete, il vantaggio di 1.2 punti, sui 15 disponibili per il sottocriterio delle maestranze, che il committente ha attribuito all'offerta della __________, si giustificherebbe anche nel caso in cui tali criteri non fossero stati messi a punto.

Per quanto riguarda il sottocriterio della sicurezza, le offerte delle parti sono state considerate equivalenti. Il resistente non pretende che la sua offerta sia superiore da questo profilo. Non occorre quindi soffermasi su questo aspetto.

Nella valutazione delle offerte dal profilo dell'ultimo sottocriterio (prontezza d'intervento), il committente ha elaborato una griglia analoga a quella prevista per le maestranze, suddividendolo in due ulteriori criteri secondari, ovvero nel tempo d'intervento, ponderato in ragione del 60% (con un massimo di 9.0 punti dei 15 disponibili) e nella prontezza d'intervento, ponderata per la rimanenza (40% = 6.0 punti). Elaborazione, che si è comunque rivelata inutile, poiché da quest'ultimo profilo, non essendo state chieste le necessarie informazioni ai concorrenti, tutte le offerte sono state considerate equivalenti, con l'attribuzione di 1.2 punti su un massimo di 6.0.

Ciò stante, la valutazione operata dal committente circa il tempo d'intervento, dichiarato dai concorrenti qui in discussione, resiste a qualsiasi critica. Ben si può in effetti condividere l'assegnazione del punteggio massimo (9.0 punti) alla resistente, che prevede un preavviso di 24 ore, e di un punteggio di 2.7 punti inferiore al ricorrente, che richiede un tempo doppio.

La valutazione non procede di certo da un esercizio scorretto del potere di apprezzamento, che va comunque riconosciuto al committente.

5. Dalle considerazioni che precedono, emerge che il vantaggio conseguito dall'offerta della resistente in base al sottocriterio della prontezza d'intervento (+ 2.7 punti) basta per colmare lo svantaggio risultante in base al prezzo (- 2.3 punti). Non potendosi comunque sostenere che l'offerta del ricorrente, valutata in base alle maestranze, sia migliore di quella della __________, si deve concludere che l'offerta di quest'ultima supera di almeno 0.4 punti quella della ditta __________.

Ne consegue che il ricorso va respinto.

6. La carente motivazione ha costretto il ricorrente ad impugnare l'aggiudicazione al fine di conoscerne le ragioni. Da questo profilo si potrebbe prescindere dal prelievo di una tassa di giustizia. Una volta conosciuti i motivi del provvedimento, il ricorrente ha tuttavia mantenuto il gravame, costringendo il tribunale ad emanare il presente giudizio. Non si può dunque evitare di addebitagli almeno una tassa di giustizia ridotta.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 32, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 400.- è a carico del ricorrente.

3. Intimazione a:

---

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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